智慧財產法院106年度行商訴字第155號行政判決(2018.7.5)
原告 維渥特科技股份有限公司
被告 經濟部智慧財產局
參加人 大陸地區步步高通信科技有限公司
主文
訴願決定及原處分均撤銷。
事實及理由
...
伍、本院得心證之理由：
(一)不爭執事項：
原告前於95年10月4 日以「Vivo及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9 類「通訊器材、晶片、半導體、積體電路」商品、第35類「郵購、網路郵購」服務、第36類「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」服務、第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務、第40類「影像合成處理、晶圓蝕刻處理、半導體封裝處理、積體電路蝕刻處理、晶圓代工」服務、第41類「由網路提供影片、音樂欣賞下載之服務」及第42類「電腦動畫設計及製作、電腦繪圖、積體電路之設計」服務，向被告申請註冊，經被告審查，准列為系爭商標。嗣參加人於105年12月19日以系爭商標指定使用於第38類服務之註冊，違反商標法第63條第1 項第2 款規定，申請廢止其註冊。案經被告審查，其於106 年6 月16日為系爭商標指定使用於第38類服務之註冊，應予廢止之處分。原告不服處分，提起訴願，經濟部嗣於106 年9 月14日以訴願決定駁回，原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。
(二)主要爭執事項：當事人主張爭執，為系爭商標有無違反商標法第63條第1項第2款規定。申言之，原告是否在系爭商標廢止申請日105年12月19日之前3年內，就指定使用第38類服務有使用系爭商標之行為，原告應舉證證明有維權使用商標。
二、系爭商標未違反商標法第63條第1項第2款：
按商標註冊後，商標權人無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，原則上商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。例外情形，係被授權人有使用者，其不成立廢止事由。商標法第63條第1項第2款定有明文。可知我國商標法採註冊主義，商標雖不必先經使用，即得申請註冊，惟商標權人或被授權人無正當事由，迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，則構成廢止之原因。所謂正當事由者，係指商標權人由於事實上之障礙或其他不可歸責於己之事由，以致無法使用註冊商標。故商標使用為維持商標權之要件，而維權使用必需符合真實使用，是商標權人應於商標註冊指定使用之商品或服務上使用，使相關消費者在交易市場，認為該商標為識別商品或區分服務之來源。原告起訴主張其於原處分及訴願階段所提出證據，均足證系爭商標之使用情形等語。被告抗辯稱原告未於系爭商標廢止申請日之前3 年內，指定使用於第38類服務云云。職是，本院首應說明商標使用之維權要件；繼而探討原告於參加人申請廢止日前3 年內，是否有使用系爭商標於其指定使用第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務；最後論斷系爭商標有無應廢止之事由。
(一)商標維權使用之要件：
1.商標維權使用之範圍：按商標註冊後無正當事由，迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1項第2款定有明文。準此，註冊商標應有使用之事實，始得保有其商標權，此能繼續維護其商標權利，稱為商標之維權使用。商標法第63條第1項第2款為商標權人為維護其權利而使用之典型，輔以使用主義，係註冊主義之補充制度，故必需商標權人自己真正使用，始不違反本款規定。揆諸前揭說明，原告有使用系爭商標於指定第38類「網際網路之電信連結、電信通訊服務，始符合系爭商標維權使用之範圍，而不成立本款之廢止事由。
2.商標維權使用之考慮因素：商標之維權使用，應使相關消費者識別標識與商品或服務，以表彰商標來源或信譽。如何判斷商標權人自己真正使用，除應考量商標法第5條商標使用規定外，客觀判斷商標之維權使用，應對其指定商品或服務範圍內為之。倘商標權人所行銷之商品或服務，不在商標所指定之商品或服務範圍，則不足以使相關消費者識別標識與商品或服務，以表彰商標來源或信譽，無法認定商標權人有真正使用註冊商標。
準此，本院審究原告是否有使用系爭商標於其指定之第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務？有無符合商標維權使用之要件？本院應綜合考慮因素如後：(1)原告之主觀意思，係以行銷為目的。(2)原告在客觀將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。(3)原告應使用整體系爭商標，不得任意分割。(4)原告不得隨意變換或加附記使用，致有誤認為他人商標之虞。(5)系爭商標應使用於註冊時指定第38類「網際網路之電信連結、電信通商品」服務。(6)系爭商標註冊後未使用之期間，不得逾3 年，否則系爭商標註冊應予廢止。
(二)原告提出之事證可證明其有維權使用系爭商標：
1.原告應證明於參加人申請廢止日之3年內有使用系爭商標：
按商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條定有明文。商標有無使用之事實，應由商標權人負舉證責任，即提出相關證據證明商標於申請廢止日前3年內，有使用商標於指定商品或服務之事實，其使用應符合商業交易習慣，並足以使相關消費者識別標識與商品、服務表彰商標權人之來源或信譽，始符合為商標權人自己註冊商標之真正使用（參照最高行政法院98年度判字第356號、101年度判字第597號行政判決）。準此，原告為系爭商標之商標權人，其應提申請廢止日105年12月19日前之3年內，有使用系爭商標於指定第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務之事實，其使用符合商業交易習慣，證明原告並無未使用商標之消極事實。
2.原告有維權使用系爭商標於其指定之第38類服務範圍：
(1)類似商品或服務之認定：
按類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制，商標法第19條第6 項定有明文。是商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時行政之便利而規定，其與商品或服務是否類似，不盡一致，不受其限制。不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務亦可能是類似商品或服務。因商標法第19條第6 項之文義，並非證據排除規定，基於自由心證主義或證據自由評價原則，倘以類似商品或服務分類作為證據，雖無不可，然就類似商品或服務之認定，商品或服務分類不具拘束力，其僅供參考，證明程度不高之證據（參照最高行政法院105 年度判字第614 號行政判決）。
準此，所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源者。
(2)第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務：
第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務，包括提供一方可與另一方通訊之方式。此類服務包括直接通訊服務，諸如通話、訊息傳輸、或藉由電腦或其他電子設備通訊及運用電腦或其他系統提供聲音或影像通訊。例如，透過電視或無線電等媒介。第38類之服務在於提供通訊方式，而非提供通訊活動，可能涵蓋之內容或主題。
系爭商標由字型外觀經過設計之彩色外文「VIVO」所構成，前於96年8月16日獲准註冊，有指定使用第38類服務為「網際網路之電信連結、電信通訊」服務。
(3)原告之客戶參訪邀請函與電子信件可證系爭商標維權使用：
原告於原處分與本院所提之客戶參訪邀請函，可知邀請函之前言部分，有標註系爭商標圖樣，狀末部分有原告公司與原告公司代表人之用印，其中記載「We are pleased to extend our invitation to you to visit our company at Taipei ,Taiwan to discus
s mutual business cooperation in the line of bar-code scanner and IP camera products during the Month of Dec 2014. 」。
其意為原告邀請客戶於103 年之12月間，參訪原告生產之條碼掃描器與網路監控攝影機產品。再者，原告為邀請客戶於2014年12月21日起至27日至臺灣參訪原告，其與客戶有email 往來之事實，此有原告提出之email 紙本附卷可稽（見本院卷17至21頁）。本院審視原告之客戶參訪邀請函與商業往來電子信件之日期，均在2014年12月間，其期間在參加人申請廢止日105 年12月19日前之3 年內。
(4)網路監控攝影機為網際網路之電信連結、電信通訊服務：
條碼掃描器( Bar-code scanner) ，廣泛用於便利商店、商場等，用以掃描商品條碼，顯示金額或其他資料。所謂網路監控攝影機( IP camera)，係為新一代之監控攝影機，可即時攝影，並轉換成可在網路上傳遞之視訊串流，使用者即使不在監控系統現場，亦能藉由連網裝置，如電腦、手機、平板電腦觀看視訊。申言之，網路監控攝影機為需要網路信號為傳遞之產品，並非如傳統監視器以影像訊號作即時監控，並以顯示器表現監視畫面，其有利用網際網路傳輸聲音或影像通訊等訊息。準此，網路監控攝影機在滿足相關消費者「網際網路之電信連結、電信通訊」服務需求，兩者具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者認為類似服務或具有關聯性。
(5)原告行為符合維權使用系爭商標：
本院勾稽原告之參訪邀請函與電子信件之內容可知：原告發函之主觀意思，係以行銷為目的。原告在客觀將系爭商標用於第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務之有關物件，足以使相關客戶或消費者認識「Vivo及圖」，為原告之系爭商標。原告使用整體系爭商標，並無分割使用之情事。原告未變換或加附記使用，致有誤認為他人商標之虞。系爭商標使用於註冊時指定第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務。系爭商標註冊後，嗣於103 年12月間有使用系爭商標於「網際網路之電信連結、電信通訊」服務。
準此，堪認原告於申請廢止日105 年12月19日前之3年內，有將系爭商標使用於「網際網路之電信連結、電信通訊」服務之事實。再者，被告雖抗辯稱經其審視原告所提出之所有事證，均無法證明原告於申請廢止日105 年12月19日前之3 年內，有將系爭商標使用於第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務之事實云云。然本院審究原告所提之客戶參訪邀請函與往來電子郵件，可認定原告在參加人於105 年12月19日申請廢止日前3 年內，有使用系爭商標於指定之第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務之事實，足徵被告答辯，不足為憑。系爭商標自無繼續停止使用已滿3 年之情事，系爭商標未違反商標法第63條第1 項第2 款規定。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
書記官 蔡文揚
2020年5月29日 星期五
(著作權 改作)被告將告訴人的警察公仔圖案臉部改為貓臉，侵害告訴人的改作權。
公訴人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被告 曾O鐘
主文
曾O鐘共同擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑6月...
事 實
一、曾O鐘原為金源創意有限公司（下稱金源公司，民國106 年4 月18日已解散）負責人，明知如附件一所示警察公仔圖樣，為鎧瑞科技股份有限公司（下稱鎧瑞公司）享有著作財產權之美術著作，亦明知未經鎧瑞公司之同意或授權，不得擅自改作，竟與知悉上情之金源公司某不知名成年員工，基於以改作之方法侵害他人之著作財產權之犯意聯絡，於104 年9 月間，金源公司承攬臺北市政府警察局交通警察大隊之機車行車安全文宣採購案時，未經鎧瑞公司同意或授權，將鎧瑞公司如附件一之美術著作中警察公仔之臉部，改作為如附件二機車行車安全文宣中「騎車不超速」欄中之貓臉圖案，並印製如附件二之機車行車安全文宣共18,000份，而以改作之方式侵害鎧瑞公司之著作財產權。...
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固承認其係金源公司之負責人，且金源公司於104年9 月間，有承攬臺北市政府警察局交通警察大隊之機車行車安全文宣採購案，以如附件二機車行車安全文宣中「騎車不超速」欄中之貓臉圖案取代如附件一警察公仔圖樣之臉部，而改作如附件一所示之美術著作，完成如附件二所示機車行車安全摺頁文宣共18,000份等事實，惟矢口否認有何擅自以改作之方法侵害他人著作財產權之犯行，辯稱：是金源公司垮掉了伊才知道這件事情，伊真的不清楚這件事，底下員工也解散了云云。本院查：
(一)本案如附件一警察公仔圖案之美術著作之著作財產權人為告訴人鎧瑞公司，且被告於104 年間為金源公司之負責人，金源公司於104 年9 月間，承攬臺北市政府警察局交通警察大隊之機車行車安全文宣採購案，以如附件二機車行車安全文宣中「騎車不超速」欄中之貓臉圖案取代如附件一警察公仔圖樣之臉部，而改作如附件一所示之美術著作，完成上述機車行車安全摺頁文宣共18,000份等事實，業據被告於警詢、偵查所供承在卷，並經證人即告訴人代理人簡O峰於警詢中證述明確，復有告訴人所提出如附件一之警察公仔圖樣、本案著作之原稿、機車行車安全文宣各1份在卷可稽，又對照如附件一警察公仔圖案、附件二機車行車安全文宣中「騎車不超速」欄之圖案，可見如附件二之圖案除臉部為貓臉外，與如附件一所示警察公仔圖案之警帽、警察制服、皮鞋、皮帶之穿著樣式均相同，且兩者之右手插腰、左手高舉警棍、雙腿併攏等動作均相同，顯見附件二之上揭圖案確係以貓臉將如附件一之警察公仔之臉部代換而完成，確屬改作如附件一之美術著作甚明，是此部分之事實，首堪認定。
(二)至被告固以前詞置辯，然被告迭於107 年6 月13日警詢、同年8 月14日偵查中供稱：伊等接到臺北市政府警察局交通警察大隊的10萬元以下宣傳案，取得此案後，金源公司協作部分人員就設計文字及排版，內容卡通圖案交由個人設計者依需求設計，整張折頁設計完後交由臺北市政府警察局交通警察大隊初審，警察大隊承辦人員認為金源公司所畫的警察公仔沒辦法達到他們所要的意向連結，所以就把他們警察娃娃公仔原始檔案交給伊等，希望伊等能夠意向連結，伊等就依照他們的要求重新設計出現在版本圖案，並取得他們的認同、交付印刷，伊所說的金源公司協作部門人員因金源公司已經解散，協作部門當初是誰負責處理這件事情伊已無從知道，個人設計者伊也不知道是哪一位，沒有聯絡方式云云，可見被告對於金源公司承作機車行車安全文宣標案之招標金額、內容，甚至曾遭臺北市政府警察局交通大隊要求重新設計等細節，均能詳細敘述，顯非如其於本院審理中辯稱對本案全然不知情云云，
又證人江O慈於107 年9 月20日偵查中證稱：伊是臺北市政府警察局交通警察大隊行政組警務員，這是104年的事，由臺北市政府警察局交通警察大隊做小額採購，標案名稱是機車行車安全文宣，得標公司是金源公司，伊是這個標案的承辦人。當時伊也是行政組人員，伊是先提供文宣上需要羅列的相關法規，以及交通事故統計的圓餅圖，後來文宣上圓餅圖下方的說明文字給金源公司，文宣其他部分由金源公司設計製作，金源公司舒小姐提供等語明確，是臺北市政府警察局交通警察大隊未曾提供任何圖檔供金源公司使用，此與被告上揭所稱如何取得如附件一之美術著作之緣由已有不同，
再查，被告嗣於107 年10月5 日偵查中經檢察官質以：對於證人江O慈上揭證述有何意見等語時，即改稱：這是很小的案子，那是公司結束前一個案子，伊沒有很重視這個案子，因為公司解散，無法提出任何證明云云，迥異於其先前於警詢、偵查中辯稱其係將臺北市政府警察局交通警察大隊交付之圖檔重新設計云云，可見其辯詞隨案情發展而異，顯見其虛，何況被告自始無法清初交代金源公司設計如附件二所示美術著作之員工為何人，顯然有所保留，設若其係以正當管道取得如附件二所示之圖案，何需如此隱瞞？
何況，縱使被告無以改作之方式侵害他人著作財產權之直接故意，然被告既身為金源公司負責人，綜理公司業務，竟未加管制，反而容任金源公司員工擅自改做如附件一所示警察公仔之美術著作，其對侵害告訴人著作權之犯罪結果發生，當不違背本意，亦有犯罪未必故意甚明。
刑事第五庭 法 官 劉芳菁
2020年5月28日 星期四
(著作權)法院認為，被告抗辯IP可能遭他人使用為可採，被告無罪。
臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度智簡上字第10號(2020.5.21)
上訴人即被告 許O弘
主文
原判決撤銷。
許O弘無罪。
理 由
...
