最高法院108年度台上字第36號民事判決 (2019.05.23)
上訴人 百里路順股份有限公司（原名成龍健康禮約股份有限公司）(原告)（研發）
被上訴人 穎祥國際有限公司（被告）（製造商）
被上訴人 宏洲實業股份有限公司（被告）（代理商）
上列當事人間請求營業秘密損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年6月14日智慧財產法院第二審更審判決（106 年度民營上更(一)字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決廢棄，發回智慧財產法院。
理由
本件上訴人（原名成龍健康禮約股份有限公司）（原告）主張：
伊於民國97年7 月間與被上訴人穎祥國際有限公司（原名百年生技實業有限公司，嗣更名為穎創生技實業有限公司，再更名如前述，下稱穎祥公司）、宏洲實業股份有限公司（下稱宏洲公司，與穎祥公司合稱穎祥等2 公司）約定，由穎祥公司為伊代工代料生產保健食品，並每月給付伊顧問費（權利金）新臺幣（下同）2 萬元，宏洲公司為伊之代理商。
嗣伊將具經濟價值之營業秘密白藜蘆醇配方及其製造方法「○○○○○○醇」（含其新配方）、「真生活化○○○醇」、「真生活化膠囊食品」、「龐教授○○○醇」等配方（下合稱系爭配方）交予穎祥公司製造相關產品。伊於交付系爭配方時，已註明商業機密、機密，且區分隱藏不宣、實際製造及包裝盒標示成分等項予以記載，已採取合理之保護措施。
詎穎祥公司未經伊同意將系爭配方揭露於產品外盒、未依約給付顧問費，復將伊之「○○○○○○醇」配方，以穎祥等2 公司原負責人即訴外人陳O誠為發明人，於98年8 月間向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請發明專利，更利用代工代料製造系爭產品之機會，知悉「真生活化○○○醇」、「真生活化膠囊食品」、「龐教授○○○醇」等配方（下稱「真生活化○○○醇」等3配方），自100年3 月起仿冒伊之品牌及擅自重製系爭產品，售予伊之經銷商即訴外人白藜蘆醇生技股份有限公司（下稱白藜蘆醇生技公司）、白藜蘆醇國際有限公司（上二公司下合稱白藜蘆醇2 公司），侵害伊之營業秘密，搶奪伊之客戶、散布伊積欠貨款未還之不實情事、高度抄襲系爭配方，榨取伊努力之成果，為不公平競爭， 101年3月9日雙方合作關係終止後，仍仿冒伊之「真生活化膠囊食品」、「龐教授白藜蘆醇鋁箔包」，違反營業秘密法第 7條第2項、第10條第1項第4款，104年2月4日修正公布前公平交易法（下稱修正前公平交易法）第19條第1項第3款、第21條、第22條及第24條等規定，致系爭產品銷售量大減，伊自100年4月至101年8月期間受有營業損失達255 萬元。
被上訴人陸O堅、陳O樺、曾O益於99年間分別擔任穎祥等2 公司實際執行業務之總經理、副總經理及廠長，被上訴人何O茵則自100年9月間繼陳鑄誠之後擔任上開公司之法定代理人，渠等執行業務共同侵害伊之營業秘密，爰依民法第184條、第185條、第28條、營業秘密法第12條第1項、修正前公平交易法第31條、第32 條等規定，求為被上訴人連帶給付255 萬元本息之判決。
被上訴人（被告）則以：
系爭配方相同成分已於上訴人原法定代理人即訴外人翁O家所著「白藜蘆醇RESVERATROL 疾病老化剋星」一書（下稱翁O家著作）揭露，上訴人並將之標示於產品容器、包裝或說明書，非屬營業秘密。系爭配方內容已經智財局公告揭示在案，成為先前技術及公眾得知之資訊，不具營業秘密之要件。穎祥等2公司於100年3 月前，係依上訴人指示將系爭產品交付其經銷商白藜蘆醇2公司，同年4月起則出售自行研發之喚齡逆轉醇產品（粉末），並無洩漏、擅自重製系爭配方之行為。白藜蘆醇2 公司係因與上訴人交惡，轉向伊購買喚齡逆轉醇產品，伊無以脅迫、利誘或其他不正當方法搶生意等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：
