原告的圖案
被告註冊的商標
被告跟原告用70萬頂讓了東南漢堡店，
隨後被告把東南漢堡店上的招牌圖案去申請商標註冊。
隨後被告把東南漢堡店上的招牌圖案去申請商標註冊。
雙方（應該都沒有找律師）的頂讓合約寫：「一切權利義務均由頂讓人負擔與承受。」
有沒有包括招牌上面的圖呢？
原告方的證人說：當初談的時候沒有包括。
被告方的證人說：當初談的時候有包括。
被告方的證人說：當初談的時候有包括。
法院說：#兩方都不是熟悉法律之人，所以這個合約寫：「 一切權利義務均由頂讓人負擔與承受。」意思就是：
來猜猜看到底是有包括還是沒包括？
法院說：
「衡諸常情，商標或招牌中之美術圖案部分，尚得另區分出單獨之著作權利，且著作權法第36條第3 項，對其移轉讓與設有特別規定，此等均屬智慧財產權法之專業，一般法律人如未熟悉著作權法，尚且可能無法確定，遑論非法律專業之兩造及○○○？況陳O龍與被告、○○○等人，於商談頂讓東南漢堡店之相關事宜時，#果如此專業，#何以未將該明確約定落實於讓渡書之白紙黑字以杜爭議，反而僅 #空泛約定「一切權利與義務均由吳Ｏ玲負擔與承受」？因此，比較而言，陳O龍此部分證述，較為可採，故應認在商談讓渡東南漢堡店之過程中，應 #未明確提及系爭圖案之著作權歸屬問題，故依著作權法第36條第3 項規定，推定為未移轉讓與」
智慧財產法院109年度民著訴字第5號民事判決(2020.5.5)
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智慧財產法院109年度民著訴字第5號民事判決(2020.5.5)
原告 陳O印
陳O雲（追加原告）
陳O龍（追加原告）
被告 吳O玲
主 文
一、被告吳O玲不得自行或委請他人重製、改作及散布如附圖所示之圖樣，並應將已重製附圖所示圖樣之容器、包裝袋、飲料杯封口膠膜、點餐單、營業招牌、廣告、名片、網頁、網頁圖片、網頁照片等予以銷燬或撤除。
二、原告其餘之訴（損害賠償）駁回。
壹、原告方面
丙、得心證之理由
壹、被告並未取得系爭圖案之著作財產權
一、按「合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產）。又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有」，最高法院著有64年臺上字第1923號民事判例，可資參照。次按：「現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人」，最高法院著有65年臺上字第2936號民事判例，可資參照，是不能因商業登記為獨資，即斷認其必然非合夥，故自難因被告頂讓東南漢堡店前，該店係商業登記為獨資，即斷認其必然非屬合夥。
二、按「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述有非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或利害關係，其證言亦非不可採信」（最高法院106 年度臺上字第2527號民事判決意旨參照）。
查陳Ｏ龍追加為原告前，於109 年3 月26日到庭結證稱：「（法官問：最初經營漢堡店是獨資還是合夥？）獨資，是陳O印、陳O雲和我三人，是以陳O印為負責人。（法官問：是否三人都有出資？）應該算是出勞力。那不是很大的店，三個都是出勞力去。（法官問：登記何人名義？）登記為陳金印。（法官問：設備原料何人出資？）大家拿幾千元出來，沒有很大，拿幾千元即可以開店。（法官問：漢堡店一開始，是陳O印一個人獨資？還是證人您、陳O印及陳O雲三人合夥？）我們是一家人，怎麼講獨資或怎樣，很難界定。我那時父母親尚在。（法官問：陳O印後來是否有把商號換成證人您或陳美雲的名字？）因為剛好換成我的名字，因為是隨著這間住址而用的商號或名字，所以沒有辦法帶走，所以就留在那邊，我們就繼續使用。（法官問：證人是說誰留在那邊給您使用？）陳O印剛好搬出去，所以我就直接變成負責人使用這些。（法官問：意思是陳O印把漢堡店讓渡給您？）不算讓渡，剛好陳O印因娶老婆、生小孩搬出去外面，我在那邊經營變成是繼承這個。（原告訴訟代理人問：證人於92年擔任東南漢堡店之負責人時，是否曾經用新臺幣150 萬元向原告購買漢堡店這五個字的店號？）