三、公訴人認被告涉有前揭著作權法第91條第1 項、第92條罪嫌，無非係以被告之部分供述、告訴人之員工吳明憲於警詢時證述、蒐證網頁列印資料、授權合約書、授權書、IP登入資訊及用戶資料等證據為其主要論據。
四、訊據被告固坦承上開IP由其向中華電信申請使用等情，惟堅詞否認有下載上開電影之行為，辯稱：我未下載上開電影，上開IP可能遭他人使用等語。
五、經查：
(一)上開電影係告訴人享有著作財產權專屬授權之視聽著作，並於107 年2 月間遭人透過上開IP以軟體下載重製及上傳。又上開IP由被告向中華電信申請使用，上開IP於107 年2 月25日凌晨3 時57分許登入連結網際網路至同年3 月1 日凌晨3時47分許登出等情，業據證人於警詢證述明確（見偵卷第12至13頁），並有蒐證網頁列印資料、授權合約書、授權書、IP登入資訊及用戶資料等證據在卷可稽（見偵卷第17至30頁、第32頁），上開事實，首堪認定。
(二)又聲請簡易判決處刑書雖記載上開電影遭人透過上開IP於107 年2 月27日18時20分許以軟體下載重製及公開傳輸，然觀諸告訴人提出之上開網站下載區之蒐證網頁，雖顯示「118.168.15.177.0」、「100.0%」、「2018年2 月27日」、「下午06：20：17」，有上開網頁資料在卷可稽，然上開網頁內容係顯示上開網站下載區內可供下載上開影片之IP位址，並非上開電影透過上開IP位址以軟體下載之歷程紀錄，上開網頁時間亦僅告訴人於上開時間瀏覽上開網站下載區時間，形式上僅能證明上開影片至遲於107 年2 月27日晚間6 時20分許前經人透過上開IP位址下載及上傳完成，並非上開電影經人透過上開IP實際下載重製完成之時間。另上開影片下載區於107 年2月26日晚間11時28分許可供下載上開影片之IP位址並無上開IP等情，有蒐證網頁列印資料在卷可稽。因此，依據告訴人提供之上開電影下載區之網頁資料，僅能認定上開電影經人透過上開IP於107 年2 月26日晚間11時28分許至同年月27日18時20分許間某時下載及重製完成，上開處刑書有關上開電影下載及重製完成時間之認定已有誤認。
六、次查：
(一)檢察官係起訴被告利用電腦連接網際網路下載上開電影並公開傳輸，而侵害告訴人之著作財產權。然檢察官並未提出相關事證，證明透過上開IP下載上開電影之設備，究為電腦、行動電話或其他行動裝置，且使用者或以電腦設備或行動電話中裝設之「網路裝置」，使用實體網路線、WIFI無線網路分享器，透過各電信公司所配放之IP位置連線至網際網路，申請或租用電信公司網路服務之人與實際使用者亦未必同一。
告訴人提出蒐證網頁列印資料，僅足以證明上開電影經人透過上開IP以軟體下載及上傳，尚不足以證明被告確有處刑書所載，以其電腦設備連接網際網路，於上開網站，以P2P 軟體方式下載上開電影，而此證明被告涉有本案侵害著作財產權罪之構成要件行為，自應由檢察官提出證據舉證證明之。
(二)再者，被告於警詢、偵訊及本院準備程序時供稱：「（於你所住居之處所，你與何人同住？他們是否會使用網路？）一個老婆、一個兒子。我老婆不會使用網路，我兒子會使用」、「我家中網路有加裝分享器」、「IP及電腦是我當初裝給我兒子用的」等語，則透過上開IP以軟體下載及上傳上開電影之人，縱為被告家中之成員，然是否為被告，已非無疑。
至於被告雖於偵訊時供稱：「（…107 年2 月27日是星期二上班日下午6 ：20分在家會使用電腦的人是你，是否如此？）只有我而已」、「（你兒子從事何業？）宏鑫漁業有限公司，早上7 ：00出門，晚上8 ：00以後才會到家」等語，然上開電影經人透過上開IP於107 年2月26日晚間11時28分許至同年月27日18時20分許間某時下載及重製完成已見前述，而上開期間部分係在被告兒子下班後及上班前，自難以被告上開供述逕認上開期間僅有被告一人在家得使用電腦透過上開IP連結網際網路。因此，尚無法排除被告以外之人於上開期間透過上開被告申辦之IP連結網際網路之可能性。
佐以現今存在之各種惡意程式，得以侵入電腦進行控制進而盜取、攻擊他人之電腦相關資訊，是在IP具有被擷取或遭偽、變造，並可能遭駭客入侵運用之情形下，本難據為認定犯罪行為之唯一證據。至於第三人得透過上開IP位址連結網際網路以下載及上傳上開電影，實施本件侵害著作財產權之行為，此部分乃屬被告是否有應注意能注意而不注意，導致侵權行為之發生，而應負民事上過失侵權行為責任之問題，與本件認定被告本人是否故意以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之行為無關。故尚不能依據上開被告為上開IP使用人之一，上開IP於上開時間有登入紀錄，網頁顯示上開IP於上開時間有下載及上傳上開影片檔案紀錄等情，遽為不利被告之認定。
七、綜上所述，本院認為依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告有擅自以重製及公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯行，尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告犯罪，原判決遽予對被告論罪科刑，尚有未洽，被告上訴指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院撤銷原判決，改為諭知被告無罪之判決，以臻妥適。
八、又本案事證已明，已見前述，被告聲請測謊、調查中華電信機房部分，自無必要，併予敘明。
刑事第十一庭
審判長法 官 潘政宏
法 官 許雅婷
法 官 張明宏
上訴人即被告 許O弘
主文
原判決撤銷。
許O弘無罪。
理 由
...
三、公訴人認被告涉有前揭著作權法第91條第1 項、第92條罪嫌，無非係以被告之部分供述、告訴人之員工吳明憲於警詢時證述、蒐證網頁列印資料、授權合約書、授權書、IP登入資訊及用戶資料等證據為其主要論據。
四、訊據被告固坦承上開IP由其向中華電信申請使用等情，惟堅詞否認有下載上開電影之行為，辯稱：我未下載上開電影，上開IP可能遭他人使用等語。
五、經查：
(一)上開電影係告訴人享有著作財產權專屬授權之視聽著作，並於107 年2 月間遭人透過上開IP以軟體下載重製及上傳。又上開IP由被告向中華電信申請使用，上開IP於107 年2 月25日凌晨3 時57分許登入連結網際網路至同年3 月1 日凌晨3時47分許登出等情，業據證人於警詢證述明確（見偵卷第12至13頁），並有蒐證網頁列印資料、授權合約書、授權書、IP登入資訊及用戶資料等證據在卷可稽（見偵卷第17至30頁、第32頁），上開事實，首堪認定。
(二)又聲請簡易判決處刑書雖記載上開電影遭人透過上開IP於107 年2 月27日18時20分許以軟體下載重製及公開傳輸，然觀諸告訴人提出之上開網站下載區之蒐證網頁，雖顯示「118.168.15.177.0」、「100.0%」、「2018年2 月27日」、「下午06：20：17」，有上開網頁資料在卷可稽，然上開網頁內容係顯示上開網站下載區內可供下載上開影片之IP位址，並非上開電影透過上開IP位址以軟體下載之歷程紀錄，上開網頁時間亦僅告訴人於上開時間瀏覽上開網站下載區時間，形式上僅能證明上開影片至遲於107 年2 月27日晚間6 時20分許前經人透過上開IP位址下載及上傳完成，並非上開電影經人透過上開IP實際下載重製完成之時間。另上開影片下載區於107 年2月26日晚間11時28分許可供下載上開影片之IP位址並無上開IP等情，有蒐證網頁列印資料在卷可稽。因此，依據告訴人提供之上開電影下載區之網頁資料，僅能認定上開電影經人透過上開IP於107 年2 月26日晚間11時28分許至同年月27日18時20分許間某時下載及重製完成，上開處刑書有關上開電影下載及重製完成時間之認定已有誤認。
六、次查：
(一)檢察官係起訴被告利用電腦連接網際網路下載上開電影並公開傳輸，而侵害告訴人之著作財產權。然檢察官並未提出相關事證，證明透過上開IP下載上開電影之設備，究為電腦、行動電話或其他行動裝置，且使用者或以電腦設備或行動電話中裝設之「網路裝置」，使用實體網路線、WIFI無線網路分享器，透過各電信公司所配放之IP位置連線至網際網路，申請或租用電信公司網路服務之人與實際使用者亦未必同一。
告訴人提出蒐證網頁列印資料，僅足以證明上開電影經人透過上開IP以軟體下載及上傳，尚不足以證明被告確有處刑書所載，以其電腦設備連接網際網路，於上開網站，以P2P 軟體方式下載上開電影，而此證明被告涉有本案侵害著作財產權罪之構成要件行為，自應由檢察官提出證據舉證證明之。
(二)再者，被告於警詢、偵訊及本院準備程序時供稱：「（於你所住居之處所，你與何人同住？他們是否會使用網路？）一個老婆、一個兒子。我老婆不會使用網路，我兒子會使用」、「我家中網路有加裝分享器」、「IP及電腦是我當初裝給我兒子用的」等語，則透過上開IP以軟體下載及上傳上開電影之人，縱為被告家中之成員，然是否為被告，已非無疑。
至於被告雖於偵訊時供稱：「（…107 年2 月27日是星期二上班日下午6 ：20分在家會使用電腦的人是你，是否如此？）只有我而已」、「（你兒子從事何業？）宏鑫漁業有限公司，早上7 ：00出門，晚上8 ：00以後才會到家」等語，然上開電影經人透過上開IP於107 年2月26日晚間11時28分許至同年月27日18時20分許間某時下載及重製完成已見前述，而上開期間部分係在被告兒子下班後及上班前，自難以被告上開供述逕認上開期間僅有被告一人在家得使用電腦透過上開IP連結網際網路。因此，尚無法排除被告以外之人於上開期間透過上開被告申辦之IP連結網際網路之可能性。
佐以現今存在之各種惡意程式，得以侵入電腦進行控制進而盜取、攻擊他人之電腦相關資訊，是在IP具有被擷取或遭偽、變造，並可能遭駭客入侵運用之情形下，本難據為認定犯罪行為之唯一證據。至於第三人得透過上開IP位址連結網際網路以下載及上傳上開電影，實施本件侵害著作財產權之行為，此部分乃屬被告是否有應注意能注意而不注意，導致侵權行為之發生，而應負民事上過失侵權行為責任之問題，與本件認定被告本人是否故意以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之行為無關。故尚不能依據上開被告為上開IP使用人之一，上開IP於上開時間有登入紀錄，網頁顯示上開IP於上開時間有下載及上傳上開影片檔案紀錄等情，遽為不利被告之認定。
七、綜上所述，本院認為依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告有擅自以重製及公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯行，尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告犯罪，原判決遽予對被告論罪科刑，尚有未洽，被告上訴指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院撤銷原判決，改為諭知被告無罪之判決，以臻妥適。
八、又本案事證已明，已見前述，被告聲請測謊、調查中華電信機房部分，自無必要，併予敘明。
刑事第十一庭
審判長法 官 潘政宏
法 官 許雅婷
法 官 張明宏
餐飲(商標 轉讓 授權)「榮榮園」餐廳 v. 「榮榮園」調理包：被告雖經原告的前手授權以「榮榮園」品牌（當時未註冊商標）製作調理包，但原告的前手已經將「榮榮園」餐廳經營權讓與原告並由原告取得「榮榮園」註冊商標，被告使用「榮榮園」註冊商標販賣調理包，構成商標侵害，應賠償原告1500倍的損失。
智慧財產法院108年度民商上字第8號民事判決(2020.5.14)
上訴人 邑饌餐飲管理顧問股份有限公司（原告）
被上訴人 興凱生化股份有限公司（被告）
主文
被上訴人興凱生化股份有限公司、施O義應連帶給付邑饌餐飲管理顧問股份有限公司新臺幣726,000元。
事實及理由
...
肆、兩造不爭執事項：
一、訴外人黃○○、李○○夫婦於54年創立榮榮園餐廳，後於97年間約定將榮榮園餐廳之商號名稱、當時尚未註冊之「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」名稱及圖案授權被上訴人施O義（被告），得於被上訴人興凱公司（被告）產製之速食調理包包裝上使用。
二、被上訴人（被告）興凱公司製造之冰糖牛尾、紅燒肘子、毛式紅燒肉與東坡肉速食調理包商品之外包裝，有標示「浙寧榮榮園」、黃○○及李○○夫婦肖像及榮榮園餐廳資訊。
三、黃呈榮、李○○夫婦後與上訴人合作，以上訴人（原告）為商標權人，於第43類服務取得系爭商標，權利期間自105 年2 月1 日至115 年1 月31日止。
四、被上訴人（被告）施Ｏ義曾於104 年12月2 日以「園榮榮」向智慧局申請商標註冊，指定使用於第29類、第30類、第43類，其中第43類核駁不准註冊，第29類、第30類都有准許註冊，第30類於105 年6 月3 日有收到核駁先行通知書，第43類於105年7 月4 日收到核駁先行通知書，第29類並未發核駁先行通知書，第29類於105 年6 月6 日核准審定，註冊號為00000000，第30類於105 年6 月30日核准審定，註冊號為00000000。
五、上訴人（原告）於106 年1 月26日就上開第29類、第30類「園榮榮」商標提出商標評定，第29類智慧局於106 年2 月14日發通知答辯函給被上訴人施O義，第30類智慧局於106 年2 月7 日發通知答辯函給被上訴人施O義。第29類，智慧局於107 年4 月2 日核發評定書，第30類，智慧局於107 年4 月17日核發評定書，撤銷上開第29類、第30類園榮榮商標。
六、被上訴人（被告）興凱公司於106 年9 月16日收受上訴人（原告）原審原證9之106 年9 月11日（106 ）邑饌字第001 號侵害行為制止函，並以原審被證1 之106 年10月2 日明沂律師事務所函予以回覆。
七、被上訴人施O義為興凱公司之法定代理人，被上訴人施O敏為興凱公司之監察人。
伍、本件主要爭點：
一、本件訴外人黃○○、李○○有無授權被上訴人施睿義（原名施明毅）、興凱公司使用「榮榮園」、「RONG RONG YUANRESTAURANT」名稱及圖案？若有授權施睿義（原名施明毅）或興凱公司，該授權關係何時終止？
二、被上訴人興凱公司使用「榮榮園」、「RONG RONG YUANRESTAURANT」名稱及圖案，有無構成商標法第36條第1 項第3 款之善意先使用？
三、被上訴人施睿義、興凱公司使用「榮榮園」、「RONG RONGYUAN RESTAURANT 」名稱及圖案，有無故意或過失？
四、上訴人主張損害賠償權是否已罹於消滅時效？若無，其得請求的損害賠償金額為何？
五、如被上訴人興凱公司構成侵權，被上訴人施睿義與施淑敏是否應負連帶賠償責任？
陸、得心證之理由：
一、黃○○、李○○雖於97年間有授權被上訴人（被告）施O義、興凱公司使用尚未註冊之「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」名稱及圖案，惟黃○○、李○○嗣後已將「榮榮園」餐廳經營權讓與上訴人，且上訴人（原告）已申請註冊取得商標權，被上訴人（被告）並無使用系爭商標之合法權源：
(一)訴外人黃○○、李○○夫婦於54年創立榮榮園餐廳，後於97年間約定將榮榮園餐廳之「榮榮園」、「RONG RONG YUANRESTAURANT」商號名稱及圖案授權被上訴人施O義，得於被上訴人興凱公司產製之速食調理包包裝上使用之事實，為兩造所不爭執，惟上訴人主張，黃○○、李○○夫婦與被上訴人施O義訂有書面契約，約定授權期間為二年，被上訴人則否認雙方有訂立書面契約，並主張並未約定授權期間。
經查，證人李○○於另案違反商標權刑事案件107 年1 月16日偵訊時證稱：「（你、黃○○與施O義就前揭烤排骨技術指導，及妳和黃○○可從每塊售出的烤排骨取得多少錢這約定，有無書面契約？）第一年有打合約書，合約書約定一年一約，但合約書已經沒有留存。接著就沒有再約定合約書，因為施O義表示生意不好，我和黃○○想說年輕人創業，反正技術也教給施睿義了，所以以後就算了。（第一年合約結束後，你有無明確向施O義表示可以繼續賣烤排骨或是不能繼續販售？）都沒有說。我和黃○○的心態是年輕人創業辛苦，且技術施O義已經學會，所以施O義往後是否要繼續賣，就隨便他。（你與施O義訂第一年合約時，施O義有沒有給你應得的報酬？）第一年合約快到期，農曆年前，施O義有到店裡拿個紅包給我們，金額不大，印象中約3 萬多元，我和黃○○也沒有刻意追問施O義到底賣了幾塊烤排骨，於第二年，也是農曆年前，施O義也是有拿個紅包來，但金額更少，所以我和黃○○就想說以後就算了。接著後續施O義也就再也沒有拿紅包來。（你和黃○○只有教導施O義烤排骨的技術，還是有教導其他榮榮園菜餚的技術？）第一年是教烤排骨，第二年教紅燒牛尾、紅燒肘子。（榮榮園餐廳是否已易主經營？）是，於102 年4 月1日讓給別人，但我和黃○○還是有在餐廳內」。
另於107 年8 月2日偵訊時證稱：「從你與施O義合作有簽1 到2 年的契約，一直到新的榮榮園餐廳經營者詢問你有無跟施O義繼續合作，你因而打電話通知施O義外，在此之間，你還有無跟施O義接觸過？）在榮榮園餐廳讓給新的經營者後，還有一次黃○○有教導施O義作菜，除此之外，施O義有時也是會來餐廳吃飯。（你的意思是，就算已經沒有再跟施O義訂約，且榮榮園餐廳已經易主，黃○○還是教過施O義做菜，且也沒有在計算調理包販售後施O義應該提供多少利潤？）是。確實沒有在考慮要收多少利潤。（為什麼會這樣做？）因為施O義會來吃飯，且黃○○說要教導年輕人（除了前揭你打電話通知施O義以外，在榮榮園餐廳易主時，你有無通知過施O義？）好像沒有，我沒有很在意這件事情」。