系爭配方在減緩疾病老化，雖具經濟價值及同業競爭優勢，惟其主要成分及隱藏不宣成分（即○○○、○○○、○○○、○○、○○），業經上訴人於其產品包裝標示，翁O家著作除揭示○○○醇可減緩疾病老化，並介紹○○○、○○、○○○、○○、○○等原料，足使相關消費者聯想上開原料為系爭配方之一，可認已公開揭露；系爭配方所屬專業領域者依系爭產品揭露之主要成分及劑量，參酌「白藜蘆醇」相關研究，經由普通例行性、有限次試作、組合、增減，即可得知相關資訊，不具秘密性。
上訴人傳真系爭配方予穎祥公司營養師即訴外人鄭曉琪、林怡汝（下稱鄭曉琪等2 人），固以紅筆手寫「商業機密」、「機密」，並註明接收人等字樣，惟其未與鄭曉琪等2 人簽訂保密協定，以傳真方式傳送資料，接收端不特定人員可能獲悉或取得，其復未就系爭配方為群組管制措施、特定保管人及告知承辦人員保密內容及方法，顯未為合理保密措施，系爭配方自不受營業秘密之保護。
被上訴人縱於取得「○○○○○○醇」配方後，將之揭露或再為授權，仍難認違反營業秘密法第7條第2項之規定。上訴人以被上訴人有共同不當使用系爭配方及擅自重製等違反營業秘密法之行為，請求連帶賠償營業損失計255 萬元本息，不應准許。
又依穎祥公司開立之統一發票15紙及證人即原白藜蘆醇2 公司法定代理人廖O祥之證言可知：被上訴人自行開發「喚齡逆轉醇」等產品，未自行製造銷售系爭產品，難認其藉系爭配方謀取利潤。依上訴人與白藜蘆醇2 公司間100年6月30日前之交易明細、證人廖O祥之證言，參酌穎祥等2 公司負責人與營業處所同一，堪認系爭產品係翁O家使用上訴人名義向穎祥公司訂貨，由穎祥公司開立統一發票予白藜蘆醇2公司；穎祥公司與白藜蘆醇2公司簽訂（總代理）契約，係就粉末型之喚齡逆轉醇產品而為，與膠囊型態之「真生活化○○○醇」、「真生活化膠囊食品」產品不同，喚齡逆轉醇產品之成分及含量與粉末型「龐教授白藜蘆醇」產品不盡相同，尚難認有擅自製造銷售系爭產品之行為。白藜蘆醇2 公司基於未來發展性之考量，改買穎祥公司之產品，為同業競爭市場之普遍情形，符合效能競爭，不足以影響交易秩序。上訴人未舉證證明穎祥等2 公司以違反商業倫理之手段爭取，難認有欺罔、顯失公平或不公平競爭行為。上訴人依修正前公平交易法第31條、第32條規定，請求被上訴人連帶賠償255 萬元本息，亦不應准許等詞，為其判斷之基礎。
【最高法院意見】
按所謂營業秘密，係指符合：非一般涉及該類資訊之人所知、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值、所有人已採取合理之保密措施等三要件之方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊而言；因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者，為侵害營業秘密。所謂不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法，為營業秘密法第 2條、第10條第1項第4款、第2 項所明定。
而營業秘密為資訊之一種，倘非他人所公知，且無法以正當方法輕易確知，即該當前揭「非一般涉及該類資訊之人所知」之要件，此與發明專利應具備之絕對新穎性（未構成先前技術之一部）及進步性（非該發明所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之技術所能輕易完成）之要件有別；為維護營業秘密所有人之努力成果，具經濟價值且採取合理保密措施之營業秘密資訊，倘非一般涉及該類資訊之人所知或得以正當方法輕易確知者，即應受營業秘密法之保護。
【合理保密措施】
又營業秘密所有人採取之保密措施是否達合理之程度，應衡酌該營業秘密之種類、事業實際經營情形及社會共識或通念，依具體個案之情形而為判斷，如客觀上足使一般人以正當方法無法輕易探知，即難謂非合理之保密措施。
查上訴人自97年間起陸續交付穎祥公司「○○○○○○醇」、「真生活化○○○醇」、「真生活化膠囊食品」、「龐教授○○○醇」等配方（後三者合稱「真生活化○○○醇」等3 配方），各配方交付時間、成分及劑量有別，依各該配方產製之保健食品亦異，為不同之營業資訊，則各該配方是否符合營業秘密之要件及有無受侵害之事實，自應個別審認。