150 萬元，等於那個漢堡店那「東南漢堡店」5 個字，如用150 萬元去買等於三人應價值450 萬元。我們自己是兄弟，用買賣來講很過不去，所以我一直強調那個招牌屬於那個住址或住那邊的人使用。（原告訴訟代理人問：剛才鈞院提示予證人那公雞的圖案，在92年的時候，原告有無授權或轉讓、出售給您？或證人就是認為該圖案在東南地址？）就是住在那邊。（原告訴訟代理人：證人的意思就是說那個公雞圖案的權利在92年以後，就是屬於你的？）我還是強調，負責人變成我而已，我仍是認為那東西已經不是屬於誰的或誰的，因為建華國中及培英國中產生我們東南漢堡店跟那個圖形，才有東南漢堡店。但我仍認為它屬於那個住址，不屬於某些人，我們是兄弟，怎麼算也算不清。…（法官問：一直到把漢堡店讓渡給吳O玲時，母雞、小雞圖樣的著作權是誰的？）讓渡她的時候是因為負責人要改名字，之前有聽風聲他們信用不是很好。我為了風險起見，不能由我負責，否則出事變成由我負責，所以負責人才會讓她。（法官問：吳O玲頂讓漢堡店前，母雞、小雞圖案是你們兄弟三人所有還是證人一人的？）是我們陳O印、陳O雲跟我三人的。（法官問：證人認為是三人共有？）對。（法官問：共有的原因是因為三人合夥開漢堡店的關係？）對」等語，係基於其在場見聞之事實所為之證述，且其證述有具結之可靠性擔保，縱令陳O龍與其餘原告有親屬關係，其證言亦非當然不可採信。
三、由陳O龍證述上開「是陳O印、陳O雲和我三人」、「應該算是出勞力」、「三個都是出勞力」、「大家拿幾千元出來」、「如用150 萬元去買等於三人應價值450 萬元」、「認為是三人共有」、「共有的原因是因為三人合夥開漢堡店的關係」等語可知：附圖所示系爭圖案之著作財產權，於被告頂讓東南漢堡店前，縱非原告陳O印1 人所有，亦歸屬於原告陳O印、陳O雲、陳O龍3 人合夥之公同共有，尚非原告陳金龍1 人單獨所有，且被告並未舉證證明陳金龍縱或曾將系爭圖案之著作財產權移轉予被告，其業已獲得其他公同共有人即原告陳O印、陳O雲同意之事實，以實其說，證人即被告之夫○○○甚且到庭證稱：從頭到尾都不知有陳O印這個人等語，故依民法第668 條、第831 條準用同法第819 條第2 項等規定，自難認被告已取得系爭圖案之著作財產權，復因著作權為無體財產權，無從為事實上之管領或準占有（最高法院88年度臺抗字第436 號民事裁定意旨參照），故被告亦無從善意取得，本院101 年度民著上字第9 號民事判決（最高法院103 年度臺上字第5 號民事判決駁回上訴）亦認：「善意取得制度於著作權並無準用之餘地」，則原告先位訴之聲明第2 項縱無理由，原告3 人亦得依著作權法第84條規定請求排除、防止侵害而認備位訴之聲明第2 項為有理由。
四、按「著作財產權讓與之範圍依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未讓與」，著作權法第36條第3 項定有明文，因此如未明確約定，則應推定著作財產權未移轉讓與，此乃著作權法之特別規定，故著作權之移轉讓與，尚難與其他財產權利甚至其他智慧財產權等同視之，如未明確約定其隨同商號移轉，自應推定其未移轉。查被告並未舉證證明系爭圖案之著作財產權，係由何人以明確約定移轉讓與陳O龍1 人所有之事實，以實其說，自難認定陳O龍1 人曾單獨取得系爭圖案之著作財產權，更難認定陳O龍1 人有何權利單獨將之移轉予被告。
五、證人即被告之夫○○○，固到庭證稱：陳O龍將東南漢堡店轉讓予被告時，有說雞的圖案、東南漢堡店5 個字合在一起的招牌要頂讓，當時陳O龍是說頂讓招牌及圖樣都有等語，但陳O龍追加為原告前，到庭證稱：沒有把招牌、字體轉讓給被告，轉讓過程中，都沒有提到系爭圖案；不曾將系爭圖案著作或有該圖形之商標移轉或授權出去；從來沒有授權或出售或轉讓系爭圖案予被告等語，兩者對同一事項，各為相反之證述。