另於臺灣臺北地方法院109 年3 月4 日審判期日證稱：「在施O義沒有付錢之後，我有繼續看過這樣的調理包，但是我跟我先生都沒有向施O義表示反對的意思」。
由證人李○○上開刑事案件之證述可知，黃○○、李○○夫婦於97年間授權予被上訴人施O義時，雖有約定授權期間，惟二年之期限屆滿之後，雙方未再另訂新約，黃○○、李○○夫婦知悉施O義繼續販售使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RES TAURANT」名稱及圖案於調理包產品，惟並未表示反對或禁止其使用，並仍有指導施O義作菜之行為，足認黃○○、李○○夫婦於99年之後仍有默示授權被上訴人施O義、興凱公司使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」名稱及圖案於調理包產品。
(二)上訴人雖主張，李○○於104 年初已致電被上訴人興凱公司，當時施O義不在，由被上訴人施O敏接聽，李○○已表示禁止被上訴人等繼續使用李○○或黃○○的照片及榮榮園餐廳的名義販售調理包，故黃○○、李○○夫婦與施睿義間之授權關係業已終止云云。惟為被上訴人所否認，
經查，證人李○○於違反商標法之刑事案件107 年8 月2 日偵訊時證稱：「在104 或105 年間，我有打電話去施O義的公司，當時是施O義的姊姊接的電話，在電話中，我先詢問對方的身分，並表示我要找施先生（即施O義），對方表示他是施O義的姊姊，…接著我就表示榮榮園餐廳讓給別人，所以請不要再繼續使用我或黃○○的照片及榮榮園餐廳的名義販售調理包」。
惟其於107 年1月16日偵訊證稱，打電話之時間為「103 、104 年左右」，另其於臺灣臺北地方法院109 年3 月4 日審判期日證稱：「在你簽立第一年書面契約之後，後來你有沒有打電話給被告或是他們那邊的人？）有，但我忘記在什麼時候，我記得是我把餐廳賣給人家之後…」，足見證人李○○對於其何時打電話通知被上訴人不得使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」之時間，並不確定。再查，被上訴人施O敏於上開刑事案件中供稱：「我沒有接過李○○所述的電話」。
本院審酌證人李○○所述終止授權時間有前後不一致之情形，且與施O敏上開所述互不相符，又證人李○○係以電話連絡，並非當面溝通，亦未見到與其對話之人，接聽電話之人是否確為施O敏本人，非無疑義，僅憑證人李○○之證言，尚難使本院產生確定之心證，無從認定證人李○○終止授權關係之意思表示，已於104 年間到達被上訴人施O義、興凱公司。
(三)惟查，訴外人黃○○、李○○夫婦於97年間授權被上訴人施O義、興凱公司將「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」之名稱及圖案使用於調理包產品，當時該名稱及圖案尚未註冊商標，嗣黃○○、李○○夫婦於102 年4 月1 日將「榮榮園」餐廳經營權讓與上訴人（原告），並由上訴人（原告）為商標權人，向智慧局聲請註冊使用於第43類「餐廳」等服務，經核准註冊並公告在案，被上訴人（被告）縱使先前獲得黃○○、李○○授權使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」名稱及圖案，惟「榮榮園」餐廳之經營權已易主，黃○○、李○○對於「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」名稱及圖案已無自由處分權，況且上訴人（原告）已註冊取得系爭商標權，系爭商標權與先前尚未註冊之「榮榮園」、「RONG RONGYUAN RESTAURANT 」名稱及圖案，並非同一權利標的，被上訴人尚不得以其與黃○○、李○○間之授權關係對抗上訴人。被上訴人以其與黃○○、李○○間之授權關係並未終止為由，主張其有使用上訴人所有之系爭商標之權利，顯屬無據。
二、被上訴人興凱公司使用「榮榮園」、「RONG RONG YUANRESTAURANT」名稱及圖案，不成立商標法第36條第1 項第3款之善意先使用：
(一)按「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示」，商標法第36條第1 項第3 款定有明文。此款立法意旨，在基於公平原則，參酌使用主義之精神緩和註冊主義，避免在他人申請商標註冊前已善意先使用者，受到他人商標權效力所拘束，而此款既屬緩和註冊主義之例外，自應嚴格解釋，以免過度擴大善意先使用之抗辯致侵蝕註冊主義之商標立法根基。又商標最主要之功能在表彰自己之商品或服務來源，藉以與他人之商品或服務來源相區辨，故主張善意先使用之人，須於交易過程中，以「行銷自己之商品或服務」為目的，而使用商標，若先使用之人係出於他人授權而使用，其使用該商標之行為即係為「他人行銷他人商品或服務」，並非表彰自己之商品或服務來源，即無主張商標法第36條第1 項第3 款善意先使用之餘地。
(二)訴外人黃○○、李○○夫婦於54年即創立榮榮園餐廳，後於97年間出於幫助施O義創業，並幫「榮榮園」餐廳打響名氣之用意，教導施O義作菜，並授權施O義使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」之名稱及圖案於系爭產品，系爭產品上均印有「浙寧榮榮園」、「RONG RONG YUANRESTAURANT」字樣，及「榮榮園」餐廳位於安和路或信義路之地址及位置圖，並有黃○○或李○○之照片，被上訴人興凱公司則載明為總代理，自係標榜系爭產品係來自黃○○、李○○夫婦所創立之「榮榮園」餐廳，以吸引相關消費者的注意並加以購買，故被上訴人並非將「榮榮園」用於以行銷自己商品或服務，而係用於指向他人（「榮榮園」餐廳）之商品或服務，依上開說明，被上訴人並非將「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」用於行銷自己之商品或服務，自無依商標法第36條第1 項第3 款主張善意先使用之餘地。
三、被上訴人施睿義、興凱公司使用「榮榮園」、「RONG RONGYUAN RESTAURANT 」名稱及圖案，已侵害系爭商標權，且主觀上具有故意或過失：
(一)被上訴人興凱公司使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」名稱及圖案於系爭產品上，已侵害系爭商標權：
1.按未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：…二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，商標法第68條第2 款、第3 款定有明文。
2.系爭商標係由中文「榮榮園」及外文「RONG RONG YUANRESTAURANT」所組成（如附圖一所示），被上訴人之「榮榮園冰糖牛尾」、「榮榮園紅燒肘子」、「榮榮園毛式紅燒肉」產品之商標圖樣，係由中文「浙寧榮榮園」及「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」，或中文「浙寧榮榮園」所組成（「浙寧」係白色字體置於橢圓形紅色框體內，如附圖三編號1.2.3.所示），由於外文「RONG RONG YUANRESTAURANT」即為「榮榮園」之音譯，故其引人注意之主要識別部分仍為「榮榮園」，附圖三編號1.2.3.與系爭商標整體觀之，應屬同一或高度近似之商標。系爭產品「小山東東坡肉」使用之商標圖樣，係由中文「浙寧小山東」及「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」所組成（「浙寧」係白色字體置於橢圓形紅色框體內，如附圖三編號4.所示），由於外文「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」為「榮榮園」之音譯，此部分文字與上訴人系爭商標之外文部分相同，且該產品上有「榮榮園」餐廳創辦人李○○（綽號「小山東」）之照片，故相關消費者仍會與黃○○、李○○夫婦創立之「榮榮園」餐廳及系爭商標產生聯想，附圖三編號4.與系爭商標二者相較，應屬中度近似。又系爭商標指定使用於「餐廳」等服務，系爭產品為可供即食之肉類調理包，而餐廳所供應之肉類餐點與肉類調理包產品，材料並無不同，功能上均為滿足消費者之飲食需求，且現今有許多餐廳為開拓市場及客源，多有提供外帶餐點或銷售即食調理包，以便消費者購買回家後簡易加熱即可享用，系爭商標指定使用之服務與被上訴人銷售之系爭產品在功能、材料、產製業者方面，有共同或關聯之處，應屬類似之商品及服務。被上訴人未經商標權人同意，於類似之商品或服務，使用同一或近似之商標，足以使相關消費者誤認系爭產品與系爭商標提供之服務係來自同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有造成相關消費者混淆誤認之虞，構成侵害系爭商標權之行為。
3.被上訴人雖辯稱，系爭產品屬於商品及服務分類第29類之肉類速食調理包，與系爭商標指定使用之第43類餐廳等服務為不同類別，又被上訴人將「園榮榮」商標註冊使用之第29類、第30類商品，與系爭商標指定之43類無關，並未侵害系爭商標權云云。惟按，商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，不受商品及服務分類之限制（商標法第19條第6 項規定），本件系爭產品與系爭商標提供之服務，在功能、材料、產製業者上具有關聯性，被上訴人辯稱系爭商標之商品及服務分類與系爭產品不相同，二者並非類似，不足採信。又被上訴人之行為是否侵害系爭商標權，應以其實際使用於產品之態樣與系爭商標相較，是否足以造成相關消費者混淆誤認之虞為斷，並非以被上訴人申請註冊之商標與系爭商標所指定之商品及服務是否同類為斷，被上訴人所辯，顯有誤會，不足採信。
(二)被上訴人主觀上具有故意或過失：
1.經查，被上訴人施O義係經黃○○、李○○夫婦之授權而使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」名稱及圖案於調理包產品，故「榮榮園」並非其自創之品牌，而係源自黃○○、李○○夫婦於54年創立之「榮榮園」餐廳，惟其（被告）於104 年12月2 日卻以相同中文僅排列順序不同之「園榮榮」圖樣（如附圖二所示），向智慧局申請註冊商標，指定使用於第29類、第30類、第43類商品或服務，足見已有仿襲之意圖，並非善意，又其申請之第43類之「園榮榮」商標，經智慧局於105 年7 月4 日發出核駁理由先行通知書，核駁理由先行通知書明確記載，被上訴人施睿義申請註冊之「園榮榮」商標與註冊第01753940號「榮榮園RONG RONG YUANRESTAURANT」商標（即系爭商標）之圖樣近似，且均指定使用於第43類之餐廳等服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，違反商標法第30條第1 項第1 款規定，應認被上訴人施O義至少於收受上開核駁理由先行通知書時，已明確知悉系爭商標存在，且由商標登記之公示資料可得知系爭商標之商標權人為上訴人，並非黃○○、李○○夫婦，竟仍繼續使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」名稱及圖樣於系爭產品上，堪認被上訴人主觀上具有侵害系爭商標權之故意甚明。
2.被上訴人雖辯稱，其係經黃○○、李○○夫婦授權使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」之名稱及圖案，且從未接獲黃○○、李○○夫婦通知終止授權，其無從知悉上訴人與黃○○、李○○夫婦之間的合作關係，上訴人遲於106 年9 月29日始提出李○○106 年9 月28日書立之聲明書，證明其有獲得李○○授權，自不容上訴人以被上訴人曾收受智慧局核駁理由先行通知書或評定答辯通知函之日期，推論被上訴人當時已知悉商標權主體變更而有侵權之惡意云云。
惟查，黃○○、李○○夫婦於97年授權被上訴人使用「榮榮園」、「RONG RONGYUAN
RESTAURANT 」之名稱及圖案時，該名稱及圖案尚未申請商標註冊，惟其後上訴人已於105 年2 月1 日註冊取得系爭商標權，得排除他人未經其同意之使用，系爭商標權與先前證人李○○授權使用之「榮榮園」、「RONGRONG YUAN RESTAURANT」名稱及圖案，並非同一權利標的，被上訴人施O義不得以其與黃○○、李○○夫婦間之授權關係對抗上訴人。
又查，黃○○、李○○夫婦已於102年4 月1 日將「榮榮園」餐廳經營權頂讓予他人，並同意由上訴人公司向智慧局申請商標註冊，有李○○與上訴人共同出具之聲明書可稽，並據李○○於違反商標法刑事案件109 年3 月4 日審判期日證稱：「（餐廳換新老闆後，新老闆有無說要申請商標？）有，但時間我不記得，我也不知道新老闆後來什麼時候去申請的。（所以新老闆申請商標時沒有事先詢問你是否同意？）我同不同意跟我無關，我也沒有被問。（在你印象中你是否有同意過新老闆以「榮榮園」申請商標？）我已經把餐廳讓給新老闆，他們要不要申請跟我無關，也不需要告知我，我也沒有權利知道。（你跟新老闆之間就餐廳的頂讓，有無訂立合約？）有。（合約的內容，就是你同意給施O毅的權力，是指有經營權，還是有包含其他權力？）我就把整個餐廳讓給新老闆。（有沒有約定餐廳的名稱的商標權？）整個都讓給新老闆了」，由證人李○○上開證述可知，黃○○、李○○夫婦於102 年將「榮榮園」餐廳經營權轉讓他人之後，對於「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」之名稱及圖案，已無繼續授權他人使用之權限。被上訴人施睿義於收受105 年7 月4 日核駁理由先行通知書時，已知悉系爭商標存在，且由商標註冊之公示資訊，可查知上訴人為系爭商標之商標權人。
又「榮榮園」餐廳為知名餐廳並持續營運中，被上訴人施O義大可向上訴人或原授權人黃○○、李○○夫婦連繫查明系爭商標之來源，並無任何困難，惟被上訴人施O義竟捨此而不為，明知未得上訴人之同意，仍繼續使用相同或近似於系爭商標之圖樣於系爭產品上，並空言辯稱其不了解上訴人與黃○○、李○○夫婦間的關係，其係善意信賴有權使用系爭商標云云，應認其對於侵害系爭商標權的行為，主觀上有預見其發生，而其發生不違背其本意之「未必故意」存在，退步言之，縱認其並非故意，惟其未盡善良管理人之注意義務，對其是否有繼續使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」之權利進行必要之查證確認，而貿然使用系爭商標，主觀上應具有過失，被上訴人所辯，不足採信。...
(二)上訴人得請求的損害賠償金額為何？
1.按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額，商標法第71條第1 項第3 款定有明文。
2.被上訴人自收受智慧局105 年7 月4 日核駁理由先行通知書起至106 年9 月16日收受上訴人原審原證9 之侵害行為制止函將系爭產品下架為止，未經上訴人同意擅自使用系爭商標於系爭產品上，構成侵害系爭商標權之行為。本院審酌系爭產品在遠企購物中心、太平洋SOGO超市等通路販售，該等賣場皆位於臺北市都會核心區，商品曝光率與來客人潮均極高，且都會區消費者多有購買已料理完成僅須簡易加熱即可食用之速食調理包的需求，系爭產品有4 項，其零售單價分別為榮榮園冰糖牛尾499 元、榮榮園紅燒肘子569 元、榮榮園毛式紅燒肉299 元、小山東東坡肉56
9 元，平均零售單價為484 元，上訴人請求以系爭產品平均零售單價，乘以1,500 倍之金額計算損害賠償，約相當於每個通路每天銷售不到2 件產品（1,500 ÷14個月÷2通路÷30天＝1.79），本院認為上訴人請求之計算方式，並無過高，依此計算，上訴人得請求之財產上損害賠償，為726,000 元〔計算式：（499 元+569元+299元+569元）÷4 ×1,500=726,000 元〕。
3.上訴人雖主張，被上訴人惡意侵害其商標權，生產標示顯有不實之冷凍調理食品，於臺北市都會核心區之知名百貨商場銷售，損害上訴人之商譽及營業信用，情節重大，爰依民法第195 條第1 項規定，按月請求非財產上損害賠償10萬元，以1 年7 個月計算，共計190 萬元云云。惟查，侵害商標權之行為雖足以造成相關消費者混淆誤認之虞，使商標權人受有財產上損失，惟未必會造成商標權人商譽及營業信用受損，上訴人並未提出確實之證據，證明被上訴人銷售之系爭產品，有何品質不良或重大瑕疵，致上訴人之商譽或營業上信用，在相關消費者心中受到貶抑或減損，上訴人依民法第195 條第1 項規定，請求被上訴人按月給付非財產上之損害賠償10萬元，並無理由。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啟謀
法 官 彭洪英
上訴人 邑饌餐飲管理顧問股份有限公司（原告）
被上訴人 興凱生化股份有限公司（被告）
主文
被上訴人興凱生化股份有限公司、施O義應連帶給付邑饌餐飲管理顧問股份有限公司新臺幣726,000元。
事實及理由
...