本件依翁O家著作及「○○○○○○醇」配方之記載，可知：上訴人於翁O家著作97年12月間初版發行前，已於同年9月4日在「○○○○○○醇」配方上表明「商業機密」意旨，將之交付穎祥公司，由該公司營養師簡O琦簽收，原審未區別此配方與「真生活化○○○醇」等3 配方內容不同，調查穎祥公司揭露或再為授權前，該配方是否已為一般涉及該類資訊之人所知？復未審酌該配方種類、代工製造業者間實際經營、信賴關係、保密義務及社會通念等項，說明一般人得以正當方法輕易探知「○○○○○○醇」配方資訊之理由，逕以系爭配方之成分均經其後出版之翁明家著作揭露，「真生活化○○○醇」等3 配方非營業秘密為由，認「○○○○○○醇」配方亦不受營業秘密法之保護，已屬可議。
【秘密性】
又系爭產品除「真生活化白藜蘆醇」（第二代）產品外盒標示含大蒜萃取物30毫克外，餘均未標示前揭「隱藏不宣成分」，翁O家著作復僅記載虎杖之單方藥理，並提及○○○醇常見於○○（俗稱○○）、○○○等中藥植物，惟除○○外，並無其餘隱藏不宣成分之藥理記載，亦未表明各該成分究應單方使用或複方配製，尤無系爭配方內容及產業實際運用各該配方於保健食品之製程方法等相關資訊之記載，則原審認系爭配方主要成分及隱藏不宣成分，均經系爭產品或翁明家著作揭露，亦有認定事實不依證據之違法。
再者，健康食品之保健作用及功效，取決該食品之成分、劑量、製程，並受食品安定性之影響，而食品安定性復因產品物化特性、型態（如粉末、液體等）及保健功效成分等因素交互作用，而有不同。「真生活化○○○醇」等3配方分由19種至29 種成分組製而成，劑量、型態互異。原審未說明系爭產品所屬專業領域者，依系爭產品外盒所載成分、劑量，參酌「○○○醇」相關研究，如何由普通例行性、有限次試作、組合、增減，即可得知與系爭產品外盒揭示者不同之實際產製產品之「真生活化○○○醇」等3 配方相關資訊之理由，遽認「真生活化○○○醇」等3 配方不具秘密性，亦嫌速斷。
次依上訴人及白藜蘆醇2公司間100年6月30 日前之交易明細，可知上訴人於同年4月11日並未出貨予白藜蘆醇2公司，證人曾O如即前穎祥等2公司會計就此證稱：宏洲公司同年4月11日出貨單所示真生活化白藜蘆醇產品563盒，係穎祥等2公司出貨予白藜蘆醇生技公司，伊持該出貨單向上訴人請款時，上訴人已有爭執；另穎祥公司同年3月7日、11日、14日、16日、22日統一發票係銷售穎祥公司代理製造之系爭產品，出賣人為穎祥公司，貨款由穎祥公司收取，未付任何金額予上訴人，陳O誠囑伊不可告訴上訴人等語，參以統一發票係銷售貨物之營業人開立交付買受人之銷售憑證，則上訴人持穎祥公司開立之系爭統一發票，主張：穎祥等 2公司自100年3月間起有擅自重製系爭產品出售予白藜蘆醇2 公司之情形，是否全然無據，即有再事研求之餘地。
另上訴人為證明穎祥等2公司有以削價等方式誘使白藜蘆醇2公司直接向其購買系爭產品及違反公平交易之行為等事實，除提出訴外人涂O振出具之宏洲百年違背商業倫理道德見證簽署證明書外，另提出陳O誠於白藜蘆醇生技公司行銷手冊親書議價稿為憑，並聲請訊問涂O振，原審就後二者恝置不論，逕以涂O振關於系爭證明書為審判外之陳述，不足採據，進而為不利於上訴人之認定，自嫌疏略，且有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 黃 莉 雲
法官 林 麗 玲
法官 周 玫 芳
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智慧財產法院106年度民營上更(一)字第2號民事判決(2018.6.14)
上訴人 百里路順股份有限公司（原名成龍健康禮約股份有限公司）（原告）
被上訴人 穎祥國際有限公司（原名穎創生技實業有限公司、百年生技實業有限公司）（被告）
被上訴人 宏洲實業股份有限公司（被告）
上列當事人間因營業秘密損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102 年7 月31日本院第一審判決提起上訴，經本院102 年度民營上字第4 號第二審判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於
107 年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
...
