智慧財產法院107年度民著上易字第7號民事判決(2019.9.26)
上訴人 星宇藝能娛樂有限公司（原告）
法定代理人 陳O祥
被上訴人 覺享國際事業有限公司
兼法定代理人簡O翔
主 文
上訴駁回。
事實及理由
肆、兩造不爭執之事實：
一、藝人團體「伊○○」於106 年3 月19日參與桃園市觀光局舉辦、○○公司協辦之「桃園大溪豆干節」公開活動，被上訴人覺享公司與○○公司簽訂被證8 之「2017大溪豆干節活動執行合約書」，活動當日下午2 時至2 時30分、5 時至6 時由「伊○○」公開現場演唱「搖滾吧，微笑！」歌曲，隨後○○公司將上開2 次演唱之影片上傳於「大溪豆干節」活動臉書官網上。
二、上訴人與○○公司、桃園市觀光局於106 年6 月23日以35萬元達成和解，上訴人並撤回對其等之起訴。...
陸、得心證之理由：
一、上訴人是否為系爭「搖滾吧！微笑」編曲音樂著作及錄音著作之著作財產權人？
(一)上訴人是否有獲得原曲音樂著作財產權人○○公司、○○公司授權改作？如未獲授權，其編曲是否受著作權法保護？
被上訴人雖主張，「搖滾吧，微笑！」原曲之音樂著作財產權人○○公司及○○公司僅授權上訴人重製，並未授權改作，上訴人未得原曲音樂著作財產權人之同意，擅自將原曲重新編曲，侵害原曲音樂著作人之改作權，不得主張著作權保護云云。
經本院檢送原證6 、7 合約書，及原曲、上訴人公司重新編曲之音樂檔案予○○公司及○○公司，並函詢上開二家公司，其等授權上訴人為錄製「搖滾吧，微笑！」單曲CD，上訴人根據演唱者之特質對原曲予以重新編曲，是否包含在原授權之範圍內，或需另行取得該二公司之同意？
○○公司函覆：「本公司所授權的合約書內第二條第一項已明列授權為『重製』，星宇藝能娛樂有限公司得以重新錄製」；○○公司函覆：「本公司將所代理的外國歌曲授權星宇藝能娛樂有限公司重製為『搖滾吧，微笑！』歌曲，除本公司所授權之音樂著作權仍屬原權利人所有外，有關編曲之工作，應視星宇藝能娛樂有限公司與其合作之契約對象約定而定，本公司無權認定」，均未表示上訴人之重新編曲行為係超出原授權之範圍，或主張禁止及究責之意思，堪認原曲之著作財產權人應認可上訴人為適應中文版之伊○○演唱需要，而重新編曲之行為。
退步言之，縱認上訴人重新編曲之行為並未取得原曲著作財產權人之同意，按「著作人於著作完成時享有著作權，固專有將其著作改作成衍生著作之權利，惟就該衍生著作，係以獨立之著作保護之，對原著作之著作權不生影響。此觀著作權法第十條、第二十八條前段、第六條等規定即明。且特定之表達能否享有著作權，係以其有無智慧之投入為依據，而非以有無獲得授權為判斷。是就他人著作改作之衍生著作，不問是否取得授權，均於著作完成時享有獨立之著作權。至於其利用他人著作，是否構成侵害著作權而應負侵害他人著作權之責，要屬別一問題，與其享有著作權者無關」，有最高法院106 年度台上字第290 號判決意旨可參，故改作之作品如已具備著作權法要求之原創性，足以表現作者之個性及獨特性，即應受著作權法之保護，至於改作之人如侵害原作之著作權人的改作權，乃原著作權人對於改作之人主張權利之問題，與改作之著作是否取得著作權，乃屬二事。
(二)系爭編曲音樂著作是否具有原創性？
系爭「搖滾吧，微笑！」歌曲與原曲相較，旋律的走向雖然未變，惟已因應「伊○○」的音域而進行調整，除了一開始進歌之曲調與原曲不同，原曲的曲調較為平穩，改作則較為俏皮活潑，此外，在歌唱過程中的key 升降高低亦與原曲明顯不同，結尾時重新編曲後的版本是以督魯督魯督魯的方式進電子音後瞬間結束，原曲則是重複原曲內容漸弱結束，乃編曲者為歌唱者量身定做之編曲，業經本院於107 年10月24日準備程序當庭播放原曲及重新編曲之音樂檔案，並提示兩造表示意見，本院認為系爭「搖滾吧，微笑！」經重新編曲後予聽者之感受，已表現不同於原曲之個性及獨特性，符合著作權法最低原創性之要求，應係受著作權法所保護之音樂著作。