肆、兩造不爭執事項：
一、訴外人黃○○、李○○夫婦於54年創立榮榮園餐廳，後於97年間約定將榮榮園餐廳之商號名稱、當時尚未註冊之「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」名稱及圖案授權被上訴人施O義（被告），得於被上訴人興凱公司（被告）產製之速食調理包包裝上使用。
二、被上訴人（被告）興凱公司製造之冰糖牛尾、紅燒肘子、毛式紅燒肉與東坡肉速食調理包商品之外包裝，有標示「浙寧榮榮園」、黃○○及李○○夫婦肖像及榮榮園餐廳資訊。
三、黃呈榮、李○○夫婦後與上訴人合作，以上訴人（原告）為商標權人，於第43類服務取得系爭商標，權利期間自105 年2 月1 日至115 年1 月31日止。
四、被上訴人（被告）施Ｏ義曾於104 年12月2 日以「園榮榮」向智慧局申請商標註冊，指定使用於第29類、第30類、第43類，其中第43類核駁不准註冊，第29類、第30類都有准許註冊，第30類於105 年6 月3 日有收到核駁先行通知書，第43類於105年7 月4 日收到核駁先行通知書，第29類並未發核駁先行通知書，第29類於105 年6 月6 日核准審定，註冊號為00000000，第30類於105 年6 月30日核准審定，註冊號為00000000。
五、上訴人（原告）於106 年1 月26日就上開第29類、第30類「園榮榮」商標提出商標評定，第29類智慧局於106 年2 月14日發通知答辯函給被上訴人施O義，第30類智慧局於106 年2 月7 日發通知答辯函給被上訴人施O義。第29類，智慧局於107 年4 月2 日核發評定書，第30類，智慧局於107 年4 月17日核發評定書，撤銷上開第29類、第30類園榮榮商標。
六、被上訴人（被告）興凱公司於106 年9 月16日收受上訴人（原告）原審原證9之106 年9 月11日（106 ）邑饌字第001 號侵害行為制止函，並以原審被證1 之106 年10月2 日明沂律師事務所函予以回覆。
七、被上訴人施O義為興凱公司之法定代理人，被上訴人施O敏為興凱公司之監察人。
伍、本件主要爭點：
一、本件訴外人黃○○、李○○有無授權被上訴人施睿義（原名施明毅）、興凱公司使用「榮榮園」、「RONG RONG YUANRESTAURANT」名稱及圖案？若有授權施睿義（原名施明毅）或興凱公司，該授權關係何時終止？
二、被上訴人興凱公司使用「榮榮園」、「RONG RONG YUANRESTAURANT」名稱及圖案，有無構成商標法第36條第1 項第3 款之善意先使用？
三、被上訴人施睿義、興凱公司使用「榮榮園」、「RONG RONGYUAN RESTAURANT 」名稱及圖案，有無故意或過失？
四、上訴人主張損害賠償權是否已罹於消滅時效？若無，其得請求的損害賠償金額為何？
五、如被上訴人興凱公司構成侵權，被上訴人施睿義與施淑敏是否應負連帶賠償責任？
陸、得心證之理由：
一、黃○○、李○○雖於97年間有授權被上訴人（被告）施O義、興凱公司使用尚未註冊之「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」名稱及圖案，惟黃○○、李○○嗣後已將「榮榮園」餐廳經營權讓與上訴人，且上訴人（原告）已申請註冊取得商標權，被上訴人（被告）並無使用系爭商標之合法權源：
(一)訴外人黃○○、李○○夫婦於54年創立榮榮園餐廳，後於97年間約定將榮榮園餐廳之「榮榮園」、「RONG RONG YUANRESTAURANT」商號名稱及圖案授權被上訴人施O義，得於被上訴人興凱公司產製之速食調理包包裝上使用之事實，為兩造所不爭執，惟上訴人主張，黃○○、李○○夫婦與被上訴人施O義訂有書面契約，約定授權期間為二年，被上訴人則否認雙方有訂立書面契約，並主張並未約定授權期間。
經查，證人李○○於另案違反商標權刑事案件107 年1 月16日偵訊時證稱：「（你、黃○○與施O義就前揭烤排骨技術指導，及妳和黃○○可從每塊售出的烤排骨取得多少錢這約定，有無書面契約？）第一年有打合約書，合約書約定一年一約，但合約書已經沒有留存。接著就沒有再約定合約書，因為施O義表示生意不好，我和黃○○想說年輕人創業，反正技術也教給施睿義了，所以以後就算了。（第一年合約結束後，你有無明確向施O義表示可以繼續賣烤排骨或是不能繼續販售？）都沒有說。我和黃○○的心態是年輕人創業辛苦，且技術施O義已經學會，所以施O義往後是否要繼續賣，就隨便他。（你與施O義訂第一年合約時，施O義有沒有給你應得的報酬？）第一年合約快到期，農曆年前，施O義有到店裡拿個紅包給我們，金額不大，印象中約3 萬多元，我和黃○○也沒有刻意追問施O義到底賣了幾塊烤排骨，於第二年，也是農曆年前，施O義也是有拿個紅包來，但金額更少，所以我和黃○○就想說以後就算了。接著後續施O義也就再也沒有拿紅包來。（你和黃○○只有教導施O義烤排骨的技術，還是有教導其他榮榮園菜餚的技術？）第一年是教烤排骨，第二年教紅燒牛尾、紅燒肘子。（榮榮園餐廳是否已易主經營？）是，於102 年4 月1日讓給別人，但我和黃○○還是有在餐廳內」。
另於107 年8 月2日偵訊時證稱：「從你與施O義合作有簽1 到2 年的契約，一直到新的榮榮園餐廳經營者詢問你有無跟施O義繼續合作，你因而打電話通知施O義外，在此之間，你還有無跟施O義接觸過？）在榮榮園餐廳讓給新的經營者後，還有一次黃○○有教導施O義作菜，除此之外，施O義有時也是會來餐廳吃飯。（你的意思是，就算已經沒有再跟施O義訂約，且榮榮園餐廳已經易主，黃○○還是教過施O義做菜，且也沒有在計算調理包販售後施O義應該提供多少利潤？）是。確實沒有在考慮要收多少利潤。（為什麼會這樣做？）因為施O義會來吃飯，且黃○○說要教導年輕人（除了前揭你打電話通知施O義以外，在榮榮園餐廳易主時，你有無通知過施O義？）好像沒有，我沒有很在意這件事情」。
另於臺灣臺北地方法院109 年3 月4 日審判期日證稱：「在施O義沒有付錢之後，我有繼續看過這樣的調理包，但是我跟我先生都沒有向施O義表示反對的意思」。
由證人李○○上開刑事案件之證述可知，黃○○、李○○夫婦於97年間授權予被上訴人施O義時，雖有約定授權期間，惟二年之期限屆滿之後，雙方未再另訂新約，黃○○、李○○夫婦知悉施O義繼續販售使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RES TAURANT」名稱及圖案於調理包產品，惟並未表示反對或禁止其使用，並仍有指導施O義作菜之行為，足認黃○○、李○○夫婦於99年之後仍有默示授權被上訴人施O義、興凱公司使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」名稱及圖案於調理包產品。
(二)上訴人雖主張，李○○於104 年初已致電被上訴人興凱公司，當時施O義不在，由被上訴人施O敏接聽，李○○已表示禁止被上訴人等繼續使用李○○或黃○○的照片及榮榮園餐廳的名義販售調理包，故黃○○、李○○夫婦與施睿義間之授權關係業已終止云云。惟為被上訴人所否認，
經查，證人李○○於違反商標法之刑事案件107 年8 月2 日偵訊時證稱：「在104 或105 年間，我有打電話去施O義的公司，當時是施O義的姊姊接的電話，在電話中，我先詢問對方的身分，並表示我要找施先生（即施O義），對方表示他是施O義的姊姊，…接著我就表示榮榮園餐廳讓給別人，所以請不要再繼續使用我或黃○○的照片及榮榮園餐廳的名義販售調理包」。
惟其於107 年1月16日偵訊證稱，打電話之時間為「103 、104 年左右」，另其於臺灣臺北地方法院109 年3 月4 日審判期日證稱：「在你簽立第一年書面契約之後，後來你有沒有打電話給被告或是他們那邊的人？）有，但我忘記在什麼時候，我記得是我把餐廳賣給人家之後…」，足見證人李○○對於其何時打電話通知被上訴人不得使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」之時間，並不確定。再查，被上訴人施O敏於上開刑事案件中供稱：「我沒有接過李○○所述的電話」。
本院審酌證人李○○所述終止授權時間有前後不一致之情形，且與施O敏上開所述互不相符，又證人李○○係以電話連絡，並非當面溝通，亦未見到與其對話之人，接聽電話之人是否確為施O敏本人，非無疑義，僅憑證人李○○之證言，尚難使本院產生確定之心證，無從認定證人李○○終止授權關係之意思表示，已於104 年間到達被上訴人施O義、興凱公司。
(三)惟查，訴外人黃○○、李○○夫婦於97年間授權被上訴人施O義、興凱公司將「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」之名稱及圖案使用於調理包產品，當時該名稱及圖案尚未註冊商標，嗣黃○○、李○○夫婦於102 年4 月1 日將「榮榮園」餐廳經營權讓與上訴人（原告），並由上訴人（原告）為商標權人，向智慧局聲請註冊使用於第43類「餐廳」等服務，經核准註冊並公告在案，被上訴人（被告）縱使先前獲得黃○○、李○○授權使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」名稱及圖案，惟「榮榮園」餐廳之經營權已易主，黃○○、李○○對於「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」名稱及圖案已無自由處分權，況且上訴人（原告）已註冊取得系爭商標權，系爭商標權與先前尚未註冊之「榮榮園」、「RONG RONGYUAN RESTAURANT 」名稱及圖案，並非同一權利標的，被上訴人尚不得以其與黃○○、李○○間之授權關係對抗上訴人。被上訴人以其與黃○○、李○○間之授權關係並未終止為由，主張其有使用上訴人所有之系爭商標之權利，顯屬無據。
二、被上訴人興凱公司使用「榮榮園」、「RONG RONG YUANRESTAURANT」名稱及圖案，不成立商標法第36條第1 項第3款之善意先使用：
(一)按「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示」，商標法第36條第1 項第3 款定有明文。此款立法意旨，在基於公平原則，參酌使用主義之精神緩和註冊主義，避免在他人申請商標註冊前已善意先使用者，受到他人商標權效力所拘束，而此款既屬緩和註冊主義之例外，自應嚴格解釋，以免過度擴大善意先使用之抗辯致侵蝕註冊主義之商標立法根基。又商標最主要之功能在表彰自己之商品或服務來源，藉以與他人之商品或服務來源相區辨，故主張善意先使用之人，須於交易過程中，以「行銷自己之商品或服務」為目的，而使用商標，若先使用之人係出於他人授權而使用，其使用該商標之行為即係為「他人行銷他人商品或服務」，並非表彰自己之商品或服務來源，即無主張商標法第36條第1 項第3 款善意先使用之餘地。
(二)訴外人黃○○、李○○夫婦於54年即創立榮榮園餐廳，後於97年間出於幫助施O義創業，並幫「榮榮園」餐廳打響名氣之用意，教導施O義作菜，並授權施O義使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」之名稱及圖案於系爭產品，系爭產品上均印有「浙寧榮榮園」、「RONG RONG YUANRESTAURANT」字樣，及「榮榮園」餐廳位於安和路或信義路之地址及位置圖，並有黃○○或李○○之照片，被上訴人興凱公司則載明為總代理，自係標榜系爭產品係來自黃○○、李○○夫婦所創立之「榮榮園」餐廳，以吸引相關消費者的注意並加以購買，故被上訴人並非將「榮榮園」用於以行銷自己商品或服務，而係用於指向他人（「榮榮園」餐廳）之商品或服務，依上開說明，被上訴人並非將「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」用於行銷自己之商品或服務，自無依商標法第36條第1 項第3 款主張善意先使用之餘地。
三、被上訴人施睿義、興凱公司使用「榮榮園」、「RONG RONGYUAN RESTAURANT 」名稱及圖案，已侵害系爭商標權，且主觀上具有故意或過失：
(一)被上訴人興凱公司使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」名稱及圖案於系爭產品上，已侵害系爭商標權：
1.按未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：…二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，商標法第68條第2 款、第3 款定有明文。
2.系爭商標係由中文「榮榮園」及外文「RONG RONG YUANRESTAURANT」所組成（如附圖一所示），被上訴人之「榮榮園冰糖牛尾」、「榮榮園紅燒肘子」、「榮榮園毛式紅燒肉」產品之商標圖樣，係由中文「浙寧榮榮園」及「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」，或中文「浙寧榮榮園」所組成（「浙寧」係白色字體置於橢圓形紅色框體內，如附圖三編號1.2.3.所示），由於外文「RONG RONG YUANRESTAURANT」即為「榮榮園」之音譯，故其引人注意之主要識別部分仍為「榮榮園」，附圖三編號1.2.3.與系爭商標整體觀之，應屬同一或高度近似之商標。系爭產品「小山東東坡肉」使用之商標圖樣，係由中文「浙寧小山東」及「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」所組成（「浙寧」係白色字體置於橢圓形紅色框體內，如附圖三編號4.所示），由於外文「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」為「榮榮園」之音譯，此部分文字與上訴人系爭商標之外文部分相同，且該產品上有「榮榮園」餐廳創辦人李○○（綽號「小山東」）之照片，故相關消費者仍會與黃○○、李○○夫婦創立之「榮榮園」餐廳及系爭商標產生聯想，附圖三編號4.與系爭商標二者相較，應屬中度近似。又系爭商標指定使用於「餐廳」等服務，系爭產品為可供即食之肉類調理包，而餐廳所供應之肉類餐點與肉類調理包產品，材料並無不同，功能上均為滿足消費者之飲食需求，且現今有許多餐廳為開拓市場及客源，多有提供外帶餐點或銷售即食調理包，以便消費者購買回家後簡易加熱即可享用，系爭商標指定使用之服務與被上訴人銷售之系爭產品在功能、材料、產製業者方面，有共同或關聯之處，應屬類似之商品及服務。被上訴人未經商標權人同意，於類似之商品或服務，使用同一或近似之商標，足以使相關消費者誤認系爭產品與系爭商標提供之服務係來自同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有造成相關消費者混淆誤認之虞，構成侵害系爭商標權之行為。
3.被上訴人雖辯稱，系爭產品屬於商品及服務分類第29類之肉類速食調理包，與系爭商標指定使用之第43類餐廳等服務為不同類別，又被上訴人將「園榮榮」商標註冊使用之第29類、第30類商品，與系爭商標指定之43類無關，並未侵害系爭商標權云云。惟按，商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，不受商品及服務分類之限制（商標法第19條第6 項規定），本件系爭產品與系爭商標提供之服務，在功能、材料、產製業者上具有關聯性，被上訴人辯稱系爭商標之商品及服務分類與系爭產品不相同，二者並非類似，不足採信。又被上訴人之行為是否侵害系爭商標權，應以其實際使用於產品之態樣與系爭商標相較，是否足以造成相關消費者混淆誤認之虞為斷，並非以被上訴人申請註冊之商標與系爭商標所指定之商品及服務是否同類為斷，被上訴人所辯，顯有誤會，不足採信。
(二)被上訴人主觀上具有故意或過失：
1.經查，被上訴人施O義係經黃○○、李○○夫婦之授權而使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」名稱及圖案於調理包產品，故「榮榮園」並非其自創之品牌，而係源自黃○○、李○○夫婦於54年創立之「榮榮園」餐廳，惟其（被告）於104 年12月2 日卻以相同中文僅排列順序不同之「園榮榮」圖樣（如附圖二所示），向智慧局申請註冊商標，指定使用於第29類、第30類、第43類商品或服務，足見已有仿襲之意圖，並非善意，又其申請之第43類之「園榮榮」商標，經智慧局於105 年7 月4 日發出核駁理由先行通知書，核駁理由先行通知書明確記載，被上訴人施睿義申請註冊之「園榮榮」商標與註冊第01753940號「榮榮園RONG RONG YUANRESTAURANT」商標（即系爭商標）之圖樣近似，且均指定使用於第43類之餐廳等服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，違反商標法第30條第1 項第1 款規定，應認被上訴人施O義至少於收受上開核駁理由先行通知書時，已明確知悉系爭商標存在，且由商標登記之公示資料可得知系爭商標之商標權人為上訴人，並非黃○○、李○○夫婦，竟仍繼續使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」名稱及圖樣於系爭產品上，堪認被上訴人主觀上具有侵害系爭商標權之故意甚明。
2.被上訴人雖辯稱，其係經黃○○、李○○夫婦授權使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」之名稱及圖案，且從未接獲黃○○、李○○夫婦通知終止授權，其無從知悉上訴人與黃○○、李○○夫婦之間的合作關係，上訴人遲於106 年9 月29日始提出李○○106 年9 月28日書立之聲明書，證明其有獲得李○○授權，自不容上訴人以被上訴人曾收受智慧局核駁理由先行通知書或評定答辯通知函之日期，推論被上訴人當時已知悉商標權主體變更而有侵權之惡意云云。
惟查，黃○○、李○○夫婦於97年授權被上訴人使用「榮榮園」、「RONG RONGYUAN
RESTAURANT 」之名稱及圖案時，該名稱及圖案尚未申請商標註冊，惟其後上訴人已於105 年2 月1 日註冊取得系爭商標權，得排除他人未經其同意之使用，系爭商標權與先前證人李○○授權使用之「榮榮園」、「RONGRONG YUAN RESTAURANT」名稱及圖案，並非同一權利標的，被上訴人施O義不得以其與黃○○、李○○夫婦間之授權關係對抗上訴人。
又查，黃○○、李○○夫婦已於102年4 月1 日將「榮榮園」餐廳經營權頂讓予他人，並同意由上訴人公司向智慧局申請商標註冊，有李○○與上訴人共同出具之聲明書可稽，並據李○○於違反商標法刑事案件109 年3 月4 日審判期日證稱：「（餐廳換新老闆後，新老闆有無說要申請商標？）有，但時間我不記得，我也不知道新老闆後來什麼時候去申請的。（所以新老闆申請商標時沒有事先詢問你是否同意？）我同不同意跟我無關，我也沒有被問。（在你印象中你是否有同意過新老闆以「榮榮園」申請商標？）我已經把餐廳讓給新老闆，他們要不要申請跟我無關，也不需要告知我，我也沒有權利知道。（你跟新老闆之間就餐廳的頂讓，有無訂立合約？）有。（合約的內容，就是你同意給施O毅的權力，是指有經營權，還是有包含其他權力？）我就把整個餐廳讓給新老闆。（有沒有約定餐廳的名稱的商標權？）整個都讓給新老闆了」，由證人李○○上開證述可知，黃○○、李○○夫婦於102 年將「榮榮園」餐廳經營權轉讓他人之後，對於「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」之名稱及圖案，已無繼續授權他人使用之權限。被上訴人施睿義於收受105 年7 月4 日核駁理由先行通知書時，已知悉系爭商標存在，且由商標註冊之公示資訊，可查知上訴人為系爭商標之商標權人。
又「榮榮園」餐廳為知名餐廳並持續營運中，被上訴人施O義大可向上訴人或原授權人黃○○、李○○夫婦連繫查明系爭商標之來源，並無任何困難，惟被上訴人施O義竟捨此而不為，明知未得上訴人之同意，仍繼續使用相同或近似於系爭商標之圖樣於系爭產品上，並空言辯稱其不了解上訴人與黃○○、李○○夫婦間的關係，其係善意信賴有權使用系爭商標云云，應認其對於侵害系爭商標權的行為，主觀上有預見其發生，而其發生不違背其本意之「未必故意」存在，退步言之，縱認其並非故意，惟其未盡善良管理人之注意義務，對其是否有繼續使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」之權利進行必要之查證確認，而貿然使用系爭商標，主觀上應具有過失，被上訴人所辯，不足採信。...