(一)當事人不爭執事項：
1.系爭產品為上訴人所研發，被上訴人穎創公司為製造商，被上訴人宏洲公司為代理商，上訴人與白藜蘆醇公司簽訂產品經銷合約書時，被上訴人穎創公司為見證人。
2.被上訴人穎創公司、宏洲公司向高雄地方法院對上訴人請求給付貨款，經高雄地方法院101 年度訴字第1904號民事判決後，上訴人不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院102 年度上字第106 號民事判決，上訴人不服提起上訴，經最高法院104 年度台上字第1258號民事判決廢棄發回至臺灣高等法院高雄分院而判決確定。
3.被上訴人穎創公司前於98年8月18日向智慧局申請發明專利，申請號第098127771號，經智慧局以不具進步性為由，核駁其申請，作成不予專利之審定。嗣上訴人向本院對被上訴人穎創公司起訴請求確認系爭專利之專利申請權為上訴人所有，經本院102年度民專上字第18號民事判決駁回確定在案。
4.白藜蘆醇公司違反修正前公平交易法第21條第1 項、多層次傳銷管理辦法第5 條第1 項、第12條第1 項規定，經公平會公處字第101106號處分書處以罰鍰，白藜蘆醇公司不服提起起訴願，經行政院駁回其訴願在案。
(二)當事人主要爭點：
1.系爭配方是否為上訴人之營業秘密？被上訴人是否因法律行為取得上訴人之營業秘密，而以故意之主觀要件，擅自重製之不正當方法使用，違反營業秘密法第10條第1項第4款、第2項規定？
2.上訴人得否依營業秘密法第12條第1項、民法第28條規定，請求被上訴人連帶賠償，上訴人自100年3月起至101年8月止之期間，計營業損失255萬元？
3.被上訴人穎創公司、宏洲公司是否未經上訴人之同意即重製系爭產品配方並販售給他人，抄襲上訴人系爭產品之配方，而獲取上訴人努力之成果，違反修正前公平交易法第24條規定？
4.上訴人得否依修正前公平交易法第31條、第32條規定，請求被上訴人二公司賠償，上訴人自100年3月起至101年8月止之期間，計營業損失255萬元？...
