這個案子一審判決的時候，我們之前已經說過了。
被告使用「上海老天祿第二代自創品牌」進行廣告，侵害了原告的「老天祿」註冊商標。
被告使用「上海老天祿第二代自創品牌」進行廣告，侵害了原告的「老天祿」註冊商標。
👉複習由此去：
https://ipcase.blogspot.com/2019/07/v_10.html
一審判決【老天祿 v. 上海老天祿第二代自創品牌】
智慧財產法院108年民商訴字第8號民事判決(2019.06.24)
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https://ipcase.blogspot.com/2019/07/v_10.html
一審判決【老天祿 v. 上海老天祿第二代自創品牌】
智慧財產法院108年民商訴字第8號民事判決(2019.06.24)
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二審判決的重點有二：
「就「上海老天祿第二代自創品牌」或系爭標語以觀，雖其文義係表達商品之來源，為出自原本「上海老天祿」經營者之子女輩所創立品牌，然 #在實質意義上，表明商品之來源與「上海老天祿」經營者 #存有連結關係，或 #使相關消費者產生相關聯想或感覺，是上開文字之使用為連結商品與特定之符號標識，以建立其間之連結關係，有相同之效果與功能。準此，使用「上海老天祿第二代自創品牌」或系爭標語，具有商標效果、功能之商標使用，而為 #實質意義之商標使用。揆諸前揭見解，上訴人使用系爭標語等文字，具有行銷之目的，將系爭標語使用於有關之滷味商品，足以使相關消費者認識其為商標，核其行為為商標法第5條之商標使用要件。」
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👉二審判決【老天祿 v. 上海老天祿第二代自創品牌】
智慧財產法院108年度民商上字第11號民事判決(2020.5.21)https://ipcase.blogspot.com/2020/05/v_28.html
智慧財產法院108年度民商上字第11號民事判決(2020.5.21)https://ipcase.blogspot.com/2020/05/v_28.html
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智慧財產法院108年度民商上字第11號民事判決(2020.5.21)
上訴人 祿大食品有限公司（被告，「上海老天祿第二代自創品牌」）
被上訴人 謝玉泉即老天祿食品（原告，「老天祿」註冊商標）
上列當事人間排除侵害商標權行為事件，上訴人對於中華民國108年6月24日本院108年度民商訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於109年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
...
參、本院得心證之理由：
...
(一)當事人不爭執事項：當事人不爭執事項如後：
1.被上訴人（原告）為據爭商標之商標權人。
2.原審被告金饌企業未經被上訴人（原告）同意，在距離被上訴人店面距離近60公尺處，使用系爭標語字樣銷售滷味。
3.上訴人（被告）於各大網路平台、實體店面看板使用系爭標語文字。
(二)當事人主要爭點：
當事人主要爭點如後：
1.上訴人之非商標使用抗辯，是否成立？
2.上訴人之善意先使用抗辯，是否成立？
3.上訴人之合作廠商誤植系爭商標，是否影響被上訴人於本案之請求？
二、上訴人使用系爭標語行為屬商標使用：
按未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：(一)於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。(二)於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。(三)於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第68條定有明文。成立本法第68條之直接侵權，係兩者商品或服務同一，且註冊商標或標章相同，而作為商標使用者，不以有致混淆誤認之虞為侵害商標權要件。所謂相同商標者，係指兩者圖樣完全相同，難以區分而言。
被上訴人主張上訴人使用系爭標語之行為，成立商標法第68條之侵害據爭商標等語。上訴人抗辯稱其使用系爭標語，並非商標法第5條之商標使用，不成立商標侵害云云。職是，因直接侵害商標之成立，必須侵權行為人有使用商標之行為，故本院應先探討上訴人是否有使用系爭標語之行為；繼而審究上訴人有無違反商標法第68條之侵害商標之行為；最後判斷本件有無商標法第36條第1項第1款之免責事由適用。
(一)商標使用之要件：
按商標之使用，係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：1.將商標用於商品或其包裝容器；2.持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；3.將商標用於與提供服務有關之物品。4.將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者。商標法第5 條第1 項、第2 項定有明文。所謂行銷者，係指向市場銷售作為商業交易而言，行銷範圍包含國內市場或外銷市場。準此，被上訴人應舉證證明上訴人有行銷商品之目的，並有標示據爭商標之積極行為，而所標示者足以使相關消費者認識其為商標，始可認定上訴人使用系爭標語行為，符合商標之使用要件。
(二)上訴人（被告）使用系爭標語文字行銷其服務項目：
上訴人（被告）就其所銷售之滷味產品，使用系爭標語或「上海老天祿第二代自創品牌」文字，而與自有商標「祿大」併同出現，此有被上訴人提出照片可證。上訴人並不爭執上開事實，是上訴人使用系爭標語等文字，販賣滷味商品之事實，足堪認定。就「上海老天祿第二代自創品牌」或系爭標語以觀，雖其文義係表達商品之來源，為出自原本「上海老天祿」經營者之子女輩所創立品牌，然在實質意義上，表明商品之來源與「上海老天祿」經營者存有連結關係，或使相關消費者產生相關聯想或感覺，是上開文字之使用為連結商品與特定之符號標識，以建立其間之連結關係，有相同之效果與功能。準此，使用「上海老天祿第二代自創品牌」或系爭標語，具有商標效果、功能之商標使用，而為實質意義之商標使用。揆諸前揭見解，上訴人使用系爭標語等文字，具有行銷之目的，將系爭標語使用於有關之滷味商品，足以使相關消費者認識其為商標，核其行為為商標法第5條之商標使用要件。
(三)上訴人違反商標法第68條第3款規定：
...據爭商標「老天祿」與系爭商標「上海老天祿」，兩者商標圖樣近似，本院應探討上訴人之行為，有無違反商標法第68條第3款規定，直接侵害據爭商標。...