(二)上訴人得請求的損害賠償金額為何？
1.按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額，商標法第71條第1 項第3 款定有明文。
2.被上訴人自收受智慧局105 年7 月4 日核駁理由先行通知書起至106 年9 月16日收受上訴人原審原證9 之侵害行為制止函將系爭產品下架為止，未經上訴人同意擅自使用系爭商標於系爭產品上，構成侵害系爭商標權之行為。本院審酌系爭產品在遠企購物中心、太平洋SOGO超市等通路販售，該等賣場皆位於臺北市都會核心區，商品曝光率與來客人潮均極高，且都會區消費者多有購買已料理完成僅須簡易加熱即可食用之速食調理包的需求，系爭產品有4 項，其零售單價分別為榮榮園冰糖牛尾499 元、榮榮園紅燒肘子569 元、榮榮園毛式紅燒肉299 元、小山東東坡肉56
9 元，平均零售單價為484 元，上訴人請求以系爭產品平均零售單價，乘以1,500 倍之金額計算損害賠償，約相當於每個通路每天銷售不到2 件產品（1,500 ÷14個月÷2通路÷30天＝1.79），本院認為上訴人請求之計算方式，並無過高，依此計算，上訴人得請求之財產上損害賠償，為726,000 元〔計算式：（499 元+569元+299元+569元）÷4 ×1,500=726,000 元〕。
3.上訴人雖主張，被上訴人惡意侵害其商標權，生產標示顯有不實之冷凍調理食品，於臺北市都會核心區之知名百貨商場銷售，損害上訴人之商譽及營業信用，情節重大，爰依民法第195 條第1 項規定，按月請求非財產上損害賠償10萬元，以1 年7 個月計算，共計190 萬元云云。惟查，侵害商標權之行為雖足以造成相關消費者混淆誤認之虞，使商標權人受有財產上損失，惟未必會造成商標權人商譽及營業信用受損，上訴人並未提出確實之證據，證明被上訴人銷售之系爭產品，有何品質不良或重大瑕疵，致上訴人之商譽或營業上信用，在相關消費者心中受到貶抑或減損，上訴人依民法第195 條第1 項規定，請求被上訴人按月給付非財產上之損害賠償10萬元，並無理由。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啟謀
法 官 彭洪英
餐飲(商標 是商標使用 非善意合理使用 無善意先使用) 「老天祿」 v. 「上海老天祿第二代自創品牌」：原告的「老天祿」是滷味類的著名商標，被告使用「上海老天祿第二代自創品牌」標語在表明來源為「上海老天祿」，構成商標使用，並會與原告商標發生混淆誤認之虞，構成侵害商標。
這個案子一審判決的時候，我們之前已經說過了。
被告使用「上海老天祿第二代自創品牌」進行廣告，侵害了原告的「老天祿」註冊商標。
被告使用「上海老天祿第二代自創品牌」進行廣告，侵害了原告的「老天祿」註冊商標。
👉複習由此去：
https://ipcase.blogspot.com/2019/07/v_10.html
一審判決【老天祿 v. 上海老天祿第二代自創品牌】
智慧財產法院108年民商訴字第8號民事判決(2019.06.24)
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一審判決【老天祿 v. 上海老天祿第二代自創品牌】
智慧財產法院108年民商訴字第8號民事判決(2019.06.24)
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二審判決的重點有二：
「就「上海老天祿第二代自創品牌」或系爭標語以觀，雖其文義係表達商品之來源，為出自原本「上海老天祿」經營者之子女輩所創立品牌，然 #在實質意義上，表明商品之來源與「上海老天祿」經營者 #存有連結關係，或 #使相關消費者產生相關聯想或感覺，是上開文字之使用為連結商品與特定之符號標識，以建立其間之連結關係，有相同之效果與功能。準此，使用「上海老天祿第二代自創品牌」或系爭標語，具有商標效果、功能之商標使用，而為 #實質意義之商標使用。揆諸前揭見解，上訴人使用系爭標語等文字，具有行銷之目的，將系爭標語使用於有關之滷味商品，足以使相關消費者認識其為商標，核其行為為商標法第5條之商標使用要件。」
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👉二審判決【老天祿 v. 上海老天祿第二代自創品牌】
智慧財產法院108年度民商上字第11號民事判決(2020.5.21)https://ipcase.blogspot.com/2020/05/v_28.html
智慧財產法院108年度民商上字第11號民事判決(2020.5.21)https://ipcase.blogspot.com/2020/05/v_28.html
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智慧財產法院108年度民商上字第11號民事判決(2020.5.21)
上訴人 祿大食品有限公司（被告，「上海老天祿第二代自創品牌」）
被上訴人 謝玉泉即老天祿食品（原告，「老天祿」註冊商標）
上列當事人間排除侵害商標權行為事件，上訴人對於中華民國108年6月24日本院108年度民商訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於109年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
...
參、本院得心證之理由：
...
(一)當事人不爭執事項：當事人不爭執事項如後：
1.被上訴人（原告）為據爭商標之商標權人。
2.原審被告金饌企業未經被上訴人（原告）同意，在距離被上訴人店面距離近60公尺處，使用系爭標語字樣銷售滷味。
3.上訴人（被告）於各大網路平台、實體店面看板使用系爭標語文字。
(二)當事人主要爭點：
當事人主要爭點如後：
1.上訴人之非商標使用抗辯，是否成立？
2.上訴人之善意先使用抗辯，是否成立？
3.上訴人之合作廠商誤植系爭商標，是否影響被上訴人於本案之請求？
二、上訴人使用系爭標語行為屬商標使用：
按未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：(一)於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。(二)於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。(三)於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第68條定有明文。成立本法第68條之直接侵權，係兩者商品或服務同一，且註冊商標或標章相同，而作為商標使用者，不以有致混淆誤認之虞為侵害商標權要件。所謂相同商標者，係指兩者圖樣完全相同，難以區分而言。
被上訴人主張上訴人使用系爭標語之行為，成立商標法第68條之侵害據爭商標等語。上訴人抗辯稱其使用系爭標語，並非商標法第5條之商標使用，不成立商標侵害云云。職是，因直接侵害商標之成立，必須侵權行為人有使用商標之行為，故本院應先探討上訴人是否有使用系爭標語之行為；繼而審究上訴人有無違反商標法第68條之侵害商標之行為；最後判斷本件有無商標法第36條第1項第1款之免責事由適用。
(一)商標使用之要件：
按商標之使用，係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：1.將商標用於商品或其包裝容器；2.持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；3.將商標用於與提供服務有關之物品。4.將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者。商標法第5 條第1 項、第2 項定有明文。所謂行銷者，係指向市場銷售作為商業交易而言，行銷範圍包含國內市場或外銷市場。準此，被上訴人應舉證證明上訴人有行銷商品之目的，並有標示據爭商標之積極行為，而所標示者足以使相關消費者認識其為商標，始可認定上訴人使用系爭標語行為，符合商標之使用要件。
(二)上訴人（被告）使用系爭標語文字行銷其服務項目：
上訴人（被告）就其所銷售之滷味產品，使用系爭標語或「上海老天祿第二代自創品牌」文字，而與自有商標「祿大」併同出現，此有被上訴人提出照片可證。上訴人並不爭執上開事實，是上訴人使用系爭標語等文字，販賣滷味商品之事實，足堪認定。就「上海老天祿第二代自創品牌」或系爭標語以觀，雖其文義係表達商品之來源，為出自原本「上海老天祿」經營者之子女輩所創立品牌，然在實質意義上，表明商品之來源與「上海老天祿」經營者存有連結關係，或使相關消費者產生相關聯想或感覺，是上開文字之使用為連結商品與特定之符號標識，以建立其間之連結關係，有相同之效果與功能。準此，使用「上海老天祿第二代自創品牌」或系爭標語，具有商標效果、功能之商標使用，而為實質意義之商標使用。揆諸前揭見解，上訴人使用系爭標語等文字，具有行銷之目的，將系爭標語使用於有關之滷味商品，足以使相關消費者認識其為商標，核其行為為商標法第5條之商標使用要件。
(三)上訴人違反商標法第68條第3款規定：
...據爭商標「老天祿」與系爭商標「上海老天祿」，兩者商標圖樣近似，本院應探討上訴人之行為，有無違反商標法第68條第3款規定，直接侵害據爭商標。...
(1)兩商標近似程度高：
所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似。被上訴人主張兩商標相同或成立近似程度高，致相關消費者有混淆誤認之虞等語。上訴人抗辯稱觀察兩商標之整體圖樣，不成立近似云云。職是，本院應審究兩商標是否相同或近似性？兩商標之近似程度為何。
所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等
項目，其具近似性，有產生混淆誤認之虞。查據爭商標多以單純之文字「老天祿」組成，僅據爭商標五有略經設計之圖文，然其引人注意之主要識別部分，仍為置於中央並放大之中文「老天祿」。至系爭標語為「上海老天祿第二代的店」單純文字，用以表彰上訴人與老天祿之關聯。相較兩商標之圖樣，均有「老天祿」文字，屬近似程度高之商標。準此，兩商標外觀成立高度近似。
所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。查系爭商標與據爭商標之主要中文部分，均有「老天祿」文字，倘以中文連貫唱呼兩商標時，兩商標之主要讀音相同。職是，兩商標成立高度讀音近似。
所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞者。查據爭商標與系爭標語均以「老天祿」字樣為主要識別部分，而老天祿為西門町地區知名滷味店家為人所知。兩商標予人形象一致，整體外觀設計與字型相近似，其客觀呈現之觀念相同或近似，予人寓目印象並無差異。準此，兩商標觀念成立高度近似性。
綜上所述，兩商標就整體外觀、觀念及讀音等項目，加以觀查，成立高度相似性，而於異時異地隔離整體觀察，易予人有相同或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應可能誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源。職是，兩商標應構成高度近似性商標。
(2)兩商標指定使用於同一與類似商品或服務：
所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念與市場交易情形，易使接受服務者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源者。準此，本院應審究上訴人使用之系爭商標與據爭商標指定之商品，是否類似與其類似之程度為何。
據爭商標均指定使用於各種滷味商品，包含滷鴨舌、滷雞鴨翅膀、滷雞鴨腿、雞肝、雞爪、鴨腳、雞鴨腸、牛腱、牛肚、香腸、雞鴨心、雞鴨胗、雞脖、雞鴨頭、豬腳蹄筋、豆干、百頁豆腐、素（雞、鴨、魚）肉、蒟蒻、滷蛋、鮮海帶等項目，如附圖所示，而系爭標語亦為上訴人使用於滷味商品。職是，據爭商標與系爭標語均指定使用於滷味類食品之商品，兩者為同一或類似服務或商品。
(3)據爭商標有高度識別性：
...查據爭商標圖樣「老天祿」，雖為簡單中文組成，然其非我國既有通常詞彙，核為無意義用語，且為過去所無，且競爭同業並無使用此詞彙之必要性。其指定使用於滷味食品類商品，其為自創品牌。準此，據爭商標為創造性商標，具有最強之識別性。
(4)多角化經營之情形：
先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將多角化經營情形納入考量。反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業者，則其保護範圍得較為限縮。查據爭商標指定使用商品或服務，如附圖所示，僅知被上訴人服務限於滷味食品類，復無其他佐證有被上訴人多角化經營。職是，據爭商標未必有多角化經營之情形。
(5)兩商標無實際混淆誤認之情事：
所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。準此，本院應審究據爭商標與系爭商標有無實際混淆誤認之情事。查被上訴人迄今均未提供相關事證，證明兩商標有實際混淆誤認之事實。準此，本院無從判斷兩商標是否有實際混淆誤認之情事。
(6)相關消費者對據爭商標較為熟悉：
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證，加以證明之，相關消費者對衝突之兩商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。準此，本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之程度為何？本院參諸被上訴人於原審提出之證據可知，據爭商標「老天祿」已成為現今社會之滷味代名詞，在第29類滷味商品項目具有著名，該等證據如後：據爭商標商品榮獲「2008十項必買伴手禮」報導；相關消費者介紹據爭商標商品文章；知名藝人指名據爭商標商品報導；臺北市觀光局發行之旅遊資訊手冊；TVBS新聞報導；三立新聞網報導。足見「老天祿」字樣已達食品業界及相關消費者所普遍認知之著名程度，並為被上訴人優良商譽之表徵，為著名之商標。「老天祿」予相關消費者寓目所及，易聯想與滷味、滷鴨翅等滷味，故於銷售滷味之店面招牌、看板等處標示「老天祿」將使相關消費者認為滷味商品為被上訴人所產製。職是，據爭商標「老天祿」，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，衡諸交易市場以觀，相關消費者對據爭商標應較為熟悉。
(7)兩商標行銷方式與行銷場所之重疊性高：
...查上訴人將系爭標語，使用於臺北西門地區之實體店面與其他分店。而被上訴人亦將據爭商標使用於臺北西門地區之實體店面使用，相關消費者極有可能誤認上訴人為被上訴人之關係或分支企業。衡諸市場交易常情，兩商標之行銷方式與行銷場所，具有相當重疊性，相關消費者有同時接觸之機會時，易致混淆誤認之虞。
(8)上訴人使用系爭商標非為善意：
商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為商標之使用者，即非屬善意，應不受保護。
查系爭商標使用於服務或商品項目，其與據爭商標指定使用商品構成同一或類似，且兩商標圖樣成立高度近似。據爭商標早於73年6月1日已申請註冊，上訴人嗣於99年4月22日始登記設立，並使用系爭標語行銷商品或服務。參諸兩造屬競爭同業，被上訴人為市場知名企業，衡諸交易常情，上訴人應知悉據爭商標之存在。職是，上訴人使用系爭商標有攀附據爭商標之主觀意圖，足徵其非善意。
(9)兩商標有使相關消費者發生混淆誤認之可能：
綜上所述，相關消費者有可能誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之來源，而有發生混淆誤認之可能。準此，上訴人使用系爭商標之行為，違反商標法第68條第3款規定，未經被上訴人同意，以行銷為目的，成立直接侵害據爭商標之行為。
(四)系爭商標不適用第36條第1項第1款規定之事由：
1.商標法第36條第1項第1款規定之審查因素：按以符合商標交易習慣之誠實信用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，商標法第36條第1項第1款定有明文。本款之構成要件有如後：(1)以符合商標交易習慣之誠實信用之方法表示商品或服務之說明；(2)表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地，或其他有關商品或服務本身之說明；(3)非作為商標使用者。
智慧財產法院108年度民商上字第11號民事判決(2020.5.21)
上訴人 祿大食品有限公司（被告，「上海老天祿第二代自創品牌」）
被上訴人 謝玉泉即老天祿食品（原告，「老天祿」註冊商標）
上列當事人間排除侵害商標權行為事件，上訴人對於中華民國108年6月24日本院108年度民商訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於109年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
...
參、本院得心證之理由：
...
(一)當事人不爭執事項：當事人不爭執事項如後：
1.被上訴人（原告）為據爭商標之商標權人。
2.原審被告金饌企業未經被上訴人（原告）同意，在距離被上訴人店面距離近60公尺處，使用系爭標語字樣銷售滷味。
3.上訴人（被告）於各大網路平台、實體店面看板使用系爭標語文字。
(二)當事人主要爭點：
當事人主要爭點如後：
1.上訴人之非商標使用抗辯，是否成立？
2.上訴人之善意先使用抗辯，是否成立？
3.上訴人之合作廠商誤植系爭商標，是否影響被上訴人於本案之請求？
二、上訴人使用系爭標語行為屬商標使用：
按未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：(一)於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。(二)於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。(三)於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第68條定有明文。成立本法第68條之直接侵權，係兩者商品或服務同一，且註冊商標或標章相同，而作為商標使用者，不以有致混淆誤認之虞為侵害商標權要件。所謂相同商標者，係指兩者圖樣完全相同，難以區分而言。
被上訴人主張上訴人使用系爭標語之行為，成立商標法第68條之侵害據爭商標等語。上訴人抗辯稱其使用系爭標語，並非商標法第5條之商標使用，不成立商標侵害云云。職是，因直接侵害商標之成立，必須侵權行為人有使用商標之行為，故本院應先探討上訴人是否有使用系爭標語之行為；繼而審究上訴人有無違反商標法第68條之侵害商標之行為；最後判斷本件有無商標法第36條第1項第1款之免責事由適用。
(一)商標使用之要件：
按商標之使用，係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：1.將商標用於商品或其包裝容器；2.持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；3.將商標用於與提供服務有關之物品。4.將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者。商標法第5 條第1 項、第2 項定有明文。所謂行銷者，係指向市場銷售作為商業交易而言，行銷範圍包含國內市場或外銷市場。準此，被上訴人應舉證證明上訴人有行銷商品之目的，並有標示據爭商標之積極行為，而所標示者足以使相關消費者認識其為商標，始可認定上訴人使用系爭標語行為，符合商標之使用要件。
(二)上訴人（被告）使用系爭標語文字行銷其服務項目：
上訴人（被告）就其所銷售之滷味產品，使用系爭標語或「上海老天祿第二代自創品牌」文字，而與自有商標「祿大」併同出現，此有被上訴人提出照片可證。上訴人並不爭執上開事實，是上訴人使用系爭標語等文字，販賣滷味商品之事實，足堪認定。就「上海老天祿第二代自創品牌」或系爭標語以觀，雖其文義係表達商品之來源，為出自原本「上海老天祿」經營者之子女輩所創立品牌，然在實質意義上，表明商品之來源與「上海老天祿」經營者存有連結關係，或使相關消費者產生相關聯想或感覺，是上開文字之使用為連結商品與特定之符號標識，以建立其間之連結關係，有相同之效果與功能。準此，使用「上海老天祿第二代自創品牌」或系爭標語，具有商標效果、功能之商標使用，而為實質意義之商標使用。揆諸前揭見解，上訴人使用系爭標語等文字，具有行銷之目的，將系爭標語使用於有關之滷味商品，足以使相關消費者認識其為商標，核其行為為商標法第5條之商標使用要件。
(三)上訴人違反商標法第68條第3款規定：
...據爭商標「老天祿」與系爭商標「上海老天祿」，兩者商標圖樣近似，本院應探討上訴人之行為，有無違反商標法第68條第3款規定，直接侵害據爭商標。...