二、系爭配方非營業秘密：
按營業秘密法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：(一)非一般涉及該類資訊之人所知者。(二)因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。(三)所有人已採取合理之保密措施者。營業秘密法第2 條定有明文。營業秘密之要件有秘密性、經濟價值及保密措施。當營業秘密所有人主張其營業秘密遭第三人侵害時而請求損害賠償，通常應證明具備營業秘密要件之事實。而營業秘密要件之判斷次序，應先就主張為營業秘密之客體或標的，判斷是否有秘密性；繼認定是否具有經濟價值；最後以主觀上有管理秘密之意思與客觀上管理秘密之狀態，以審究所有人是否盡合理之保密措施。
上訴人雖主張系爭產品之營業秘密，受侵害者為「真生活白藜蘆醇」、「真生活化膠囊食品」、「龐教授白藜蘆醇」配方，經上訴人原法定代理人翁明家傳真系爭產品外盒與實際製造成分不同之對照表（下稱系爭對照表）予被上訴人穎創、宏洲公司之共同營養師鄭O琪、林O汝，並提出系爭產品之包裝盒3 只，故系爭配方應為營業秘密云云。然被上訴人認系爭配方不具營業秘密要件，不受營業秘密法保護。職是，本院自應依營業秘密法第2 條規定，依序分析系爭配方，是否符合營業秘密之三要件。
(一)系爭配方不具秘密性：
1.秘密性之定義：
所謂秘密性或新穎性，係指非一般涉及該類資訊之人士所知悉之資訊。屬於產業間可輕易取得之資訊，非營業秘密之標的。秘密性之判斷，係採業界標準，除一般公眾所不知者外，相關專業領域中之人亦不知悉。倘為普遍共知或可輕易得知者，則不具秘密性要件。系爭對照表之第1 、2 頁分別為「真生活化膠囊食品」、「真生活白藜蘆醇」成分明細表，包含包裝盒成分、製造成分及隱藏不宣成分。上訴人雖主張「隱藏不宣成分」為不得告訴第三人之成分，並未印製於包裝盒，其為營業秘密。系爭對照表第3 頁為龐教授白藜蘆醇之成分明細表，包含外盒成分、實際成分及劑量，其中以亮橘螢光筆標示部分，外盒成分僅會概括載明成分之萃取物，萃取之詳細成分屬營業機密部分云云。然被上訴人抗辯稱隱藏不宣成分與萃取之詳細成分，均非營業機密等語。
2.標示品名、內容物、主要成分與材料非屬營業秘密：按於流通進入市場時，生產、製造或進口商應標示下列事項：(1)商品名稱。(2)生產、製造商名稱、電話、地址及商品原產地。屬進口商品者，並應標示進口商名稱、電話及地址。(3)商品內容：主要成分或材料。淨重、容量、數量或度量等；其淨重、容量或度量應標示法定度量衡單位，必要時，得加註其他單位。(4)國曆或西曆製造日期。但有時效性者，應加註有效日期或有效期間。(5)其他依中央主管機關規定，應行標示之事項。健康食品應以中文及通用符號顯著標示下列事項於容器、包裝或說明書上︰(1)品名。(2)內容物名稱及其重量或容量；其為兩種以上混合物時，應分別標明。(3)食品添加物之名稱。(4)有效日期、保存方法及條件。(5)廠名稱、地址。輸入者應註明國內負責廠商名稱、地址。(6)核准之功效。(7)許可證字號、「健康食品」字樣及標準圖樣。(8)、攝取量、食用時應注意事項及其他必要之警語。(9)營養成分及含量。(10)其他經中央主管機關公告指定之標示事項。第9 款之標示方式和內容，由中央主管機關定之。商品標示法第9 條1 項與健康食品管理法第13條分別定有明文。上訴人雖主張系爭對照表所載「隱藏不宣成分」、未載於包裝盒「實際成分與劑量」，均為營業秘密云云。然揆諸前揭說明，流通進入市場之商品，應載明名稱、品名及商品內容等項目，其包含主要成分、材料、淨重、容量、數量、度量。僅記載「隱藏不宣成分」或「實際成分與劑量」，無法證明具有秘密性之要件。