衡諸常情，商標或招牌中之美術圖案部分，尚得另區分出單獨之著作權利，且著作權法第36條第3 項，對其移轉讓與設有特別規定，此等均屬智慧財產權法之專業，一般法律人如未熟悉著作權法，尚且可能無法確定，遑論非法律專業之兩造及○○○？況陳O龍與被告、○○○等人，於商談頂讓東南漢堡店之相關事宜時，果如此專業，何以未將該明確約定落實於讓渡書之白紙黑字，以杜爭議，反而僅空泛約定「一切權利與義務均由吳Ｏ玲負擔與承受」？因此，比較而言，陳O龍此部分證述，較為可採，故應認在商談讓渡東南漢堡店之過程中，應未明確提及系爭圖案之著作權歸屬問題，故依著作權法第36條第3 項規定，推定為未移轉讓與，故退而言之，即使陳O龍1 人取得系爭圖案之著作財產權，其亦未以符合著作權法第36條第3 項所要求之明確約定，將之移轉予被告。
貳、原告得請求排除、防止被告使用系爭圖案
一、被告對於原告主張：被告將系爭圖案使用於先位、備位訴之聲明第2 項所列物品等事實，並不爭執。被告更迭次自承：被告自101 年12月1 日起經營東南漢堡店，期間沿用東南漢堡店原有之招牌、名片、包裝紙袋與膠膜，上開物件均有系爭圖案等語。
二、證人即被告之夫○○○亦到庭證稱：有印塑膠袋、膠膜、名片，都有印到這隻雞等語。
三、陳O龍追加為原告前，於109 年3 月26日當庭結證稱：「（法官問：是否有將該母雞小雞圖案
等之圖樣交給被告？）沒有。（法官問：是否有將該母雞小雞圖案等之圖樣，其圖檔製作廠商資料，交給被告？）沒有。被告跟我租房子，只是承續所有廠商的東西，廠商根本不會提出還要她怎樣。她就直接叫廠商幫她印住址一樣的東西在那裡出現。（法官問：吳O玲用您原來的廠商？）對，因為吳O玲跟我承租房子。（法官問：吳O玲如何知道證人是哪家廠商？）她先在我那邊工作約2 年，我把我叫的廠商留給她用。（法官問：廠商名稱？）我們廠商很多，塑膠袋昭榮，還有膠膜的、杯子的。（法官問：前述圖案，除出現在塑膠袋外，還有出現在何處？）杯子出現過。以前我們印製過舒潔衛生紙。（法官問：杯子、衛生紙之廠商如何知道這圖案？）那時塑膠袋已經出來，所以杯子就照那圖案用。但他們有一個條件要印多少的量圖案印製才不用錢。（法官問：證人的意思是否您在經營漢堡店時，要求杯子、衛生紙廠商照著塑膠袋圖案印？）對」。
四、另有被告臉書、名片、招牌、提袋、膠膜等使用系爭圖案或改作使用系爭圖案之圖片、照片附卷可證。
五、被告亦使用或改作使用系爭圖案為系爭商標之圖案。
六、綜上所述，被告使用或改作使用系爭圖案，或至少因被告主張有權使用，致有使用之虞等事實，應堪認定。而被告既未經原告同意，使用或改作使用系爭圖案，或有使用之虞，且著作權法第84條之排除、防止侵害請求權，並不以故意、過失為必要，則原告依著作權法第84條所為先位或備位訴之聲明第2 項，即有理由，應予准許。
參、被告並無侵害系爭圖案著作財產權之故意或過失
一、衡諸常情，商標中之美術圖案部分，尚得另區分出單獨之著作權利，且著作權法第36條第3 項，對其移轉讓與設有特別規定，係屬智慧財產權法之專業，一般法律人如未熟悉著作權法，尚且可能無法確定，遑論非法律專業之兩造及○○○等人？已如前述，故被告於頂讓東南漢堡店後，因該讓渡書前述所載「一切權利與義務均由吳O玲負擔與承受」之文字，即誤認自己有權繼續使用所頂讓店內原物料及生財器具上、或店面內外出現之系爭圖案，並誤認自己有權將系爭圖案或其改作圖案申請系爭商標，從而被告應無故意或過失可言。
二、被告陳稱：「陳O龍住居於該店址二樓，經常出入並來店用早餐，對於被告使用該彩圖之情形，難委不知，亦均無異議」等語，與陳O龍到庭結證稱：雖然伊住樓上，但被告沒有表示拿去註冊等語，互核相符，應堪信為真實，故陳O龍既住於被告店面樓上，經常出入甚至入內用餐，縱或可能不知系爭商標之存在，但對於被告如訴之聲明第2 項所示使用或改作使用系爭圖案之情形，自難推諉為不知，卻未表示意見，致加深被告對於自己有權使用或改作使用系爭圖案，並將之申請系爭商標之信賴，益徵被告應無故意或過失可言。
三、綜上所述，原告依著作權法第88條規定請求損害賠償，並無理由，原告先位及備位訴之聲明第3 項均應予駁回，其假執行之聲請均失所附麗，應併予駁回。
四、被告既因無侵害系爭圖案著作權之故意或過失，而不構成侵害系爭圖案之著作權，已如前述，則原告3 人自非著作權法第89條所稱之「被害人」，且被告亦非「侵害人」，從而原告先位及備位訴之聲明第4 項，依著作權法第89條規定請求登報部分，均應予駁回。
智慧財產法院第三庭
法 官 伍偉華
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