(1)兩商標近似程度高：
所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似。被上訴人主張兩商標相同或成立近似程度高，致相關消費者有混淆誤認之虞等語。上訴人抗辯稱觀察兩商標之整體圖樣，不成立近似云云。職是，本院應審究兩商標是否相同或近似性？兩商標之近似程度為何。
所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等
項目，其具近似性，有產生混淆誤認之虞。查據爭商標多以單純之文字「老天祿」組成，僅據爭商標五有略經設計之圖文，然其引人注意之主要識別部分，仍為置於中央並放大之中文「老天祿」。至系爭標語為「上海老天祿第二代的店」單純文字，用以表彰上訴人與老天祿之關聯。相較兩商標之圖樣，均有「老天祿」文字，屬近似程度高之商標。準此，兩商標外觀成立高度近似。
所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。查系爭商標與據爭商標之主要中文部分，均有「老天祿」文字，倘以中文連貫唱呼兩商標時，兩商標之主要讀音相同。職是，兩商標成立高度讀音近似。
所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞者。查據爭商標與系爭標語均以「老天祿」字樣為主要識別部分，而老天祿為西門町地區知名滷味店家為人所知。兩商標予人形象一致，整體外觀設計與字型相近似，其客觀呈現之觀念相同或近似，予人寓目印象並無差異。準此，兩商標觀念成立高度近似性。
綜上所述，兩商標就整體外觀、觀念及讀音等項目，加以觀查，成立高度相似性，而於異時異地隔離整體觀察，易予人有相同或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應可能誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源。職是，兩商標應構成高度近似性商標。
(2)兩商標指定使用於同一與類似商品或服務：
所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念與市場交易情形，易使接受服務者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源者。準此，本院應審究上訴人使用之系爭商標與據爭商標指定之商品，是否類似與其類似之程度為何。
據爭商標均指定使用於各種滷味商品，包含滷鴨舌、滷雞鴨翅膀、滷雞鴨腿、雞肝、雞爪、鴨腳、雞鴨腸、牛腱、牛肚、香腸、雞鴨心、雞鴨胗、雞脖、雞鴨頭、豬腳蹄筋、豆干、百頁豆腐、素（雞、鴨、魚）肉、蒟蒻、滷蛋、鮮海帶等項目，如附圖所示，而系爭標語亦為上訴人使用於滷味商品。職是，據爭商標與系爭標語均指定使用於滷味類食品之商品，兩者為同一或類似服務或商品。
(3)據爭商標有高度識別性：
...查據爭商標圖樣「老天祿」，雖為簡單中文組成，然其非我國既有通常詞彙，核為無意義用語，且為過去所無，且競爭同業並無使用此詞彙之必要性。其指定使用於滷味食品類商品，其為自創品牌。準此，據爭商標為創造性商標，具有最強之識別性。
(4)多角化經營之情形：
先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將多角化經營情形納入考量。反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業者，則其保護範圍得較為限縮。查據爭商標指定使用商品或服務，如附圖所示，僅知被上訴人服務限於滷味食品類，復無其他佐證有被上訴人多角化經營。職是，據爭商標未必有多角化經營之情形。
(5)兩商標無實際混淆誤認之情事：
所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。準此，本院應審究據爭商標與系爭商標有無實際混淆誤認之情事。查被上訴人迄今均未提供相關事證，證明兩商標有實際混淆誤認之事實。準此，本院無從判斷兩商標是否有實際混淆誤認之情事。
(6)相關消費者對據爭商標較為熟悉：
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證，加以證明之，相關消費者對衝突之兩商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。準此，本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之程度為何？本院參諸被上訴人於原審提出之證據可知，據爭商標「老天祿」已成為現今社會之滷味代名詞，在第29類滷味商品項目具有著名，該等證據如後：據爭商標商品榮獲「2008十項必買伴手禮」報導；相關消費者介紹據爭商標商品文章；知名藝人指名據爭商標商品報導；臺北市觀光局發行之旅遊資訊手冊；TVBS新聞報導；三立新聞網報導。足見「老天祿」字樣已達食品業界及相關消費者所普遍認知之著名程度，並為被上訴人優良商譽之表徵，為著名之商標。「老天祿」予相關消費者寓目所及，易聯想與滷味、滷鴨翅等滷味，故於銷售滷味之店面招牌、看板等處標示「老天祿」將使相關消費者認為滷味商品為被上訴人所產製。職是，據爭商標「老天祿」，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，衡諸交易市場以觀，相關消費者對據爭商標應較為熟悉。
(7)兩商標行銷方式與行銷場所之重疊性高：
...查上訴人將系爭標語，使用於臺北西門地區之實體店面與其他分店。而被上訴人亦將據爭商標使用於臺北西門地區之實體店面使用，相關消費者極有可能誤認上訴人為被上訴人之關係或分支企業。衡諸市場交易常情，兩商標之行銷方式與行銷場所，具有相當重疊性，相關消費者有同時接觸之機會時，易致混淆誤認之虞。
(8)上訴人使用系爭商標非為善意：
商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為商標之使用者，即非屬善意，應不受保護。
查系爭商標使用於服務或商品項目，其與據爭商標指定使用商品構成同一或類似，且兩商標圖樣成立高度近似。據爭商標早於73年6月1日已申請註冊，上訴人嗣於99年4月22日始登記設立，並使用系爭標語行銷商品或服務。參諸兩造屬競爭同業，被上訴人為市場知名企業，衡諸交易常情，上訴人應知悉據爭商標之存在。職是，上訴人使用系爭商標有攀附據爭商標之主觀意圖，足徵其非善意。
(9)兩商標有使相關消費者發生混淆誤認之可能：
綜上所述，相關消費者有可能誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之來源，而有發生混淆誤認之可能。準此，上訴人使用系爭商標之行為，違反商標法第68條第3款規定，未經被上訴人同意，以行銷為目的，成立直接侵害據爭商標之行為。
(四)系爭商標不適用第36條第1項第1款規定之事由：
1.商標法第36條第1項第1款規定之審查因素：按以符合商標交易習慣之誠實信用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，商標法第36條第1項第1款定有明文。本款之構成要件有如後：(1)以符合商標交易習慣之誠實信用之方法表示商品或服務之說明；(2)表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地，或其他有關商品或服務本身之說明；(3)非作為商標使用者。
商標識別性之高低與合理使用呈反比關係，商標之識別性越高，可成立合理使用之空間越窄。反之，商標之識別性越低，可成立合理使用之空間即較廣。有不正競爭之主觀意思，非屬善意使用商標者，不得主張合理使用。故冒用他人之商標，造成相關消費者混淆誤認，或以依附他人商標之方式掠奪他人之商譽，均屬不正競爭之態樣。
上訴人主張其對於使用「老天祿」文字，係以符合商標交易習慣之誠實信用方法，僅為一般性描述，非作為商標使用，依商標法第36條第1項第1款規定，不受據爭商標之效力所拘束云云。被上訴人抗辯上訴人使用系爭商標或系爭標語，並非交易習慣之誠信方法使用等語。職是，本院自應審究上訴人使用系爭商標，是否屬商標法第36條第1項第1款規定之交易習慣之誠實信用方法。
2.上訴人使用系爭商標不符合商業交易習慣之誠信方法：
(1)指示性合理使用與描述性合理使用：
所謂符合商業交易習慣之誠實信用方法，係指以商業上通常方法使用之，在主觀上無作為商標之意圖，而將商標作描述性或指示性之使用，客觀上相關消費者未認知作為商標使用，其非藉由商標作為辨別商品或服務之來源。申言之，商標法第36條第1項第1款所規定，不受商標權效力所拘束之情形，係以非作為商標使用為要件，其使用情形不能有實質上具有商標使用之效果。合商業交易習慣之誠信方法可分為指示性合理使用與描述性合理使用。
所謂指示性合理使用，係以他人之商標指示該他人之商品或服務，其利用他人商標指示他人商品或服務來源，藉此表示自己所提供商品或服務之內容。倘行為人之使用非在表彰自己商品或服務，或未能使相關消費者認識其為商標，相關消費者並無誤認商標商品或服務來源之虞，自非商標權之權利範圍，自無須給予商標權之獨占保護。
所謂描述性合理使用，係指第三人以他人商標，來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標，作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。
(2)系爭商標指示提供商品來源：
上訴人所使用系爭商標，用於滷味商品，而與據爭商標指定使用之商品類似或相同，如附表之乙欄所示。且其中最具有識別性之部分為「老天祿」文字，核與據爭商標相同，可使相關消費者聯想或誤認與「老天祿」商標之商品來源有所關聯，並非指示性合理使用與描述性合理使用「老天祿」文字，屬於據爭商標之排他效力範圍所及。
商標法第36條第1項第1款所規定，不受商標權效力所拘束之情形，必須是以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用。
2.上訴人使用系爭商標不符合商業交易習慣之誠信方法：
(1)指示性合理使用與描述性合理使用：
所謂符合商業交易習慣之誠實信用方法，係指以商業上通常方法使用之，在主觀上無作為商標之意圖，而將商標作描述性或指示性之使用，客觀上相關消費者未認知作為商標使用，其非藉由商標作為辨別商品或服務之來源。申言之，商標法第36條第1項第1款所規定，不受商標權效力所拘束之情形，係以非作為商標使用為要件，其使用情形不能有實質上具有商標使用之效果。合商業交易習慣之誠信方法可分為指示性合理使用與描述性合理使用。
所謂指示性合理使用，係以他人之商標指示該他人之商品或服務，其利用他人商標指示他人商品或服務來源，藉此表示自己所提供商品或服務之內容。倘行為人之使用非在表彰自己商品或服務，或未能使相關消費者認識其為商標，相關消費者並無誤認商標商品或服務來源之虞，自非商標權之權利範圍，自無須給予商標權之獨占保護。
所謂描述性合理使用，係指第三人以他人商標，來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標，作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。
(2)系爭商標指示提供商品來源：
上訴人所使用系爭商標，用於滷味商品，而與據爭商標指定使用之商品類似或相同，如附表之乙欄所示。且其中最具有識別性之部分為「老天祿」文字，核與據爭商標相同，可使相關消費者聯想或誤認與「老天祿」商標之商品來源有所關聯，並非指示性合理使用與描述性合理使用「老天祿」文字，屬於據爭商標之排他效力範圍所及。
商標法第36條第1項第1款所規定，不受商標權效力所拘束之情形，必須是以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用。
參諸上訴人使用系爭商標或系爭標語，均有為行銷其商品之目的，為有實質意義之商標使用，不屬不受商標權效力所拘束之情形。
準此，據爭商標為著名商標或創造性商標，上訴人使用系爭商標或系爭標語，非屬指示性合理使用或描述性合理使用之範圍，攀附據爭商標之商譽與知名度，顯難以成立合理使用之空間，是上訴人使用系爭商標或系爭標語不符合商業交易習慣之誠信方法，無法限制據爭商標之效力，足認上訴人使用系爭商標或系爭標語，均直接侵害據爭商標。
(五)上訴人使用系爭商標構成商標使用：
綜上所述，上訴人使用系爭商標或系爭標語文字行銷其商品，違反商標法第68條第3款規定，侵害據爭商標之行為，並無商標法第36條第1項第1款之免責事由適用。上訴人雖主張上海老天祿公司早已使用「老天祿」文字，並對被上訴人之據爭商標提出評定，並出行政法院77年度判字第1191號行政判決影本為憑（見本院卷一第315至329頁）。然參諸行政法院77年度判字第1191號行政判決內容可知，廣告上所載上海老天祿公司係表示上海老天祿公司之名稱，並非使用「老天祿」商標，表彰其生產製造、加工、揀選、批售、經紀之商品，而商標使用於商品，而與法人之名稱、性質有別，自難據以認定上海老天祿公司使用「老天祿」作為商標（見本院卷一第313至330頁）。申言之，上訴人應完整標示上海老天祿公司公司全銜，始符合商標法第36條第1項第1款符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名之一般性表述。況上海老天祿公司非本件當事人，上訴人與上海老天祿公司非同一之權利主體。職是，上訴人使用系爭標語構成商標使用。
三、上訴人使用老天祿不構成善意先使用：
上訴人固主張○○○早在據爭商標註冊登記前，已使用「上海老天祿」商標經營「上海老天祿食品號」、「上海老天祿食品有限公司」，並販賣糕餅、滷味產品，縱據爭商標註冊登記後，○○○得基於善意先使用抗辯繼續使用「上海老天祿」商標，上訴人係基於○○○之提攜而使用「上海老天祿」商標云云。被上訴人抗辯稱「老天祿」與「上海老天祿」原先系出同源，其後始分家為「老天祿」與「上海老天祿」，兩者分家時，分給蔡家之上海老天祿商標，所使用商品僅有麵包、糕點類，並無肉製品、滷味等語。職是，本院自應審究上訴人使用系爭商標或系爭標語於滷味商品，是否符合善意先使用之要件。
(一)善意先使用之要件：
按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第36條第1項第3款定有明文。職是，主張善意先使用抗辯者，須證明如後要件：
1.其使用時間在商標權人商標註冊申請日前；
2.先使用之主觀心態須為善意，不知他人商標權存在，且無不正競爭目的；
3.使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務。
本款規範之目的，在於平衡當事人利益與註冊主義之缺點，並參酌使用主義之精神，是主張善意先使用之人，必須於他人商標註冊申請前已經使用在先，並非以不正當之競爭目的，使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，始不受嗣後註冊之商標效力所拘束。而善意使用之認定時點，係以商標註冊申請日為判斷基準。申言之，商標法之善意先使用規範，在於保護先使用行為，所創造之事實狀態或社會關係，使善意使用人能在原有之社會關係，享有應受保護之利益。商標善意先使用者，不以行為人自行創設商標為限，亦包含行為人於他人商標註冊申請日前，並非以不正當競爭為目的而使用商標，均符合商標善意先使用之要件。
(二)上訴人未先於被上訴人使用系爭標語且其非善意者：
1.上海老天祿公司之營業事項未包含滷味商品：
上訴人使用系爭商標或系爭標語，核為行銷滷味商品之性質。上訴人雖主張上海老天祿商標有先使用情形，其為善意先使用云云。並提出上海老天祿茶食糖果總號招牌照片、上海老天祿公司登記事項表等件為憑（見原審卷第273至282頁）。然參諸上海老天祿公司之營業事項記載可知，其營業項目如後：(1)糕餅糖果及其他食品之製銷業務；(2)各種罐頭、食品、禮品之買賣業務。準此，均無法認定「上海老天祿」商標有先使用於滷味商品之事實，上訴人自無從憑「上海老天祿」商標，進而抗辯對於滷味商品為善意先使用。
2.善意先使用為不侵權之抗辯事由而非權利：
(1)我國商標法採取註冊保護原則，商標註冊之目的，在於取得專屬及排他權之效力，在無侵害已註冊商標權之前提，任何人可於交易市場自由使用其商標，並不以就商標取得註冊為必要。商標法例外允許先使用商標繼續使用，不受商標權效力所拘束之規定，係為避免申請註冊之商標與先使用於市場之商標產生衝突，以尊重市場上已有先使用商標之事實，作為採行註冊保護原則之衡平措施。
(2)參諸商標法第36條第1項本文及同條項第3款規定以觀，商標使用行為符合善意先使用之要件者，其法律效果為不受他人商標權之效力所拘束，善意先使用人僅得以其在先實際使用商標之事實作為抗辯，且抗辯係依附於善意先使用人始於他人商標註冊申請日前善意，且持續使用之事實而存在，先使用事實與其原事業之經營不可分離，非屬可獨立授權之標的。