3.系爭產品之主要成分已公開揭露：
倘可於市場上或專業領域內，依一定方式查詢取得，且無須經整理或分析之資訊，並無秘密性或經濟價值（參照最高法院99年度台上字第2425號民事判決）。本院觀諸系爭產品之包裝盒，其上均記載「成分」、「主要成分」、「副成分」名稱、重量或含量，經比較原證7 、8 、15、41之產品包裝盒所標示主要成分，暨上訴人原法定代理人翁明家之著作「白藜蘆醇RESERATROL疾病老化剋星」，其等所揭露之成分有相同或類似處。準此，系爭產品之主要成分已揭露於上訴人，自己之產品包裝盒或翁明家之著作等情，本件當事人為競爭同業，被上訴人在市場或專業領域內，依上開文獻或商品說明，自可取得系爭配方之相關資訊，就上訴人主張「隱藏不宣成分」與「實際成分與劑量」部分，並非難事。準此，益徵上訴人雖主張「隱藏不宣成分」或「未載於包裝盒之實際成分與劑量」，均具有秘密性云云，容有誤會。
4.系爭配方僅為常見食品與藥材之組合：
(1)○○○與○○○為一般之藥材：
系爭產品為食品，而系爭配方所使用之原料，其中○○○、○○○屬於藥材，不可供食品原料，此有衛生福利部食品藥物管理署107 年1 月29日函在卷可稽。系爭配方雖使用○○○、○○○為原料，然○○○與○○○為一般之藥材，被上訴人可自藥材市場，輕易取得使用。至於系爭配方，是否將○○○、○○○等藥材，置於食品原料，並非是否具備秘密性要件，所應考慮之因素。
(2)系爭對照表之隱藏不宣成分已揭露：
系爭對照表所謂「隱藏不宣成分」，均為上訴人產品或著作所揭露之成分，將該等成分為不同之排列組合，並無法產生任何不同功效，此為一般涉及該類資訊之人所知或可得而知之資訊或配方內容，不具營業秘密要件。經本院勾稽系爭產品包裝盒與系爭對照表，可知「真生活白藜蘆醇」包裝盒，就隱藏不宣成分之○○○、○○、三七、○○○等項目，雖未登載之，然實際成分與劑量部分，其配方僅有人參與丹蔘等項目，其與包裝盒有異，實際之劑量數據，除與包裝盒有出入外，亦未見按成分逐一標示。
「真生活化膠囊食品」包裝盒，就隱藏不宣成分之○○○、○○、三七、○○○、○○油、葡萄籽等項目，固未登載之，然實際成分與劑量部分，配方上有山藥、綠藻、人參、甘草、藻藍蛋白、薑黃、紅景天與包裝盒有間，實際之劑量數據，除與包裝盒有出入外，亦未見按成分逐一標示。再者，「龐教授白藜蘆醇」包裝盒與實際成分之差別，為○○○、山藥、葡萄籽，實際之劑量數據與包裝盒，僅有些微出入。由於「白藜蘆醇」及其活化、抗老功效，為全世界熱門研究議題，此有翁明家之著作「白藜蘆醇RESERATROL疾病老化剋星」中封面簡介、推薦序可證。準此，上訴人主張「隱而不宣成分」之葡萄籽、○○○、○○油、何首屋、三七、鰹魚、○○等成份，均為常見中藥材、營養補充品，可以自行調配。參諸上訴人未提出其他證據證明系爭對照表之些微成分或含量、劑量差異，均經上訴人整理與分析，進而累積形成其特有營業資訊，而有何秘密性。故所屬專業領域者可依上訴人產品所揭露之主要成分有關種類及含量、劑量，參酌「白藜蘆醇」相關研究，經由普通例行性、有限次試作、組合、增減，即可得知相關資訊。準此，系爭配方不具秘密性之要件。
(二)系爭配方具有經濟價值：
1.經濟價值之定義：
所謂經濟價值者，係指技術或資訊有秘密性，且具備實際或潛在之經濟價值者，始有保護之必要性。營業秘密之保護範圍，包括實際及潛在之經濟價值。故尚在研發而未能量產之技術或相關資訊，其具有潛在之經濟價值，亦受營業秘密法之保護，不論是否得以獲利。申言之，營業秘密或產品配方應具備實際或潛在之經濟價值，亦即相較於一般配方或成分，營業秘密法第2 條規定之營業秘密須能產生較先前一般配方或成分無法預期之較佳功效。倘僅將已揭露之個別成分加以組合，經此組合後，未能產生較先前一般配方或成分無法預期之功效，該產品配方即不具經濟性，非屬營業秘密法所稱「營業秘密」。上訴人主張系爭產品之配方、成分及劑量依藥物動力學可產生不同效果，為市場所獨有，且製成成品後，銷售之價格不斐，足徵上開配方實具有實際之經濟價值等語。被上訴人抗辯稱系爭配方非市場所獨有，並無經濟價值云云。職是，本院自應審酌系爭配方，是否具備上訴人主張之實際或潛在經濟價值。