(1)兩商標近似程度高：
所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似。被上訴人主張兩商標相同或成立近似程度高，致相關消費者有混淆誤認之虞等語。上訴人抗辯稱觀察兩商標之整體圖樣，不成立近似云云。職是，本院應審究兩商標是否相同或近似性？兩商標之近似程度為何。
所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等
項目，其具近似性，有產生混淆誤認之虞。查據爭商標多以單純之文字「老天祿」組成，僅據爭商標五有略經設計之圖文，然其引人注意之主要識別部分，仍為置於中央並放大之中文「老天祿」。至系爭標語為「上海老天祿第二代的店」單純文字，用以表彰上訴人與老天祿之關聯。相較兩商標之圖樣，均有「老天祿」文字，屬近似程度高之商標。準此，兩商標外觀成立高度近似。
所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。查系爭商標與據爭商標之主要中文部分，均有「老天祿」文字，倘以中文連貫唱呼兩商標時，兩商標之主要讀音相同。職是，兩商標成立高度讀音近似。
所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞者。查據爭商標與系爭標語均以「老天祿」字樣為主要識別部分，而老天祿為西門町地區知名滷味店家為人所知。兩商標予人形象一致，整體外觀設計與字型相近似，其客觀呈現之觀念相同或近似，予人寓目印象並無差異。準此，兩商標觀念成立高度近似性。
綜上所述，兩商標就整體外觀、觀念及讀音等項目，加以觀查，成立高度相似性，而於異時異地隔離整體觀察，易予人有相同或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應可能誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源。職是，兩商標應構成高度近似性商標。
(2)兩商標指定使用於同一與類似商品或服務：
所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念與市場交易情形，易使接受服務者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源者。準此，本院應審究上訴人使用之系爭商標與據爭商標指定之商品，是否類似與其類似之程度為何。
據爭商標均指定使用於各種滷味商品，包含滷鴨舌、滷雞鴨翅膀、滷雞鴨腿、雞肝、雞爪、鴨腳、雞鴨腸、牛腱、牛肚、香腸、雞鴨心、雞鴨胗、雞脖、雞鴨頭、豬腳蹄筋、豆干、百頁豆腐、素（雞、鴨、魚）肉、蒟蒻、滷蛋、鮮海帶等項目，如附圖所示，而系爭標語亦為上訴人使用於滷味商品。職是，據爭商標與系爭標語均指定使用於滷味類食品之商品，兩者為同一或類似服務或商品。
(3)據爭商標有高度識別性：
...查據爭商標圖樣「老天祿」，雖為簡單中文組成，然其非我國既有通常詞彙，核為無意義用語，且為過去所無，且競爭同業並無使用此詞彙之必要性。其指定使用於滷味食品類商品，其為自創品牌。準此，據爭商標為創造性商標，具有最強之識別性。
(4)多角化經營之情形：
先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將多角化經營情形納入考量。反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業者，則其保護範圍得較為限縮。查據爭商標指定使用商品或服務，如附圖所示，僅知被上訴人服務限於滷味食品類，復無其他佐證有被上訴人多角化經營。職是，據爭商標未必有多角化經營之情形。
(5)兩商標無實際混淆誤認之情事：
所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。準此，本院應審究據爭商標與系爭商標有無實際混淆誤認之情事。查被上訴人迄今均未提供相關事證，證明兩商標有實際混淆誤認之事實。準此，本院無從判斷兩商標是否有實際混淆誤認之情事。
(6)相關消費者對據爭商標較為熟悉：
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證，加以證明之，相關消費者對衝突之兩商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。準此，本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之程度為何？本院參諸被上訴人於原審提出之證據可知，據爭商標「老天祿」已成為現今社會之滷味代名詞，在第29類滷味商品項目具有著名，該等證據如後：據爭商標商品榮獲「2008十項必買伴手禮」報導；相關消費者介紹據爭商標商品文章；知名藝人指名據爭商標商品報導；臺北市觀光局發行之旅遊資訊手冊；TVBS新聞報導；三立新聞網報導。足見「老天祿」字樣已達食品業界及相關消費者所普遍認知之著名程度，並為被上訴人優良商譽之表徵，為著名之商標。「老天祿」予相關消費者寓目所及，易聯想與滷味、滷鴨翅等滷味，故於銷售滷味之店面招牌、看板等處標示「老天祿」將使相關消費者認為滷味商品為被上訴人所產製。職是，據爭商標「老天祿」，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，衡諸交易市場以觀，相關消費者對據爭商標應較為熟悉。
(7)兩商標行銷方式與行銷場所之重疊性高：
...查上訴人將系爭標語，使用於臺北西門地區之實體店面與其他分店。而被上訴人亦將據爭商標使用於臺北西門地區之實體店面使用，相關消費者極有可能誤認上訴人為被上訴人之關係或分支企業。衡諸市場交易常情，兩商標之行銷方式與行銷場所，具有相當重疊性，相關消費者有同時接觸之機會時，易致混淆誤認之虞。
(8)上訴人使用系爭商標非為善意：
商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為商標之使用者，即非屬善意，應不受保護。
查系爭商標使用於服務或商品項目，其與據爭商標指定使用商品構成同一或類似，且兩商標圖樣成立高度近似。據爭商標早於73年6月1日已申請註冊，上訴人嗣於99年4月22日始登記設立，並使用系爭標語行銷商品或服務。參諸兩造屬競爭同業，被上訴人為市場知名企業，衡諸交易常情，上訴人應知悉據爭商標之存在。職是，上訴人使用系爭商標有攀附據爭商標之主觀意圖，足徵其非善意。
(9)兩商標有使相關消費者發生混淆誤認之可能：
綜上所述，相關消費者有可能誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之來源，而有發生混淆誤認之可能。準此，上訴人使用系爭商標之行為，違反商標法第68條第3款規定，未經被上訴人同意，以行銷為目的，成立直接侵害據爭商標之行為。
(四)系爭商標不適用第36條第1項第1款規定之事由：
1.商標法第36條第1項第1款規定之審查因素：按以符合商標交易習慣之誠實信用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，商標法第36條第1項第1款定有明文。本款之構成要件有如後：(1)以符合商標交易習慣之誠實信用之方法表示商品或服務之說明；(2)表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地，或其他有關商品或服務本身之說明；(3)非作為商標使用者。
智慧財產法院108年度民商上字第11號民事判決(2020.5.21)
上訴人 祿大食品有限公司（被告，「上海老天祿第二代自創品牌」）
被上訴人 謝玉泉即老天祿食品（原告，「老天祿」註冊商標）
上列當事人間排除侵害商標權行為事件，上訴人對於中華民國108年6月24日本院108年度民商訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於109年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
...