質言之，符合善意先使用規定者，僅為不侵權之抗辯事由，並非法律保護之權利，是第三人依法取得商標註冊後，善意使用第三人無法經由授權方式，使他人得享有善意先使用之法律上利益，否則容許善意先使用人可經由授權方式，讓任何人均可任意使用與註冊商標相同或近似之商標，無疑是創造另與註冊商標相抗衡之商標權利，並不符合善意先使用所形成之事實狀態或社會關係之本旨。
(3)縱上所述，上海老天祿公司之營業事項記載可知，上海老天祿商標無先使用於滷味商品之事實，上訴人自無從憑「上海老天祿」商標，進而抗辯對於滷味商品為善意先使用。縱上海老天祿商標有使用於滷味商品，然揆諸前揭說明，善意先使用僅為不侵權之抗辯事由，並非法律保護之權利，上海老天祿公司仍無法經由授權方式，使上訴人享有善意先使用之法律上利益。
3.證人○○○與○○○無法證明上訴人有善意先使用之事實：
(1)證人○○○於本院之109年2月18日準備程序結證稱：本人現在60歲，現職是在臺北市萬華區新起里擔任里長，地址是長沙街2段，從小居住至今，早期是某議員之助理。本人小學、國中時就吃過成都路之上海老天祿滷味，是西門町有名滷味，家人均會買來吃，印象中都是吃豆干之類，現在鴨翅等較無印象，國中時漸漸有這些東西。本人沒吃過武昌街老天祿滷味，本人於71年退伍，至西門町有看到，原來還有一家武昌街「老天祿」，本人不知道「老天祿」與成都路「老天祿」是不同家，約於71年5至6月始能分辨清楚。相較於武昌街「老天祿」，成都路「老天祿」較早賣滷味，本人可分辨出兩家差異。本人聲明書雖提到○○○於38年開店，本人沒有親自看到，但有聽說，後來有特別去查網路，因38年時本人還沒出生。聲明書提及○○○之店於54年發生火災，本人當時6歲，對該火災沒印象，聲明書為本人親簽，其內容來自網路資訊。本人與「上海老天祿」現任老闆相熟悉。準此，本院參諸證人○○○之證言可知，○○○雖居住在臺北市萬華區，有買過成都路之上海老天祿滷味，其未親見○○○於38年間有開店之事實，○○○之店面於54年間發生火災，○○○對火災沒有印象，然無法證明上訴人先使用老天祿之文字，有善意先使用系爭商標販賣滷味之事實。○○○縱可證明○○○有使用老天祿之文字販賣滷味，惟善意先使用僅為不侵權之抗辯事由，並非法律保護之權利，上海老天祿公司無法經由授權方式，使上訴人享有善意先使用老天祿文字之法律上利益。
(2)證人○○○於本院109年2月18日之準備程序結證稱：本人今年55歲，從小就住西門町，以前西門町電影院幾乎一半是我家所畫。其現職設計，以前家業是在畫電影看板。本人國、高中開始吃上海老天祿滷味，小時候要去掛看板，父母親均會帶本人去吃，就是買成都路老天祿滷味。本人就讀西門國小，西門國小旁邊就是國賓戲院，以前要看電影，一定會去「上海老天祿」買滷味，就直接買進去吃，應是國中與高中。本人很少吃武昌街老天祿滷味，因那邊比較外圍，應係西門町觀光比較熱絡時，有買武昌街滷味來吃，好幾年前才吃過1次，本人幾乎係買成都路之滷味。成都路老天祿較早賣滷味，現在之星據點就是以前之大世界戲院，因成都路上海老天祿，現在店面之後面，是本人阿公阿嬤所開之麗谷咖啡廳。就本人所知，當地人應對名字沒印象，都是對地方，像本人以前買，就是記成都路買，不會想名字問題。本人之聲明書為本人親簽，聲明書內有提及○○○於38年間在西門町開店，本人還沒出生，本人父親可能知道，其今年87歲。聲明書內提及○○○之店鋪，前於54年間被燒燬，本人對此事沒印象，因本人是54年出生，聽街坊講起始知道，本人父親應該知道。當時「上海老天祿」商號之擺設，右邊是滷味，左邊是糕餅。本人雖無法確認兩家老天祿何家先開，然從小吃成都路，武昌街老天祿太遠，因其屬於外圍，本人家靠近成都路，本人一定至成都路買滷味等語。職是，本院審酌證人○○○之證言可知，○○○居住在臺北市西門町，其有買過上海老天祿滷味，○○○縱先使用老天祿之文字，因善意先使用僅為不侵權之抗辯事由，並非法律保護之權利，上海老天祿公司無法經由授權方式，使上訴人享有善意先使用老天祿文字之法律上利益。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 林洲富
(五)上訴人使用系爭商標構成商標使用：
綜上所述，上訴人使用系爭商標或系爭標語文字行銷其商品，違反商標法第68條第3款規定，侵害據爭商標之行為，並無商標法第36條第1項第1款之免責事由適用。上訴人雖主張上海老天祿公司早已使用「老天祿」文字，並對被上訴人之據爭商標提出評定，並出行政法院77年度判字第1191號行政判決影本為憑（見本院卷一第315至329頁）。然參諸行政法院77年度判字第1191號行政判決內容可知，廣告上所載上海老天祿公司係表示上海老天祿公司之名稱，並非使用「老天祿」商標，表彰其生產製造、加工、揀選、批售、經紀之商品，而商標使用於商品，而與法人之名稱、性質有別，自難據以認定上海老天祿公司使用「老天祿」作為商標（見本院卷一第313至330頁）。申言之，上訴人應完整標示上海老天祿公司公司全銜，始符合商標法第36條第1項第1款符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名之一般性表述。況上海老天祿公司非本件當事人，上訴人與上海老天祿公司非同一之權利主體。職是，上訴人使用系爭標語構成商標使用。
三、上訴人使用老天祿不構成善意先使用：
上訴人固主張○○○早在據爭商標註冊登記前，已使用「上海老天祿」商標經營「上海老天祿食品號」、「上海老天祿食品有限公司」，並販賣糕餅、滷味產品，縱據爭商標註冊登記後，○○○得基於善意先使用抗辯繼續使用「上海老天祿」商標，上訴人係基於○○○之提攜而使用「上海老天祿」商標云云。被上訴人抗辯稱「老天祿」與「上海老天祿」原先系出同源，其後始分家為「老天祿」與「上海老天祿」，兩者分家時，分給蔡家之上海老天祿商標，所使用商品僅有麵包、糕點類，並無肉製品、滷味等語。職是，本院自應審究上訴人使用系爭商標或系爭標語於滷味商品，是否符合善意先使用之要件。
(一)善意先使用之要件：
按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第36條第1項第3款定有明文。職是，主張善意先使用抗辯者，須證明如後要件：
1.其使用時間在商標權人商標註冊申請日前；
2.先使用之主觀心態須為善意，不知他人商標權存在，且無不正競爭目的；
3.使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務。
本款規範之目的，在於平衡當事人利益與註冊主義之缺點，並參酌使用主義之精神，是主張善意先使用之人，必須於他人商標註冊申請前已經使用在先，並非以不正當之競爭目的，使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，始不受嗣後註冊之商標效力所拘束。而善意使用之認定時點，係以商標註冊申請日為判斷基準。申言之，商標法之善意先使用規範，在於保護先使用行為，所創造之事實狀態或社會關係，使善意使用人能在原有之社會關係，享有應受保護之利益。商標善意先使用者，不以行為人自行創設商標為限，亦包含行為人於他人商標註冊申請日前，並非以不正當競爭為目的而使用商標，均符合商標善意先使用之要件。
(二)上訴人未先於被上訴人使用系爭標語且其非善意者：
1.上海老天祿公司之營業事項未包含滷味商品：
上訴人使用系爭商標或系爭標語，核為行銷滷味商品之性質。上訴人雖主張上海老天祿商標有先使用情形，其為善意先使用云云。並提出上海老天祿茶食糖果總號招牌照片、上海老天祿公司登記事項表等件為憑（見原審卷第273至282頁）。然參諸上海老天祿公司之營業事項記載可知，其營業項目如後：(1)糕餅糖果及其他食品之製銷業務；(2)各種罐頭、食品、禮品之買賣業務。準此，均無法認定「上海老天祿」商標有先使用於滷味商品之事實，上訴人自無從憑「上海老天祿」商標，進而抗辯對於滷味商品為善意先使用。
2.善意先使用為不侵權之抗辯事由而非權利：
(1)我國商標法採取註冊保護原則，商標註冊之目的，在於取得專屬及排他權之效力，在無侵害已註冊商標權之前提，任何人可於交易市場自由使用其商標，並不以就商標取得註冊為必要。商標法例外允許先使用商標繼續使用，不受商標權效力所拘束之規定，係為避免申請註冊之商標與先使用於市場之商標產生衝突，以尊重市場上已有先使用商標之事實，作為採行註冊保護原則之衡平措施。
(2)參諸商標法第36條第1項本文及同條項第3款規定以觀，商標使用行為符合善意先使用之要件者，其法律效果為不受他人商標權之效力所拘束，善意先使用人僅得以其在先實際使用商標之事實作為抗辯，且抗辯係依附於善意先使用人始於他人商標註冊申請日前善意，且持續使用之事實而存在，先使用事實與其原事業之經營不可分離，非屬可獨立授權之標的。
質言之，符合善意先使用規定者，僅為不侵權之抗辯事由，並非法律保護之權利，是第三人依法取得商標註冊後，善意使用第三人無法經由授權方式，使他人得享有善意先使用之法律上利益，否則容許善意先使用人可經由授權方式，讓任何人均可任意使用與註冊商標相同或近似之商標，無疑是創造另與註冊商標相抗衡之商標權利，並不符合善意先使用所形成之事實狀態或社會關係之本旨。
(3)縱上所述，上海老天祿公司之營業事項記載可知，上海老天祿商標無先使用於滷味商品之事實，上訴人自無從憑「上海老天祿」商標，進而抗辯對於滷味商品為善意先使用。縱上海老天祿商標有使用於滷味商品，然揆諸前揭說明，善意先使用僅為不侵權之抗辯事由，並非法律保護之權利，上海老天祿公司仍無法經由授權方式，使上訴人享有善意先使用之法律上利益。
3.證人○○○與○○○無法證明上訴人有善意先使用之事實：
(1)證人○○○於本院之109年2月18日準備程序結證稱：本人現在60歲，現職是在臺北市萬華區新起里擔任里長，地址是長沙街2段，從小居住至今，早期是某議員之助理。本人小學、國中時就吃過成都路之上海老天祿滷味，是西門町有名滷味，家人均會買來吃，印象中都是吃豆干之類，現在鴨翅等較無印象，國中時漸漸有這些東西。本人沒吃過武昌街老天祿滷味，本人於71年退伍，至西門町有看到，原來還有一家武昌街「老天祿」，本人不知道「老天祿」與成都路「老天祿」是不同家，約於71年5至6月始能分辨清楚。相較於武昌街「老天祿」，成都路「老天祿」較早賣滷味，本人可分辨出兩家差異。本人聲明書雖提到○○○於38年開店，本人沒有親自看到，但有聽說，後來有特別去查網路，因38年時本人還沒出生。聲明書提及○○○之店於54年發生火災，本人當時6歲，對該火災沒印象，聲明書為本人親簽，其內容來自網路資訊。本人與「上海老天祿」現任老闆相熟悉。準此，本院參諸證人○○○之證言可知，○○○雖居住在臺北市萬華區，有買過成都路之上海老天祿滷味，其未親見○○○於38年間有開店之事實，○○○之店面於54年間發生火災，○○○對火災沒有印象，然無法證明上訴人先使用老天祿之文字，有善意先使用系爭商標販賣滷味之事實。○○○縱可證明○○○有使用老天祿之文字販賣滷味，惟善意先使用僅為不侵權之抗辯事由，並非法律保護之權利，上海老天祿公司無法經由授權方式，使上訴人享有善意先使用老天祿文字之法律上利益。
(2)證人○○○於本院109年2月18日之準備程序結證稱：本人今年55歲，從小就住西門町，以前西門町電影院幾乎一半是我家所畫。其現職設計，以前家業是在畫電影看板。本人國、高中開始吃上海老天祿滷味，小時候要去掛看板，父母親均會帶本人去吃，就是買成都路老天祿滷味。本人就讀西門國小，西門國小旁邊就是國賓戲院，以前要看電影，一定會去「上海老天祿」買滷味，就直接買進去吃，應是國中與高中。本人很少吃武昌街老天祿滷味，因那邊比較外圍，應係西門町觀光比較熱絡時，有買武昌街滷味來吃，好幾年前才吃過1次，本人幾乎係買成都路之滷味。成都路老天祿較早賣滷味，現在之星據點就是以前之大世界戲院，因成都路上海老天祿，現在店面之後面，是本人阿公阿嬤所開之麗谷咖啡廳。就本人所知，當地人應對名字沒印象，都是對地方，像本人以前買，就是記成都路買，不會想名字問題。本人之聲明書為本人親簽，聲明書內有提及○○○於38年間在西門町開店，本人還沒出生，本人父親可能知道，其今年87歲。聲明書內提及○○○之店鋪，前於54年間被燒燬，本人對此事沒印象，因本人是54年出生，聽街坊講起始知道，本人父親應該知道。當時「上海老天祿」商號之擺設，右邊是滷味，左邊是糕餅。本人雖無法確認兩家老天祿何家先開，然從小吃成都路，武昌街老天祿太遠，因其屬於外圍，本人家靠近成都路，本人一定至成都路買滷味等語。職是，本院審酌證人○○○之證言可知，○○○居住在臺北市西門町，其有買過上海老天祿滷味，○○○縱先使用老天祿之文字，因善意先使用僅為不侵權之抗辯事由，並非法律保護之權利，上海老天祿公司無法經由授權方式，使上訴人享有善意先使用老天祿文字之法律上利益。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 林洲富
時尚法(商標 刑事 加重詐欺) 被告販售仿冒品卻對外宣稱「保證真品」，構成加重詐欺罪，處1年8個月有期徒刑。
最高法院刑事判決 109年度台上字第1527號(2020.4.13)
上訴人 林O宇
上列上訴人因加重詐欺案件，不服智慧財產法院中華民國108年2月21日第二審判決（107 年度刑智上訴字第42號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第20650號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
_____________________________________________________
智慧財產法院107年度刑智上訴字第42號刑事判決(2019.2.27)
上訴人 林O宇即被告
主 文
林O宇共同犯以網際網路，對公眾散布而犯之詐欺取財未遂罪，處有期徒刑1年8月。...
事 實
一、林O宇與其配偶董O銘（業經原審判處有期徒刑2 年2 月確定，現執行中）均明知如附件所示之「adidas」、「BURBERRY」、「GUCCI 」、「LV」、「HERMES」、「Chloe 」、「DIOR」及「CD」之商標名稱及圖樣，分別係德商阿迪達斯公司、英商布拜里公司、義大利商固喜歡固喜公司、法商路易威登馬爾惕耶公司、法商埃爾梅斯國際、法商蔻依合股公司、法商克莉絲汀迪奧香水股份有限公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊取得商標權，指定使用於服飾、鞋子、香水等商品，現仍在商標權期間內，並明知上開公司所生產製造使用上開商標圖樣之商品，在國際及國內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，任何人未經該商標權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸入。復明知透過大陸地區淘寶網站所購入仿冒前開商標之商品，並非前開商標權人生產製造，竟與董O銘共同意圖為自己不法之所有，基於以網際網路詐欺取財、非法販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，先自民國104 年6 、7 月間，自大陸地區輸入上開仿冒商品後，再於臺中市○區○○街000 巷00號之「星帝服飾坊」臺中店（下稱臺中店）、臺南市○區○○路000 號之「星帝服飾坊」臺南店（下稱臺南店）、高雄市○鎮區○○路000 號之「星帝服飾坊」高雄店（下稱高雄店）內，公開陳列上開仿冒商標之商品，供不特定民眾選購，並僱請不知情之○○○及董建銘之父○○○分別擔任臺南店及高雄店之店員。復由林O宇在「星帝服飾坊」之臉書（FACEBOOK）社群網站，陳列上開仿冒商標商品販售，並施用詐術在臉書上對公眾散布：「全部商品保證真品，直接透過國外代理商向原廠下單訂貨！貨源與國內代理商絕對相同！貨源正常同台灣品牌代理商與各大歐洲品牌百貨專櫃一樣！均來自國外原廠！」等不實訊息，藉此詐騙不特定之多數人前往購買。嗣從事百貨業之○○○上網瀏覽後發覺有異而提出檢舉，再經貞觀法律事務所之法務人員○○○、世大有限公司之商標調查人員○○○分別於同年8 月10日及9 月15日，為蒐證之目的，而分別前往高雄店及臺中店，以新臺幣（下同）3,500 元及12,000元價格，分別購買仿冒「adidas」商標之服飾1 件及仿冒「LV」商標之皮帶1 只，經警於同年10月6 日下午持搜索票至臺中店、臺南店及高雄店搜索，並扣得如附表編號2 至6 （除6-14真品外）、9 、10所示之仿冒商標商品（含上開○○○、○○○為蒐證而購買之仿冒「adidas」商標之服飾1 件及仿冒「LV」商標之皮帶1 只），及如附表編號1-1 所示之物，而循線查悉上情。林思宇前開詐欺行為，因○○○、○○○並未陷於錯誤，致加重詐欺取財未得逞。
...
