智慧財產法院109年度刑智上易字第5號刑事判決(2020.4.22)
上訴人即被告 李O林
參與人 金時有限公司
主 文
原判決撤銷。
李O林無罪。
理 由
壹、公訴意旨被告李茂林為參與人金時有限公司之經理，負責進出口業務，其明知或可得而知「Kanahei's Small animals Piske &Usagi 及圖」商標圖樣及名稱（註冊號/ 審定號00000000號，下稱：「本案商標」），業經赤松隆義向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，現仍於商標專用期間內（商標專用期限至民國（下同）114 年12月31日），指定使用於杯、筷、碟、鍋、人體清潔用刷；非人體清潔用刷、梳子、花瓶、陶製裝飾品、玻璃製容器；陶瓷製容器；化粧用具；抹布、垃圾桶、動物用刷；食物保溫容器；飲料隔熱容器等相關商品，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，竟基於意圖販賣而輸入仿冒本案商標商品之犯意，於107 年1 月5 日，在大陸浙江省義烏市場購得仿冒本案商標之玻璃罐163 件，並委託不知情之正鴻報關有限公司（下稱：「正鴻報關行」）向財政部關務署臺中關（下稱：「臺中關」）申報進口仿冒上開本案商標圖樣之玻璃罐163 件。嗣為臺中關人員查驗上開仿冒本案商標商品，並取樣送三貝多股份有限公司（下稱：「三貝多公司」）鑑定結果，發現為仿冒本案商標商品，始查悉上情，因認被告涉犯商標法第97條意圖販賣而輸入仿冒本案商標商品之罪嫌等語。...
四、本件公訴人認被告涉犯商標法第97條罪嫌，無非係以三貝多公司出具之「侵權仿冒品鑑定報告」（「系爭鑑定報告」）為其主要論據。...
六、經查：
（一）按「（一）鑑定書面之內容應包括『鑑定之經過及其結果』，刑事訴訟法第206 條第1 項定有明文，所謂鑑定之經過，指實施鑑定之程序與步驟，包括：（1 ）實施鑑定者具備之專業資歷、（2 ）鑑定之方法、（3 ）因鑑定之必要而為資料之蒐集與其內容、（4 ）所為判斷意見之原理根據、（5 ）推論之理由等項；所稱鑑定之結果，乃鑑定人依上揭鑑定經過，本其專業知識、經驗，對於鑑定事項所做之判斷、論證。鑑定書面除應明確說明其鑑定之結果外，鑑定之經過尤應翔實記載，俾法院、當事人或訴訟關係人得以審驗該鑑定形成之公信力，使鑑定之結果臻至客觀、正確」（最高法院103 年度臺上字第881 號刑事判決意旨參照）。被告固對系爭鑑定報告之證據能力不爭執，但
系爭鑑定報告僅簡略記載：「經本公司比對後，判定為仿冒品」，至鑑定過程為何？由何人鑑定？鑑定之人有無刑事訴訟法第198 條第1 款所稱之「特別知識經驗」？何以鑑定為仿冒品之原因？真品與仿冒品有何差異？對於形式上應為簡單之玻璃罐，有何洩漏營業秘密之虞致不便詳載鑑定細節之處？均未加以說明，
加以三貝多公司為本案商標於臺灣之程序代理人（"exclusi
ve agent in Taiwan ,R .O .C . , with respect to the various procedures" ；"to deal generally with whatsoever business relation to the above-specifiedmatters " ），故其與被告係立於對立面而有利益上之衝突，難期三貝多公司為客觀公正之陳述，從而，系爭鑑定報告用以證明扣案玻璃罐確為仿冒商品之證明力，容有不足。
尤其臺中關僅以照片供三貝多公司比對，故三貝多公司係在未實際親見並詳細檢視扣案玻璃罐實物之情形下，即出具系爭鑑定報告，益徵尚難僅憑系爭鑑定報告，即斷定扣案玻璃罐均為仿冒本案商標之商品。