參、本院得心證之理由：
...
(一)當事人不爭執事項：當事人不爭執事項如後：
1.被上訴人（原告）為據爭商標之商標權人。
2.原審被告金饌企業未經被上訴人（原告）同意，在距離被上訴人店面距離近60公尺處，使用系爭標語字樣銷售滷味。
3.上訴人（被告）於各大網路平台、實體店面看板使用系爭標語文字。
(二)當事人主要爭點：
當事人主要爭點如後：
1.上訴人之非商標使用抗辯，是否成立？
2.上訴人之善意先使用抗辯，是否成立？
3.上訴人之合作廠商誤植系爭商標，是否影響被上訴人於本案之請求？
二、上訴人使用系爭標語行為屬商標使用：
按未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：(一)於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。(二)於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。(三)於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第68條定有明文。成立本法第68條之直接侵權，係兩者商品或服務同一，且註冊商標或標章相同，而作為商標使用者，不以有致混淆誤認之虞為侵害商標權要件。所謂相同商標者，係指兩者圖樣完全相同，難以區分而言。
被上訴人主張上訴人使用系爭標語之行為，成立商標法第68條之侵害據爭商標等語。上訴人抗辯稱其使用系爭標語，並非商標法第5條之商標使用，不成立商標侵害云云。職是，因直接侵害商標之成立，必須侵權行為人有使用商標之行為，故本院應先探討上訴人是否有使用系爭標語之行為；繼而審究上訴人有無違反商標法第68條之侵害商標之行為；最後判斷本件有無商標法第36條第1項第1款之免責事由適用。
(一)商標使用之要件：
按商標之使用，係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：1.將商標用於商品或其包裝容器；2.持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；3.將商標用於與提供服務有關之物品。4.將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者。商標法第5 條第1 項、第2 項定有明文。所謂行銷者，係指向市場銷售作為商業交易而言，行銷範圍包含國內市場或外銷市場。準此，被上訴人應舉證證明上訴人有行銷商品之目的，並有標示據爭商標之積極行為，而所標示者足以使相關消費者認識其為商標，始可認定上訴人使用系爭標語行為，符合商標之使用要件。
(二)上訴人（被告）使用系爭標語文字行銷其服務項目：
上訴人（被告）就其所銷售之滷味產品，使用系爭標語或「上海老天祿第二代自創品牌」文字，而與自有商標「祿大」併同出現，此有被上訴人提出照片可證。上訴人並不爭執上開事實，是上訴人使用系爭標語等文字，販賣滷味商品之事實，足堪認定。就「上海老天祿第二代自創品牌」或系爭標語以觀，雖其文義係表達商品之來源，為出自原本「上海老天祿」經營者之子女輩所創立品牌，然在實質意義上，表明商品之來源與「上海老天祿」經營者存有連結關係，或使相關消費者產生相關聯想或感覺，是上開文字之使用為連結商品與特定之符號標識，以建立其間之連結關係，有相同之效果與功能。準此，使用「上海老天祿第二代自創品牌」或系爭標語，具有商標效果、功能之商標使用，而為實質意義之商標使用。揆諸前揭見解，上訴人使用系爭標語等文字，具有行銷之目的，將系爭標語使用於有關之滷味商品，足以使相關消費者認識其為商標，核其行為為商標法第5條之商標使用要件。
(三)上訴人違反商標法第68條第3款規定：
...據爭商標「老天祿」與系爭商標「上海老天祿」，兩者商標圖樣近似，本院應探討上訴人之行為，有無違反商標法第68條第3款規定，直接侵害據爭商標。...