(三)上訴人是否為系爭「搖滾吧！微笑」編曲音樂著作及錄音著作之著作財產權人？
上訴人主張，「搖滾吧，微笑！」為其向「Smile Rock」原曲音樂著作財產權人○○公司及○○公司取得授權後，出資委託○○公司重新編曲及錄製為錄音著作（含伊○○演唱版本及伴唱版本），依據原證8 著作權約定契約書，上訴人享有上開編曲音樂著作及錄音著作之著作財產權。
被上訴人則辯稱，原證8為「搖滾吧，微笑！」編曲完成後4 個月（該契約記載完成日期為105 年11月28日）才簽立，其簽署日期為106 年3 月15日，即「大溪豆干節」活動前4 天，令人懷疑係在事後為提起本件訴訟而製作，並否認其形式上真正等語。
按著作權法第12條規定：「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作」。依上開規定，出資聘請他人完成之著作，如未特別約定，該著作人之地位及著作財產權，原則上均歸受聘人享有，出資人僅取得可以利用該受聘完成著作之權利。至於當事人之間是否有特別約定，應由主張之人就此有利於己事實，負擔舉證之責任（民事訴訟法第277 條規定）。
經本院函詢○○公司，是否於106 年3 月15日與上訴人訂立原證8 所示內容之著作權約定契約書？，○○公司經合法送達，迄本院言詞辯論終結前，均未函覆，自無從認定原證8 契約書之形式上及實質內容的真正，查本件被上訴人自原審審理時，即已否認原證8 契約書之真正，惟上訴人迄本院言詞辯論終結為止，均未就其主張出資聘請○○公司進行「搖滾吧，微笑！」之編曲及錄製音樂著作，且與○○公司約定「搖滾吧！微笑」編曲音樂著作及錄音著作之著作財產權歸上訴人所有之事實，舉證證明之，上訴人主張其為系爭「搖滾吧！微笑」編曲音樂著作及錄音著作之著作財產權人，即難予採信。
二、被上訴人是否侵害上訴人之公開演出權及公開傳輸權？
(一)上訴人主張，被上訴人派遣其旗下藝人團體「伊○○」參與「大溪豆干節」活動，未經同意公開演出「搖滾吧，微笑！」歌曲，並將表演之內容公開傳輸於「大溪豆干節」活動官網，侵害上訴人之公開演出權、公開傳輸權。
被上訴人則辯稱，其僅係受許○○委託而出借公司名義於被證8 「2017大溪豆干節活動執行合約書」上用印，被上訴人並非「大溪豆干節」活動之公開演出人，對於上開活動之內容並無所知等語。
經原審傳訊證人許○○（即許○○）到庭作證，證人許○○具結證稱：
「簡O翔是覺享公司的負責人，但也是星宇公司的老闆之一，女子團體『伊○○』跟覺享公司有簽經紀合約，我是女子團體『伊○○』之前的經紀人。印象中是106 年2 月就解約，解約後該團體之演藝活動經紀事宜由我個人負責。『大溪豆干節』活動簽訂執行合約的時間是106 年3 月，是我洽談的，簽約時女子團體『伊○○』跟覺享公司已經沒有經紀合約存在。然而那是公家機關的案子，要以公司名義簽約，所以我請覺享公司幫忙。一個案子接進來是我跟藝人之間拆分利益，沒有其他人分享。約定拆分比例是我30 %、藝人70% 。被告覺享公司、簡O翔並無參與桃園大溪豆干節活動執行合約書及其活動執行之細節規劃；簡O翔於桃園大溪豆干節活動舉辦前就表演內容細節、進行方式或『伊○○』將演唱何曲目，都不知道，因為都是我處理的；覺享公司只是單純負責簽約，並不知道表演內容；覺享公司賠償35萬元後有與我協調負擔事宜，因為這個案子是我接的，由於發生這些法律的糾紛，就有在說如果真的有要賠償，因為真正的負責人是我，最後是要由我負責；因為覺享公司是出名簽約，所以暫時先由覺享公司解決」等語。