（二）次按：「鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見。至依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，因有其不可替代之特性，故刑事訴訟法第210 條明定應適用關於人證之規定。又為擔保鑑定人陳述或判斷意見之真正，同法第202 條規定鑑定人應於鑑定前具結，旨在透過刑法偽證罪之處罰，使其為公正誠實之鑑定，擔保鑑定意見之真實。而為確保鑑定意見成為證據資料之公正性、正確性，鑑定人未依法具結者，刑事訴訟法第158 條之3 乃明定其鑑定意見不得作為證據」（最高法院109 年度臺上字第451 號刑事判決意旨參照），「（一）司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，雖非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第206 條之適用，自亦不該當同法第159 條第1 項所定得為證據之『法律有規定』之例外，而應受傳聞法則之規範。故由司法警察官或司法警察委託鑑定所出具之鑑定書面，除符合檢察機關概括選任鑑定人之案件，或有刑事訴訟法第159 條之5 之適用外，概無證據能力，但參酌外國立法例（日本刑事訴訟法第321 條第4 項），尚非不得使該鑑定書面之製作者在審判庭受詰問或訊問，具結陳述該鑑定書面係據實製作，亦即賦予被告就證據適格有反對詰問之機會，再據以判明是否承認其證據能力，以補立法之不足」（最高法院100 年度臺上字第1134號刑事判決意旨參照）。
查原審於108 年9 月20日電請三貝多公司派員到庭，本院亦於109 年3 月3 日通知三貝多公司派員到庭鑑定，然該公司均表示：該公司不派員等語，故該公司嗣後雖以109 年3 月13日檢送「正版授權之梅森杯照片」及「正版授權梅森杯樣品」於本院之函文說明略以：「1.正版品項有特定之包裝、瓶身與瓶蓋；2.對方非經我方授權之公司；3.海關提供瓶罐照片之瓶蓋，與正品圖樣不符；4.經向黑人牙膏查證，亦非他們向工廠下訂之品項」等語，但因該函文並未經被告同意有證據能力，且該函文之鑑定人員並未到庭依法具結鑑定，並接受詰問，而被告未於審判程序期日到場，故被告並無刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所稱「同意作為證據」之情形，亦無同條第2 項「知有第159 條第1 項不得為證據之情形」之情形，依前述說明，該函文自不得作為證據。
（三）三貝多公司檢送本院之玻璃罐，附有方形紙質包裝，其中兩側均有「黑人牙膏」之圖案，其中一黑人牙膏圖案旁有圓形標籤，以藍底白字標示「送」字，表示為贈品，而說明側均為繁體字，所記載之產地為「中國」，製造商記載為「廣東省東莞市0000鎮00000000000000樓」之「捷欣塑膠禮品廠」，由該等繁體字說明可知，三貝多公司所檢附之前述玻璃罐，應係「黑人牙膏」於臺灣地區之贈品，而非於大陸之贈品。經比對三貝多公司檢送於本院之該只玻璃杯實物，與臺中關檢送於本院之扣案玻璃罐2 件，除被告進口玻璃罐之瓶蓋，係垂直交錯之白底紅色長條圖案，而三貝多公司檢送本院之前述玻璃罐，係卡通圖案外，其餘杯蓋及瓶身之大小、形狀、圖案等各項細節，均幾乎相同，且被告進口之玻璃罐，並無明顯較為粗糙之情形，故不能排除係本案商標權人於大陸授權製造商品之可能性。
（四）由三貝多公司提出於臺中關之授權書影本以觀，其授權日期係104 年6 月4 日，遠在扣案玻璃罐進口之107 年1 月5 日日期以前，顯係案發前之概括授權，故本案商標權人以該授權書授權三貝多公司時，因本案尚未發生，對本案應非瞭解，未必能預知未來3 年後發生之本案扣案商品係來自於大陸，且該授權書僅授權三貝多公司為臺灣之程序代理人（"exclusive agent in Taiwan" ，見偵卷第12頁授權書），已如前述，並非授權為大陸之程序代理人，更非授權或移轉本案商標權予三貝多公司，三貝多公司函文亦自承：其僅係受本案商標權人及其授權之日本公司Tokyo Communications Corporation（TXCOM ）之委託，處理本案商標「在臺灣的授權相關業務」，故本案商標權人及TXCOM ，未必將其兩岸或全球之商標授權全部情形，以及兩岸及全球授權商品之歷來與最新圖案種類等全般細節，盡皆告知三貝多公司，則三貝多公司對於本案商標權人於大陸授權商品之情形，是否有足夠全盤之瞭解？