(1)兩商標近似程度高：
所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似。被上訴人主張兩商標相同或成立近似程度高，致相關消費者有混淆誤認之虞等語。上訴人抗辯稱觀察兩商標之整體圖樣，不成立近似云云。職是，本院應審究兩商標是否相同或近似性？兩商標之近似程度為何。
所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等
項目，其具近似性，有產生混淆誤認之虞。查據爭商標多以單純之文字「老天祿」組成，僅據爭商標五有略經設計之圖文，然其引人注意之主要識別部分，仍為置於中央並放大之中文「老天祿」。至系爭標語為「上海老天祿第二代的店」單純文字，用以表彰上訴人與老天祿之關聯。相較兩商標之圖樣，均有「老天祿」文字，屬近似程度高之商標。準此，兩商標外觀成立高度近似。
所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。查系爭商標與據爭商標之主要中文部分，均有「老天祿」文字，倘以中文連貫唱呼兩商標時，兩商標之主要讀音相同。職是，兩商標成立高度讀音近似。
所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞者。查據爭商標與系爭標語均以「老天祿」字樣為主要識別部分，而老天祿為西門町地區知名滷味店家為人所知。兩商標予人形象一致，整體外觀設計與字型相近似，其客觀呈現之觀念相同或近似，予人寓目印象並無差異。準此，兩商標觀念成立高度近似性。
綜上所述，兩商標就整體外觀、觀念及讀音等項目，加以觀查，成立高度相似性，而於異時異地隔離整體觀察，易予人有相同或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應可能誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源。職是，兩商標應構成高度近似性商標。
(2)兩商標指定使用於同一與類似商品或服務：
所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念與市場交易情形，易使接受服務者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源者。準此，本院應審究上訴人使用之系爭商標與據爭商標指定之商品，是否類似與其類似之程度為何。
據爭商標均指定使用於各種滷味商品，包含滷鴨舌、滷雞鴨翅膀、滷雞鴨腿、雞肝、雞爪、鴨腳、雞鴨腸、牛腱、牛肚、香腸、雞鴨心、雞鴨胗、雞脖、雞鴨頭、豬腳蹄筋、豆干、百頁豆腐、素（雞、鴨、魚）肉、蒟蒻、滷蛋、鮮海帶等項目，如附圖所示，而系爭標語亦為上訴人使用於滷味商品。職是，據爭商標與系爭標語均指定使用於滷味類食品之商品，兩者為同一或類似服務或商品。
(3)據爭商標有高度識別性：
...查據爭商標圖樣「老天祿」，雖為簡單中文組成，然其非我國既有通常詞彙，核為無意義用語，且為過去所無，且競爭同業並無使用此詞彙之必要性。其指定使用於滷味食品類商品，其為自創品牌。準此，據爭商標為創造性商標，具有最強之識別性。
(4)多角化經營之情形：
先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將多角化經營情形納入考量。反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業者，則其保護範圍得較為限縮。查據爭商標指定使用商品或服務，如附圖所示，僅知被上訴人服務限於滷味食品類，復無其他佐證有被上訴人多角化經營。職是，據爭商標未必有多角化經營之情形。
(5)兩商標無實際混淆誤認之情事：
所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。準此，本院應審究據爭商標與系爭商標有無實際混淆誤認之情事。查被上訴人迄今均未提供相關事證，證明兩商標有實際混淆誤認之事實。準此，本院無從判斷兩商標是否有實際混淆誤認之情事。
(6)相關消費者對據爭商標較為熟悉：
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證，加以證明之，相關消費者對衝突之兩商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。準此，本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之程度為何？本院參諸被上訴人於原審提出之證據可知，據爭商標「老天祿」已成為現今社會之滷味代名詞，在第29類滷味商品項目具有著名，該等證據如後：據爭商標商品榮獲「2008十項必買伴手禮」報導；相關消費者介紹據爭商標商品文章；知名藝人指名據爭商標商品報導；臺北市觀光局發行之旅遊資訊手冊；TVBS新聞報導；三立新聞網報導。足見「老天祿」字樣已達食品業界及相關消費者所普遍認知之著名程度，並為被上訴人優良商譽之表徵，為著名之商標。「老天祿」予相關消費者寓目所及，易聯想與滷味、滷鴨翅等滷味，故於銷售滷味之店面招牌、看板等處標示「老天祿」將使相關消費者認為滷味商品為被上訴人所產製。職是，據爭商標「老天祿」，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，衡諸交易市場以觀，相關消費者對據爭商標應較為熟悉。
(7)兩商標行銷方式與行銷場所之重疊性高：
...查上訴人將系爭標語，使用於臺北西門地區之實體店面與其他分店。而被上訴人亦將據爭商標使用於臺北西門地區之實體店面使用，相關消費者極有可能誤認上訴人為被上訴人之關係或分支企業。衡諸市場交易常情，兩商標之行銷方式與行銷場所，具有相當重疊性，相關消費者有同時接觸之機會時，易致混淆誤認之虞。
(8)上訴人使用系爭商標非為善意：
商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為商標之使用者，即非屬善意，應不受保護。