上訴人雖主張，證人許○○之證詞不實，係故意迴護被上訴人云云，惟本院審酌被證5LINE對話紀錄，及上證2 之解約協議書之內容，可知上訴人公司確實於106 年2 月16日與「伊○○」解除經紀合約，且卷內並無「伊○○」於106 年2 月16日之後另與被上訴人覺享公司訂立新的經紀合約之證據，及被證8 之「大溪豆干節活動執行合約書」確係由證人許○○擔任活動聯絡人，核與證人許○○所述106 年3 月間「伊○○」已無經紀合約，解約後該團體之演藝活動經紀事宜由其個人負責之情相符，又證人許○○自證其為「大溪豆干節」活動實際接案及參與之人，故其證詞將可能使其遭受刑事訴追及民事賠償責任之危險，衡諸常理及經驗法則，證人許○○當無甘冒此一風險，而故為不實證述之必要，證人許○○之證述堪予採信。
被上訴人抗辯其僅係出借公司名義供證人許○○訂立被證8 之合約，對於活動執行之細節規劃、「伊○○」表演進行方式或演唱曲目等內容細節，被上訴人於事前均無所悉等語，應屬可採。被上訴人對於「大溪豆干節」活動之內容既然並無所知，難認其對於「伊○○」使用「搖滾吧，微笑！」之公開演出行為，是否涉及侵害他人之著作財產權之行為，具有故意或過失。
(二)上訴人雖主張，被上訴人既然同意擔任許○○之人頭，以覺享公司作為被證8 「2017大溪豆干節活動執行合約書」簽約名義人，自應負善良管理人注意義務，縱無故意，亦應負過失責任云云。
惟查，「伊○○」於106 年3 月19日參加「大溪豆干節」活動時已無任何經紀合約，其演藝活動經紀事宜均由許○○個人負責規劃及執行，該團體演出內容、曲目、表演方式等，被上訴人覺享公司既未做任何安排，亦非覺享公司所能主導，「伊○○」演出時究竟會採取清唱方式？或現場樂器伴奏？或使用原創之原曲調伴唱帶？或使用改編曲調之伴唱帶？…各種細節在臨場演出時，均有變化可能性，並非被上訴人覺享公司所能掌控，法律上自不應課以被上訴人覺享公司過重之注意義務。
又查，被上訴人覺享公司於演出前已取得社團法人中華音樂作權協會（下稱MUST）關於「搖滾吧，微笑！」詞曲公開演出之授權，有被證7 MUST公開演出授權證書一份及付款資料在卷可稽，應認被上訴人已盡相當之注意義務，防免侵權行為發生，並無侵害著作權之故意或過失，上訴人之主張，不足採信。
(三)被證8 合約書第5 條第1 項、第3 項雖約定：乙方（即覺享公司）同意配合「大溪豆干節」活動之宣傳之相關資料，如節目演出宣傳文字、照片、影片等。甲方（即○○公司）有權於活動現場進行拍照攝影等行為，使用範圍包括無償公開播映等，上開約定衡情應屬○○公司為進行「大溪豆干節」活動之宣傳、推廣所為之報導行為，惟上開約定內容並未明確記載○○公司會將「伊○○」之表演內容完整上傳於「大溪豆干節」活動臉書官網，且「伊○○」之表演內容並非由被上訴人覺享公司錄製並提供予○○公司，亦非由被上訴人覺享公司所上傳，上訴人主張依上開約定，被上訴人應具有侵害系爭編曲音樂著作、錄音著作之公開傳輸權之故意或過失，亦不可採。
三、依上所述，上訴人不能證明其為「搖滾吧，微笑！」編曲音樂著作及錄音著作之著作財產權人，亦不能證明被上訴人對於公開演出、公開傳輸「搖滾吧，微笑！」歌曲之行為，具有侵權之故意或過失，則上訴人主張被上訴人侵害其所有之編曲音樂著作及錄音著作之公開演出權、公開傳輸權，並依著作權法第88條、民法第185 條規定請求被上訴人連帶負損害賠償責任，或依著作權法第26條第3 項規定請求被上訴人給付使用報酬，均為無理由。原審駁回上訴人之訴，並無違誤，上訴人提起上訴，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啟謀
法 官 彭洪英
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