(1)被告林O宇雖辯稱其貨源有一部分來自國內貿易商云云，然除上禮國際有限公司曾於102 年2 月至103 年4 月間與「星帝服飾坊」高雄店交易「BURBERRY」商標商品104 件（其中102 年2 月9 日交易5 件、102 年3 月15日交易14件、102 年9 月18日交易15件、102 年11月22日交易4 件、103 年2 月11日交易39件、103 年4 月10日交易27件）、建亨貿易股份有限公司於103 年3 月19日前曾與「星帝服飾坊」交易「BURBERRY」商標商品，最後一次為103 年3 月19日，交易「BURBERRY」商標商品為上衣4 件、牛仔褲5 件外，該等公司與「星帝服飾坊」並無交易上開其餘商標商品之事實，有上禮國際有限公司、建亨貿易股份有限公司、香港商藍鐘有限公司、清新貿易有限公司函及陳報狀在卷可憑，而經臺灣臺中地方檢察署函詢青韋國際有限公司是否曾與「星帝服飾坊」交易之函文遭郵政機關以查無此公司為由退回一節，並有臺灣臺中地方檢察署函詢青韋國際有限公司之函文、信封附卷可按，實無從證明本件扣案「BURBERRY」商標以外之其餘商標商品，是向被告所述之上禮國際有限公司、建亨貿易股份有限公司、香港商藍鐘有限公司、清新貿易有限公司、青韋國際有限公司、金玉盛企業社進貨，至於本件扣案之編號6 仿冒「BURBERRY」商標商品（除6-14真品外），數量與被告林思宇向上禮國際有限公司及建亨貿易股份有限公司購買113 件商品數量，差距甚大，扣案物品是否與該二公司有關，顯有可疑，被告復無法提出其他證據證明扣案如附表編號6 （6-14真品除外）所示之仿冒「BURBERRY」商標商品，確與該二公司出售商品同一，或自合法管道取得，自不得以被告林O宇曾於103 年4 月前，向上禮國際有限公司及建亨貿易股份有限公司購買「BURBERRY」商標商品113 件，即可遽認扣案如附表編號6（6-14真品除外）所示之仿冒「BURBERRY」商標商品，均係被告林思宇自上禮國際有限公司及建亨貿易股份有限公司取得。
(2)再者，被告林O宇所提之淘寶網真品保證之網頁資料，與本案有關者僅有其上記載「GUCCI 真皮皮帶、義大利製造支持專櫃驗貨」、「正品LV皮帶」、「GUCCI 男士腰帶雙G 環扣皮帶、正品保證」等字樣之網頁，惟上開網頁均無刊登日期之記載，亦無被告向上開淘寶網商家下單購買之單據，自無法證明本件扣案之「GUCCI 皮帶」及「LV皮帶」即係由該等商家出售給被告。
(3)被告林O宇所提其自淘寶網進貨之相關證明文件影本，其中包含簽購單、深圳海關進口增值稅專用繳款書、中華人民共和國海關進口貨物報關單，然簽購單上持卡人簽明處均空白，無法勾稽是否為被告或被告上游所購入，而海關進口增值稅繳款書、報關單，僅能證明申報單位即深圳市隆興進出口有限公司確有向大陸地區海關處申報自香港進口如報關單上所載之物品至深圳市隆興進出口有限公司，並繳納相關之進口增值稅，但被告並未提出深圳市隆興進出口有限公司自大陸地區將如報關單上所載之物品輸入臺灣地區之輸入憑證及繳納相關關稅之證明，自無法證明上開物品與本件扣案物品有關。
(4)被告所提之退款之帳戶交易明細，其上記載星帝服飾坊退款，退款金額分別為15,000元、5,000 元、12,000元、100,000 元不等，但退款之原因及退款之對象均不明，無法證明被告係退款予向星帝服飾坊購買商品之消費者，被告辯稱此可證明其無販賣仿冒品之故意云云，並不可採。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行
法 官 蔡如琪
上訴人 林O宇
上列上訴人因加重詐欺案件，不服智慧財產法院中華民國108年2月21日第二審判決（107 年度刑智上訴字第42號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第20650號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
_____________________________________________________
智慧財產法院107年度刑智上訴字第42號刑事判決(2019.2.27)
上訴人 林O宇即被告
主 文
林O宇共同犯以網際網路，對公眾散布而犯之詐欺取財未遂罪，處有期徒刑1年8月。...
事 實
一、林O宇與其配偶董O銘（業經原審判處有期徒刑2 年2 月確定，現執行中）均明知如附件所示之「adidas」、「BURBERRY」、「GUCCI 」、「LV」、「HERMES」、「Chloe 」、「DIOR」及「CD」之商標名稱及圖樣，分別係德商阿迪達斯公司、英商布拜里公司、義大利商固喜歡固喜公司、法商路易威登馬爾惕耶公司、法商埃爾梅斯國際、法商蔻依合股公司、法商克莉絲汀迪奧香水股份有限公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊取得商標權，指定使用於服飾、鞋子、香水等商品，現仍在商標權期間內，並明知上開公司所生產製造使用上開商標圖樣之商品，在國際及國內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，任何人未經該商標權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸入。復明知透過大陸地區淘寶網站所購入仿冒前開商標之商品，並非前開商標權人生產製造，竟與董O銘共同意圖為自己不法之所有，基於以網際網路詐欺取財、非法販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，先自民國104 年6 、7 月間，自大陸地區輸入上開仿冒商品後，再於臺中市○區○○街000 巷00號之「星帝服飾坊」臺中店（下稱臺中店）、臺南市○區○○路000 號之「星帝服飾坊」臺南店（下稱臺南店）、高雄市○鎮區○○路000 號之「星帝服飾坊」高雄店（下稱高雄店）內，公開陳列上開仿冒商標之商品，供不特定民眾選購，並僱請不知情之○○○及董建銘之父○○○分別擔任臺南店及高雄店之店員。復由林O宇在「星帝服飾坊」之臉書（FACEBOOK）社群網站，陳列上開仿冒商標商品販售，並施用詐術在臉書上對公眾散布：「全部商品保證真品，直接透過國外代理商向原廠下單訂貨！貨源與國內代理商絕對相同！貨源正常同台灣品牌代理商與各大歐洲品牌百貨專櫃一樣！均來自國外原廠！」等不實訊息，藉此詐騙不特定之多數人前往購買。嗣從事百貨業之○○○上網瀏覽後發覺有異而提出檢舉，再經貞觀法律事務所之法務人員○○○、世大有限公司之商標調查人員○○○分別於同年8 月10日及9 月15日，為蒐證之目的，而分別前往高雄店及臺中店，以新臺幣（下同）3,500 元及12,000元價格，分別購買仿冒「adidas」商標之服飾1 件及仿冒「LV」商標之皮帶1 只，經警於同年10月6 日下午持搜索票至臺中店、臺南店及高雄店搜索，並扣得如附表編號2 至6 （除6-14真品外）、9 、10所示之仿冒商標商品（含上開○○○、○○○為蒐證而購買之仿冒「adidas」商標之服飾1 件及仿冒「LV」商標之皮帶1 只），及如附表編號1-1 所示之物，而循線查悉上情。林思宇前開詐欺行為，因○○○、○○○並未陷於錯誤，致加重詐欺取財未得逞。
...
(1)被告林O宇雖辯稱其貨源有一部分來自國內貿易商云云，然除上禮國際有限公司曾於102 年2 月至103 年4 月間與「星帝服飾坊」高雄店交易「BURBERRY」商標商品104 件（其中102 年2 月9 日交易5 件、102 年3 月15日交易14件、102 年9 月18日交易15件、102 年11月22日交易4 件、103 年2 月11日交易39件、103 年4 月10日交易27件）、建亨貿易股份有限公司於103 年3 月19日前曾與「星帝服飾坊」交易「BURBERRY」商標商品，最後一次為103 年3 月19日，交易「BURBERRY」商標商品為上衣4 件、牛仔褲5 件外，該等公司與「星帝服飾坊」並無交易上開其餘商標商品之事實，有上禮國際有限公司、建亨貿易股份有限公司、香港商藍鐘有限公司、清新貿易有限公司函及陳報狀在卷可憑，而經臺灣臺中地方檢察署函詢青韋國際有限公司是否曾與「星帝服飾坊」交易之函文遭郵政機關以查無此公司為由退回一節，並有臺灣臺中地方檢察署函詢青韋國際有限公司之函文、信封附卷可按，實無從證明本件扣案「BURBERRY」商標以外之其餘商標商品，是向被告所述之上禮國際有限公司、建亨貿易股份有限公司、香港商藍鐘有限公司、清新貿易有限公司、青韋國際有限公司、金玉盛企業社進貨，至於本件扣案之編號6 仿冒「BURBERRY」商標商品（除6-14真品外），數量與被告林思宇向上禮國際有限公司及建亨貿易股份有限公司購買113 件商品數量，差距甚大，扣案物品是否與該二公司有關，顯有可疑，被告復無法提出其他證據證明扣案如附表編號6 （6-14真品除外）所示之仿冒「BURBERRY」商標商品，確與該二公司出售商品同一，或自合法管道取得，自不得以被告林O宇曾於103 年4 月前，向上禮國際有限公司及建亨貿易股份有限公司購買「BURBERRY」商標商品113 件，即可遽認扣案如附表編號6（6-14真品除外）所示之仿冒「BURBERRY」商標商品，均係被告林思宇自上禮國際有限公司及建亨貿易股份有限公司取得。
(2)再者，被告林O宇所提之淘寶網真品保證之網頁資料，與本案有關者僅有其上記載「GUCCI 真皮皮帶、義大利製造支持專櫃驗貨」、「正品LV皮帶」、「GUCCI 男士腰帶雙G 環扣皮帶、正品保證」等字樣之網頁，惟上開網頁均無刊登日期之記載，亦無被告向上開淘寶網商家下單購買之單據，自無法證明本件扣案之「GUCCI 皮帶」及「LV皮帶」即係由該等商家出售給被告。
(3)被告林O宇所提其自淘寶網進貨之相關證明文件影本，其中包含簽購單、深圳海關進口增值稅專用繳款書、中華人民共和國海關進口貨物報關單，然簽購單上持卡人簽明處均空白，無法勾稽是否為被告或被告上游所購入，而海關進口增值稅繳款書、報關單，僅能證明申報單位即深圳市隆興進出口有限公司確有向大陸地區海關處申報自香港進口如報關單上所載之物品至深圳市隆興進出口有限公司，並繳納相關之進口增值稅，但被告並未提出深圳市隆興進出口有限公司自大陸地區將如報關單上所載之物品輸入臺灣地區之輸入憑證及繳納相關關稅之證明，自無法證明上開物品與本件扣案物品有關。
(4)被告所提之退款之帳戶交易明細，其上記載星帝服飾坊退款，退款金額分別為15,000元、5,000 元、12,000元、100,000 元不等，但退款之原因及退款之對象均不明，無法證明被告係退款予向星帝服飾坊購買商品之消費者，被告辯稱此可證明其無販賣仿冒品之故意云云，並不可採。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行
法 官 蔡如琪
時尚法(商標 刑事 加重詐欺) 被告於蝦皮販售一雙adidas球鞋，向被害人「保證為過季真品」，構成加重詐欺罪。
最高法院109年度台上字第1542號刑事判決 (2020.4.30)
上訴人 連O雄
上列上訴人因加重詐欺案件，不服智慧財產法院中華民國108年4月11日第二審判決（108年度刑智上訴字第2號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第5932 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理 由
...
(一)證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。刑法第339條之4第1項第3款以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財罪，其立法理由已敘明：考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3 款之加重處罰事由。故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備該款加重詐欺罪之構成要件。
本件原判決係依憑上訴人坦承於拍賣網站刊登訊息及出售扣案商品之供述、證人即被害人曾ＯＯ於偵審中指證被害之經過，佐以卷附蝦皮拍賣網頁、訂單資料手機翻拍照片、蝦皮拍賣網站對話紀錄翻拍照片、扣案球鞋照片及卷內相關證據資料，綜合判斷，據此認定上訴人有其事實欄所載以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，已詳敘其採證認事之理由。
復敘明：參酌被害人所述及其與上訴人之蝦皮拍賣網頁對話紀錄內容、球鞋照片，認上訴人是以不實說詞使被害人誤信係過季之真品而購買，上訴人確有施用詐術使被害人陷於錯誤等旨，並就上訴人否認犯行之各項辯詞，如何不足採信，亦據卷內資料詳為論述指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，既非僅以被害人證詞為論罪之唯一依據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，無所指調查未盡之違法。
又原判決認定上訴人係在蝦皮拍賣網站網頁之網際網路傳播工具，刊登販賣「adidas」球鞋訊息，對不特定多數人之公眾散布訊息，而以仿冒球鞋冒充真品販賣手法詐騙被害人等情，認上訴人犯上開加重詐欺取財罪，於法並無不合，亦無所指適用法則不當之違法。上訴意旨係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，核與首揭第三審上訴之要件不符。
(二)按刑法第47條第1 項規定之累犯，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。原判決理由已敘明上訴人前因公共危險案件經法院判處有期徒刑3 月確定並已執行完畢，再犯本件加重詐欺取財罪，符合刑法第47條第1 項規定之要件，係累犯。是以原判決於主文欄宣示上訴人為累犯，理由欄內亦敘明上訴人為累犯之依據，於法並無不合。
至原判決依司法院釋字第775 號解釋意旨，個案裁量認上訴人所犯本罪不予加重其最低本刑，與上訴人是否構成累犯核屬二事。上訴意旨徒憑己見，泛言指摘原判決主文諭知「累犯」有理由矛盾之違法，依上述說明，要屬誤會，難認係合法之第三審上訴理由。
(三)至於其他上訴意旨有關上訴人有無涉犯非法販賣侵害商標權之商品罪（即其非專業人士，無法辨認扣案球鞋之真偽，且非大量販賣，主觀上是否明知為侵害商標權之商品，而故意透過網路方式販賣），或本件商標鑑定書有無證據能力（不符鑑定規定、內容簡略、未載明鑑定經過，應有拒卻鑑定人之原因），或指德商阿迪達斯公司提出之商標鑑定資格委任狀法定代理人姓名似與刑事委任狀所載法定代理人「黃O芬」外文姓名拼音不同等旨，因均不影響上訴人應負以上開加重詐欺取財罪責部分之判決本旨，自亦不得執此指摘，而據為加重詐欺取財部分之上訴理由。
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
上訴人 連O雄
上列上訴人因加重詐欺案件，不服智慧財產法院中華民國108年4月11日第二審判決（108年度刑智上訴字第2號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第5932 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理 由
...
(一)證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。刑法第339條之4第1項第3款以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財罪，其立法理由已敘明：考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3 款之加重處罰事由。故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備該款加重詐欺罪之構成要件。
本件原判決係依憑上訴人坦承於拍賣網站刊登訊息及出售扣案商品之供述、證人即被害人曾ＯＯ於偵審中指證被害之經過，佐以卷附蝦皮拍賣網頁、訂單資料手機翻拍照片、蝦皮拍賣網站對話紀錄翻拍照片、扣案球鞋照片及卷內相關證據資料，綜合判斷，據此認定上訴人有其事實欄所載以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，已詳敘其採證認事之理由。
復敘明：參酌被害人所述及其與上訴人之蝦皮拍賣網頁對話紀錄內容、球鞋照片，認上訴人是以不實說詞使被害人誤信係過季之真品而購買，上訴人確有施用詐術使被害人陷於錯誤等旨，並就上訴人否認犯行之各項辯詞，如何不足採信，亦據卷內資料詳為論述指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，既非僅以被害人證詞為論罪之唯一依據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，無所指調查未盡之違法。
又原判決認定上訴人係在蝦皮拍賣網站網頁之網際網路傳播工具，刊登販賣「adidas」球鞋訊息，對不特定多數人之公眾散布訊息，而以仿冒球鞋冒充真品販賣手法詐騙被害人等情，認上訴人犯上開加重詐欺取財罪，於法並無不合，亦無所指適用法則不當之違法。上訴意旨係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，核與首揭第三審上訴之要件不符。
(二)按刑法第47條第1 項規定之累犯，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。原判決理由已敘明上訴人前因公共危險案件經法院判處有期徒刑3 月確定並已執行完畢，再犯本件加重詐欺取財罪，符合刑法第47條第1 項規定之要件，係累犯。是以原判決於主文欄宣示上訴人為累犯，理由欄內亦敘明上訴人為累犯之依據，於法並無不合。
至原判決依司法院釋字第775 號解釋意旨，個案裁量認上訴人所犯本罪不予加重其最低本刑，與上訴人是否構成累犯核屬二事。上訴意旨徒憑己見，泛言指摘原判決主文諭知「累犯」有理由矛盾之違法，依上述說明，要屬誤會，難認係合法之第三審上訴理由。
(三)至於其他上訴意旨有關上訴人有無涉犯非法販賣侵害商標權之商品罪（即其非專業人士，無法辨認扣案球鞋之真偽，且非大量販賣，主觀上是否明知為侵害商標權之商品，而故意透過網路方式販賣），或本件商標鑑定書有無證據能力（不符鑑定規定、內容簡略、未載明鑑定經過，應有拒卻鑑定人之原因），或指德商阿迪達斯公司提出之商標鑑定資格委任狀法定代理人姓名似與刑事委任狀所載法定代理人「黃O芬」外文姓名拼音不同等旨，因均不影響上訴人應負以上開加重詐欺取財罪責部分之判決本旨，自亦不得執此指摘，而據為加重詐欺取財部分之上訴理由。
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
2020年5月25日 星期一
(商標) 美商蘋果電腦公司 v. 維修行
#蘋果電腦 v. #通訊行
#iPhone #零件 #維修手機
蘋果電腦公司最近對不少維修iphone手機的店家提出侵害商標的刑事告訴，主張通訊行幫消費者維修手機所使用的零件是仿冒品。根據我們目前遇到的案例以及針對法院判決的觀察，可以說都是個案認定，因此判決結果也大不相同。被告除了刑事前科之外，也可能面臨民事高額求償。因此，提出對自己有利的證據和資料是重要的，千萬不要放著不處理。
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蘋果電腦公司最近對不少維修iphone手機的店家提出侵害商標的刑事告訴，主張通訊行幫消費者維修手機所使用的零件是仿冒品。根據我們目前遇到的案例以及針對法院判決的觀察，可以說都是個案認定，因此判決結果也大不相同。被告除了刑事前科之外，也可能面臨民事高額求償。因此，提出對自己有利的證據和資料是重要的，千萬不要放著不處理。
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