查系爭商標使用於服務或商品項目，其與據爭商標指定使用商品構成同一或類似，且兩商標圖樣成立高度近似。據爭商標早於73年6月1日已申請註冊，上訴人嗣於99年4月22日始登記設立，並使用系爭標語行銷商品或服務。參諸兩造屬競爭同業，被上訴人為市場知名企業，衡諸交易常情，上訴人應知悉據爭商標之存在。職是，上訴人使用系爭商標有攀附據爭商標之主觀意圖，足徵其非善意。
(9)兩商標有使相關消費者發生混淆誤認之可能：
綜上所述，相關消費者有可能誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之來源，而有發生混淆誤認之可能。準此，上訴人使用系爭商標之行為，違反商標法第68條第3款規定，未經被上訴人同意，以行銷為目的，成立直接侵害據爭商標之行為。
(四)系爭商標不適用第36條第1項第1款規定之事由：
1.商標法第36條第1項第1款規定之審查因素：按以符合商標交易習慣之誠實信用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，商標法第36條第1項第1款定有明文。本款之構成要件有如後：(1)以符合商標交易習慣之誠實信用之方法表示商品或服務之說明；(2)表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地，或其他有關商品或服務本身之說明；(3)非作為商標使用者。
商標識別性之高低與合理使用呈反比關係，商標之識別性越高，可成立合理使用之空間越窄。反之，商標之識別性越低，可成立合理使用之空間即較廣。有不正競爭之主觀意思，非屬善意使用商標者，不得主張合理使用。故冒用他人之商標，造成相關消費者混淆誤認，或以依附他人商標之方式掠奪他人之商譽，均屬不正競爭之態樣。
上訴人主張其對於使用「老天祿」文字，係以符合商標交易習慣之誠實信用方法，僅為一般性描述，非作為商標使用，依商標法第36條第1項第1款規定，不受據爭商標之效力所拘束云云。被上訴人抗辯上訴人使用系爭商標或系爭標語，並非交易習慣之誠信方法使用等語。職是，本院自應審究上訴人使用系爭商標，是否屬商標法第36條第1項第1款規定之交易習慣之誠實信用方法。
2.上訴人使用系爭商標不符合商業交易習慣之誠信方法：
(1)指示性合理使用與描述性合理使用：
所謂符合商業交易習慣之誠實信用方法，係指以商業上通常方法使用之，在主觀上無作為商標之意圖，而將商標作描述性或指示性之使用，客觀上相關消費者未認知作為商標使用，其非藉由商標作為辨別商品或服務之來源。申言之，商標法第36條第1項第1款所規定，不受商標權效力所拘束之情形，係以非作為商標使用為要件，其使用情形不能有實質上具有商標使用之效果。合商業交易習慣之誠信方法可分為指示性合理使用與描述性合理使用。
所謂指示性合理使用，係以他人之商標指示該他人之商品或服務，其利用他人商標指示他人商品或服務來源，藉此表示自己所提供商品或服務之內容。倘行為人之使用非在表彰自己商品或服務，或未能使相關消費者認識其為商標，相關消費者並無誤認商標商品或服務來源之虞，自非商標權之權利範圍，自無須給予商標權之獨占保護。
所謂描述性合理使用，係指第三人以他人商標，來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標，作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。
(2)系爭商標指示提供商品來源：
上訴人所使用系爭商標，用於滷味商品，而與據爭商標指定使用之商品類似或相同，如附表之乙欄所示。且其中最具有識別性之部分為「老天祿」文字，核與據爭商標相同，可使相關消費者聯想或誤認與「老天祿」商標之商品來源有所關聯，並非指示性合理使用與描述性合理使用「老天祿」文字，屬於據爭商標之排他效力範圍所及。
商標法第36條第1項第1款所規定，不受商標權效力所拘束之情形，必須是以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用。
2.上訴人使用系爭商標不符合商業交易習慣之誠信方法：
(1)指示性合理使用與描述性合理使用：
所謂符合商業交易習慣之誠實信用方法，係指以商業上通常方法使用之，在主觀上無作為商標之意圖，而將商標作描述性或指示性之使用，客觀上相關消費者未認知作為商標使用，其非藉由商標作為辨別商品或服務之來源。申言之，商標法第36條第1項第1款所規定，不受商標權效力所拘束之情形，係以非作為商標使用為要件，其使用情形不能有實質上具有商標使用之效果。合商業交易習慣之誠信方法可分為指示性合理使用與描述性合理使用。
所謂指示性合理使用，係以他人之商標指示該他人之商品或服務，其利用他人商標指示他人商品或服務來源，藉此表示自己所提供商品或服務之內容。倘行為人之使用非在表彰自己商品或服務，或未能使相關消費者認識其為商標，相關消費者並無誤認商標商品或服務來源之虞，自非商標權之權利範圍，自無須給予商標權之獨占保護。
所謂描述性合理使用，係指第三人以他人商標，來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標，作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。
(2)系爭商標指示提供商品來源：
上訴人所使用系爭商標，用於滷味商品，而與據爭商標指定使用之商品類似或相同，如附表之乙欄所示。且其中最具有識別性之部分為「老天祿」文字，核與據爭商標相同，可使相關消費者聯想或誤認與「老天祿」商標之商品來源有所關聯，並非指示性合理使用與描述性合理使用「老天祿」文字，屬於據爭商標之排他效力範圍所及。
商標法第36條第1項第1款所規定，不受商標權效力所拘束之情形，必須是以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用。