扣案之玻璃罐，是否為本案商標權人或TXCOM 於大陸授權之變換杯蓋圖案版本？不無可疑，職故，前述瓶蓋圖案縱有不同，並不能因此排除扣案玻璃罐實係本案商標權人或TXCOM 於大陸授權「黑人牙膏」以外廠商所製造之商品，而為三貝多公司及「黑人牙膏」所不知之可能性，況衡諸常情，倘被告進口之玻璃罐確屬仿冒本案商標之商品，則除瓶蓋外，均業已模仿惟妙惟肖，何以不連同瓶蓋一併整體仿製？從而，即使三貝多公司109 年3 月13日函文說明略以：「1.正版品項有特定之包裝、瓶身與瓶蓋；2.對方非經我方授權之公司；3.海關提供瓶罐照片之瓶蓋，與正品圖樣不符；4.經向黑人牙膏查證，亦非他們向工廠下訂之品項」等語有其證據能力，亦無法據以斷定扣案之玻璃罐均屬仿冒本案商標之商品。
（五）查三貝多公司所提玻璃罐，其包裝顯示係「黑人牙膏」之贈品，且其係製造者為「禮品廠」，均如前述，則被告進口之扣案玻璃罐，亦不無可能係大陸某項主商品之贈品，而與該主商品共同包裝，但該項主商品之某階段供應鏈廠商或終端消費者，僅需要該項主商品，對於無用之玻璃罐贈品，則於拆除包裝後，以低價供他人收購，再由被告購得後進口，加以該類玻璃罐原本價值不高，並可能為贈品之故，無需耗資打印防偽標籤或序號，職是，不應僅因被告進口扣案之玻璃罐單價低廉或欠缺防偽標籤、序號，即據此斷定被告必然明知該玻璃罐為仿冒本案商標之商品。
（六）退而言之，縱被告進口之扣案玻璃罐，均屬仿冒本案商標之商品，然其與真品間差異甚微，僅杯蓋圖案不同而已，已如前述，故扣案商品縱屬仿冒本案商標之商品，亦不無可能係經本案商標權人或TXCOM 授權之廠商，在授權範圍外，私自製造販售之商品，則被告如何得知真品之杯蓋圖案為何？扣案玻璃罐如確由同一廠商所製造，則必然幾乎與真品雷同，被告又如何能分辨其間之差異？況三貝多公司前述函文尚且說明「經向黑人牙膏查證」等語，亦即三貝多公司於案發後，尚且需經過查證，始能函覆本院是否為真品，被告又何以有查證及判別是否為真品之能力？況被告亦於原審提出訂貨單影本備註欄記載：「Kanahei ／TXCOM 此文字為商品正牌版權標記，絕非盜版商品」等語，因此，被告縱或有何懷疑扣案玻璃罐為仿冒本案商標之商品而具未必故意（間接故意、不確定故意），亦難因此斷定被告必然有何商標法第97條所稱「明知」之直接故意。
（七）遍查偵卷及原審卷，本案於偵查及原審階段，均未要求三貝多公司提出所稱真品之實物，及向臺中關調取扣案玻璃罐，並將兩者實際比對，即以系爭鑑定報告斷言扣案玻璃罐必屬仿冒本案商標之商品，恐有速斷之虞。
（八）綜上所述，本案不得排除被告進口之玻璃罐確為經本案商標權人或TXCOM 授權之真品，或被告確無直接故意之相當可能性，而綜觀現有卷證資料，公訴意旨指稱被告犯行所舉之證據及卷內所有直接或間接證據，僅足以證明被告進口扣案玻璃罐，然尚未達於通常一般人均無合理懷疑，而可得確信被告確有何明知他人所為仿冒商標之商品而意圖販賣而輸入等主觀直接故意或客觀犯行，致無從說服法院形成被告確屬有罪之心證，而依舉證責任分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件就卷內現存證據，既仍有相當程度之合理懷疑存在，致未能對被告形成有罪之確信，且檢察官關於此部分之舉證既不能證明被告犯罪，依前開說明，自應為被告無罪之諭知，故被告上訴為有理由，自應將原判決予以撤銷，改諭知被告無罪。
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍
法 官 伍偉華
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