參諸上訴人使用系爭商標或系爭標語，均有為行銷其商品之目的，為有實質意義之商標使用，不屬不受商標權效力所拘束之情形。
準此，據爭商標為著名商標或創造性商標，上訴人使用系爭商標或系爭標語，非屬指示性合理使用或描述性合理使用之範圍，攀附據爭商標之商譽與知名度，顯難以成立合理使用之空間，是上訴人使用系爭商標或系爭標語不符合商業交易習慣之誠信方法，無法限制據爭商標之效力，足認上訴人使用系爭商標或系爭標語，均直接侵害據爭商標。
(五)上訴人使用系爭商標構成商標使用：
綜上所述，上訴人使用系爭商標或系爭標語文字行銷其商品，違反商標法第68條第3款規定，侵害據爭商標之行為，並無商標法第36條第1項第1款之免責事由適用。上訴人雖主張上海老天祿公司早已使用「老天祿」文字，並對被上訴人之據爭商標提出評定，並出行政法院77年度判字第1191號行政判決影本為憑（見本院卷一第315至329頁）。然參諸行政法院77年度判字第1191號行政判決內容可知，廣告上所載上海老天祿公司係表示上海老天祿公司之名稱，並非使用「老天祿」商標，表彰其生產製造、加工、揀選、批售、經紀之商品，而商標使用於商品，而與法人之名稱、性質有別，自難據以認定上海老天祿公司使用「老天祿」作為商標（見本院卷一第313至330頁）。申言之，上訴人應完整標示上海老天祿公司公司全銜，始符合商標法第36條第1項第1款符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名之一般性表述。況上海老天祿公司非本件當事人，上訴人與上海老天祿公司非同一之權利主體。職是，上訴人使用系爭標語構成商標使用。
三、上訴人使用老天祿不構成善意先使用：
上訴人固主張○○○早在據爭商標註冊登記前，已使用「上海老天祿」商標經營「上海老天祿食品號」、「上海老天祿食品有限公司」，並販賣糕餅、滷味產品，縱據爭商標註冊登記後，○○○得基於善意先使用抗辯繼續使用「上海老天祿」商標，上訴人係基於○○○之提攜而使用「上海老天祿」商標云云。被上訴人抗辯稱「老天祿」與「上海老天祿」原先系出同源，其後始分家為「老天祿」與「上海老天祿」，兩者分家時，分給蔡家之上海老天祿商標，所使用商品僅有麵包、糕點類，並無肉製品、滷味等語。職是，本院自應審究上訴人使用系爭商標或系爭標語於滷味商品，是否符合善意先使用之要件。
(一)善意先使用之要件：
按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第36條第1項第3款定有明文。職是，主張善意先使用抗辯者，須證明如後要件：
1.其使用時間在商標權人商標註冊申請日前；
2.先使用之主觀心態須為善意，不知他人商標權存在，且無不正競爭目的；
3.使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務。
本款規範之目的，在於平衡當事人利益與註冊主義之缺點，並參酌使用主義之精神，是主張善意先使用之人，必須於他人商標註冊申請前已經使用在先，並非以不正當之競爭目的，使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，始不受嗣後註冊之商標效力所拘束。而善意使用之認定時點，係以商標註冊申請日為判斷基準。申言之，商標法之善意先使用規範，在於保護先使用行為，所創造之事實狀態或社會關係，使善意使用人能在原有之社會關係，享有應受保護之利益。商標善意先使用者，不以行為人自行創設商標為限，亦包含行為人於他人商標註冊申請日前，並非以不正當競爭為目的而使用商標，均符合商標善意先使用之要件。
(二)上訴人未先於被上訴人使用系爭標語且其非善意者：
1.上海老天祿公司之營業事項未包含滷味商品：
上訴人使用系爭商標或系爭標語，核為行銷滷味商品之性質。上訴人雖主張上海老天祿商標有先使用情形，其為善意先使用云云。並提出上海老天祿茶食糖果總號招牌照片、上海老天祿公司登記事項表等件為憑（見原審卷第273至282頁）。然參諸上海老天祿公司之營業事項記載可知，其營業項目如後：(1)糕餅糖果及其他食品之製銷業務；(2)各種罐頭、食品、禮品之買賣業務。準此，均無法認定「上海老天祿」商標有先使用於滷味商品之事實，上訴人自無從憑「上海老天祿」商標，進而抗辯對於滷味商品為善意先使用。
2.善意先使用為不侵權之抗辯事由而非權利：
(1)我國商標法採取註冊保護原則，商標註冊之目的，在於取得專屬及排他權之效力，在無侵害已註冊商標權之前提，任何人可於交易市場自由使用其商標，並不以就商標取得註冊為必要。商標法例外允許先使用商標繼續使用，不受商標權效力所拘束之規定，係為避免申請註冊之商標與先使用於市場之商標產生衝突，以尊重市場上已有先使用商標之事實，作為採行註冊保護原則之衡平措施。
(2)參諸商標法第36條第1項本文及同條項第3款規定以觀，商標使用行為符合善意先使用之要件者，其法律效果為不受他人商標權之效力所拘束，善意先使用人僅得以其在先實際使用商標之事實作為抗辯，且抗辯係依附於善意先使用人始於他人商標註冊申請日前善意，且持續使用之事實而存在，先使用事實與其原事業之經營不可分離，非屬可獨立授權之標的。
質言之，符合善意先使用規定者，僅為不侵權之抗辯事由，並非法律保護之權利，是第三人依法取得商標註冊後，善意使用第三人無法經由授權方式，使他人得享有善意先使用之法律上利益，否則容許善意先使用人可經由授權方式，讓任何人均可任意使用與註冊商標相同或近似之商標，無疑是創造另與註冊商標相抗衡之商標權利，並不符合善意先使用所形成之事實狀態或社會關係之本旨。
(3)縱上所述，上海老天祿公司之營業事項記載可知，上海老天祿商標無先使用於滷味商品之事實，上訴人自無從憑「上海老天祿」商標，進而抗辯對於滷味商品為善意先使用。縱上海老天祿商標有使用於滷味商品，然揆諸前揭說明，善意先使用僅為不侵權之抗辯事由，並非法律保護之權利，上海老天祿公司仍無法經由授權方式，使上訴人享有善意先使用之法律上利益。
3.證人○○○與○○○無法證明上訴人有善意先使用之事實：
(1)證人○○○於本院之109年2月18日準備程序結證稱：本人現在60歲，現職是在臺北市萬華區新起里擔任里長，地址是長沙街2段，從小居住至今，早期是某議員之助理。本人小學、國中時就吃過成都路之上海老天祿滷味，是西門町有名滷味，家人均會買來吃，印象中都是吃豆干之類，現在鴨翅等較無印象，國中時漸漸有這些東西。本人沒吃過武昌街老天祿滷味，本人於71年退伍，至西門町有看到，原來還有一家武昌街「老天祿」，本人不知道「老天祿」與成都路「老天祿」是不同家，約於71年5至6月始能分辨清楚。相較於武昌街「老天祿」，成都路「老天祿」較早賣滷味，本人可分辨出兩家差異。本人聲明書雖提到○○○於38年開店，本人沒有親自看到，但有聽說，後來有特別去查網路，因38年時本人還沒出生。聲明書提及○○○之店於54年發生火災，本人當時6歲，對該火災沒印象，聲明書為本人親簽，其內容來自網路資訊。本人與「上海老天祿」現任老闆相熟悉。準此，本院參諸證人○○○之證言可知，○○○雖居住在臺北市萬華區，有買過成都路之上海老天祿滷味，其未親見○○○於38年間有開店之事實，○○○之店面於54年間發生火災，○○○對火災沒有印象，然無法證明上訴人先使用老天祿之文字，有善意先使用系爭商標販賣滷味之事實。○○○縱可證明○○○有使用老天祿之文字販賣滷味，惟善意先使用僅為不侵權之抗辯事由，並非法律保護之權利，上海老天祿公司無法經由授權方式，使上訴人享有善意先使用老天祿文字之法律上利益。
(2)證人○○○於本院109年2月18日之準備程序結證稱：本人今年55歲，從小就住西門町，以前西門町電影院幾乎一半是我家所畫。其現職設計，以前家業是在畫電影看板。本人國、高中開始吃上海老天祿滷味，小時候要去掛看板，父母親均會帶本人去吃，就是買成都路老天祿滷味。本人就讀西門國小，西門國小旁邊就是國賓戲院，以前要看電影，一定會去「上海老天祿」買滷味，就直接買進去吃，應是國中與高中。本人很少吃武昌街老天祿滷味，因那邊比較外圍，應係西門町觀光比較熱絡時，有買武昌街滷味來吃，好幾年前才吃過1次，本人幾乎係買成都路之滷味。成都路老天祿較早賣滷味，現在之星據點就是以前之大世界戲院，因成都路上海老天祿，現在店面之後面，是本人阿公阿嬤所開之麗谷咖啡廳。就本人所知，當地人應對名字沒印象，都是對地方，像本人以前買，就是記成都路買，不會想名字問題。本人之聲明書為本人親簽，聲明書內有提及○○○於38年間在西門町開店，本人還沒出生，本人父親可能知道，其今年87歲。聲明書內提及○○○之店鋪，前於54年間被燒燬，本人對此事沒印象，因本人是54年出生，聽街坊講起始知道，本人父親應該知道。當時「上海老天祿」商號之擺設，右邊是滷味，左邊是糕餅。本人雖無法確認兩家老天祿何家先開，然從小吃成都路，武昌街老天祿太遠，因其屬於外圍，本人家靠近成都路，本人一定至成都路買滷味等語。職是，本院審酌證人○○○之證言可知，○○○居住在臺北市西門町，其有買過上海老天祿滷味，○○○縱先使用老天祿之文字，因善意先使用僅為不侵權之抗辯事由，並非法律保護之權利，上海老天祿公司無法經由授權方式，使上訴人享有善意先使用老天祿文字之法律上利益。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 林洲富
(五)上訴人使用系爭商標構成商標使用：
綜上所述，上訴人使用系爭商標或系爭標語文字行銷其商品，違反商標法第68條第3款規定，侵害據爭商標之行為，並無商標法第36條第1項第1款之免責事由適用。上訴人雖主張上海老天祿公司早已使用「老天祿」文字，並對被上訴人之據爭商標提出評定，並出行政法院77年度判字第1191號行政判決影本為憑（見本院卷一第315至329頁）。然參諸行政法院77年度判字第1191號行政判決內容可知，廣告上所載上海老天祿公司係表示上海老天祿公司之名稱，並非使用「老天祿」商標，表彰其生產製造、加工、揀選、批售、經紀之商品，而商標使用於商品，而與法人之名稱、性質有別，自難據以認定上海老天祿公司使用「老天祿」作為商標（見本院卷一第313至330頁）。申言之，上訴人應完整標示上海老天祿公司公司全銜，始符合商標法第36條第1項第1款符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名之一般性表述。況上海老天祿公司非本件當事人，上訴人與上海老天祿公司非同一之權利主體。職是，上訴人使用系爭標語構成商標使用。
三、上訴人使用老天祿不構成善意先使用：
上訴人固主張○○○早在據爭商標註冊登記前，已使用「上海老天祿」商標經營「上海老天祿食品號」、「上海老天祿食品有限公司」，並販賣糕餅、滷味產品，縱據爭商標註冊登記後，○○○得基於善意先使用抗辯繼續使用「上海老天祿」商標，上訴人係基於○○○之提攜而使用「上海老天祿」商標云云。被上訴人抗辯稱「老天祿」與「上海老天祿」原先系出同源，其後始分家為「老天祿」與「上海老天祿」，兩者分家時，分給蔡家之上海老天祿商標，所使用商品僅有麵包、糕點類，並無肉製品、滷味等語。職是，本院自應審究上訴人使用系爭商標或系爭標語於滷味商品，是否符合善意先使用之要件。
(一)善意先使用之要件：
按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第36條第1項第3款定有明文。職是，主張善意先使用抗辯者，須證明如後要件：
1.其使用時間在商標權人商標註冊申請日前；
2.先使用之主觀心態須為善意，不知他人商標權存在，且無不正競爭目的；
3.使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務。
本款規範之目的，在於平衡當事人利益與註冊主義之缺點，並參酌使用主義之精神，是主張善意先使用之人，必須於他人商標註冊申請前已經使用在先，並非以不正當之競爭目的，使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，始不受嗣後註冊之商標效力所拘束。而善意使用之認定時點，係以商標註冊申請日為判斷基準。申言之，商標法之善意先使用規範，在於保護先使用行為，所創造之事實狀態或社會關係，使善意使用人能在原有之社會關係，享有應受保護之利益。商標善意先使用者，不以行為人自行創設商標為限，亦包含行為人於他人商標註冊申請日前，並非以不正當競爭為目的而使用商標，均符合商標善意先使用之要件。
(二)上訴人未先於被上訴人使用系爭標語且其非善意者：
1.上海老天祿公司之營業事項未包含滷味商品：
上訴人使用系爭商標或系爭標語，核為行銷滷味商品之性質。上訴人雖主張上海老天祿商標有先使用情形，其為善意先使用云云。並提出上海老天祿茶食糖果總號招牌照片、上海老天祿公司登記事項表等件為憑（見原審卷第273至282頁）。然參諸上海老天祿公司之營業事項記載可知，其營業項目如後：(1)糕餅糖果及其他食品之製銷業務；(2)各種罐頭、食品、禮品之買賣業務。準此，均無法認定「上海老天祿」商標有先使用於滷味商品之事實，上訴人自無從憑「上海老天祿」商標，進而抗辯對於滷味商品為善意先使用。
2.善意先使用為不侵權之抗辯事由而非權利：
(1)我國商標法採取註冊保護原則，商標註冊之目的，在於取得專屬及排他權之效力，在無侵害已註冊商標權之前提，任何人可於交易市場自由使用其商標，並不以就商標取得註冊為必要。商標法例外允許先使用商標繼續使用，不受商標權效力所拘束之規定，係為避免申請註冊之商標與先使用於市場之商標產生衝突，以尊重市場上已有先使用商標之事實，作為採行註冊保護原則之衡平措施。
(2)參諸商標法第36條第1項本文及同條項第3款規定以觀，商標使用行為符合善意先使用之要件者，其法律效果為不受他人商標權之效力所拘束，善意先使用人僅得以其在先實際使用商標之事實作為抗辯，且抗辯係依附於善意先使用人始於他人商標註冊申請日前善意，且持續使用之事實而存在，先使用事實與其原事業之經營不可分離，非屬可獨立授權之標的。
質言之，符合善意先使用規定者，僅為不侵權之抗辯事由，並非法律保護之權利，是第三人依法取得商標註冊後，善意使用第三人無法經由授權方式，使他人得享有善意先使用之法律上利益，否則容許善意先使用人可經由授權方式，讓任何人均可任意使用與註冊商標相同或近似之商標，無疑是創造另與註冊商標相抗衡之商標權利，並不符合善意先使用所形成之事實狀態或社會關係之本旨。
(3)縱上所述，上海老天祿公司之營業事項記載可知，上海老天祿商標無先使用於滷味商品之事實，上訴人自無從憑「上海老天祿」商標，進而抗辯對於滷味商品為善意先使用。縱上海老天祿商標有使用於滷味商品，然揆諸前揭說明，善意先使用僅為不侵權之抗辯事由，並非法律保護之權利，上海老天祿公司仍無法經由授權方式，使上訴人享有善意先使用之法律上利益。
3.證人○○○與○○○無法證明上訴人有善意先使用之事實：
(1)證人○○○於本院之109年2月18日準備程序結證稱：本人現在60歲，現職是在臺北市萬華區新起里擔任里長，地址是長沙街2段，從小居住至今，早期是某議員之助理。本人小學、國中時就吃過成都路之上海老天祿滷味，是西門町有名滷味，家人均會買來吃，印象中都是吃豆干之類，現在鴨翅等較無印象，國中時漸漸有這些東西。本人沒吃過武昌街老天祿滷味，本人於71年退伍，至西門町有看到，原來還有一家武昌街「老天祿」，本人不知道「老天祿」與成都路「老天祿」是不同家，約於71年5至6月始能分辨清楚。相較於武昌街「老天祿」，成都路「老天祿」較早賣滷味，本人可分辨出兩家差異。本人聲明書雖提到○○○於38年開店，本人沒有親自看到，但有聽說，後來有特別去查網路，因38年時本人還沒出生。聲明書提及○○○之店於54年發生火災，本人當時6歲，對該火災沒印象，聲明書為本人親簽，其內容來自網路資訊。本人與「上海老天祿」現任老闆相熟悉。準此，本院參諸證人○○○之證言可知，○○○雖居住在臺北市萬華區，有買過成都路之上海老天祿滷味，其未親見○○○於38年間有開店之事實，○○○之店面於54年間發生火災，○○○對火災沒有印象，然無法證明上訴人先使用老天祿之文字，有善意先使用系爭商標販賣滷味之事實。○○○縱可證明○○○有使用老天祿之文字販賣滷味，惟善意先使用僅為不侵權之抗辯事由，並非法律保護之權利，上海老天祿公司無法經由授權方式，使上訴人享有善意先使用老天祿文字之法律上利益。
(2)證人○○○於本院109年2月18日之準備程序結證稱：本人今年55歲，從小就住西門町，以前西門町電影院幾乎一半是我家所畫。其現職設計，以前家業是在畫電影看板。本人國、高中開始吃上海老天祿滷味，小時候要去掛看板，父母親均會帶本人去吃，就是買成都路老天祿滷味。本人就讀西門國小，西門國小旁邊就是國賓戲院，以前要看電影，一定會去「上海老天祿」買滷味，就直接買進去吃，應是國中與高中。本人很少吃武昌街老天祿滷味，因那邊比較外圍，應係西門町觀光比較熱絡時，有買武昌街滷味來吃，好幾年前才吃過1次，本人幾乎係買成都路之滷味。成都路老天祿較早賣滷味，現在之星據點就是以前之大世界戲院，因成都路上海老天祿，現在店面之後面，是本人阿公阿嬤所開之麗谷咖啡廳。就本人所知，當地人應對名字沒印象，都是對地方，像本人以前買，就是記成都路買，不會想名字問題。本人之聲明書為本人親簽，聲明書內有提及○○○於38年間在西門町開店，本人還沒出生，本人父親可能知道，其今年87歲。聲明書內提及○○○之店鋪，前於54年間被燒燬，本人對此事沒印象，因本人是54年出生，聽街坊講起始知道，本人父親應該知道。當時「上海老天祿」商號之擺設，右邊是滷味，左邊是糕餅。本人雖無法確認兩家老天祿何家先開，然從小吃成都路，武昌街老天祿太遠，因其屬於外圍，本人家靠近成都路，本人一定至成都路買滷味等語。職是，本院審酌證人○○○之證言可知，○○○居住在臺北市西門町，其有買過上海老天祿滷味，○○○縱先使用老天祿之文字，因善意先使用僅為不侵權之抗辯事由，並非法律保護之權利，上海老天祿公司無法經由授權方式，使上訴人享有善意先使用老天祿文字之法律上利益。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 林洲富
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