2.被上訴人未自行製造銷售白藜蘆醇產品：
系爭產品為「真生活化白藜蘆醇」、「真生活化白藜蘆醇」、「龐教授白藜蘆醇」等產品，僅有白藜蘆醇公司銷售。證人○○○於原二審104 年4 月21日到庭結證稱：因上訴人表示要將系爭產品與其他公司合作，白藜蘆醇公司認為就系爭產品已無專用權利，乃自行開發「喚齡逆轉醇」、「經華露」、「白藜蘆醇粉」產品，而停止銷售系爭產品。至被上訴人所製造生產之其他產品，諸如「喚齡逆轉醇」、「經華露」、「白藜蘆醇粉」，為○○○所自行開發等語。參諸證人○○○之上開證言，可知被上訴人未自行製造銷售白藜蘆醇產品。再者，參諸白藜蘆醇公司開立發票15紙可知，被上訴人自100 年4 月間起，除未生產製造系爭產品外，亦未有交付予白藜蘆醇公司之情事，被上訴人嗣後僅交付白藜蘆醇公司之「喚齡逆轉醇」、「經華露」、「白藜蘆醇粉」產品，並未有系爭產品。職是，被上訴人穎創公司、宏洲公司嗣後應無自行製造、銷售白藜蘆醇產品，難謂上訴人經由系爭配方而謀取利潤。
3.系爭配方有實際或潛在經濟價值：
上訴人之系爭配方，雖不具秘密性，已如前述。然系爭配方之葡萄籽、○○○、○○油、何首屋、三七、鰹魚、○○等中藥材與營養補充品，經由其自行調配，得於市場行銷產品，其具一定之實際或潛在經濟價值，具備經濟性之要件。至上訴人固未提出其他證據證明2 種植物，能在抗氧化、抗老化與抗發炎功效，有加乘功效等無法預期之處，系爭配方微成分或含量、劑量差異，係經上訴人整理、分析進而累積形成其特有營業資訊，而有何秘密性。惟上訴人經由其專業領域者，依先前產品所揭露之主要成分之種類及含量、劑量，參酌「白藜蘆醇」相關研究，經由其試作與組合，在市場進行交易，具有一定之經濟價值。況上訴人提出我國之專利證書、大陸地區專利證書、美國專利證書，均說明系爭配方申請之專利具有經濟價值。雖其該等專利配方與系爭配方有所差異，然無礙系爭配方之經濟價值，而具有同業之競爭優勢。
(三)上訴人未採取合理之保密措施：
1.合理保密措施之定義：
所謂保密措施者，係指營業秘密所有人已採取合理之保密措施者。故所有人按其人力、財力，依社會通常所可能之方法或技術，將不被公眾知悉之情報資訊，依業務需要分類、分級而由不同之授權職務等級者知悉。就電腦資訊之保護，使用者設有授權帳號、密碼等管制措施（參照最高法院102 年度台上字第235 號民事判決）。合理保密措施，必須營業秘密之所有人主觀上有保護之意願，且客觀上有保密的積極作為，使人瞭解其有將該資訊當成秘密加以保守之意思，並將該資訊以不易被任意接觸之方式，予以控管。因營業秘密涵蓋範圍甚廣，取得法律保護之方式，並非難事，倘營業秘密所有人不盡合理之保密措施，使第三人得輕易取得，法律自無保護其權利之必要性。倘事業資訊為該產業從業人員所普遍知悉之知識，縱使事業將其視為秘密，並採取相當措施加以保護，其不得因而取得營業秘密。至於資料蒐集是否困難或複雜與否，並非營業秘密之要件。上訴人雖主張其於系爭配方均記載「商業機密」警語，且包裝盒之成分標示與實際成分不同，足證上訴人有採取合理保護措施云云。然被上訴抗辯稱上訴人未合理保護措施等語。職是，本院自應分析上訴人所主張之保密方式，是否符合營業秘密之合理保密措施。
2.上訴人措施非為合理保密措施：
(1)無適當之保密管制措施：
以傳真方式將某配方交付他人，傳真接收端所在之不特定人員均可任意獲悉或取得，且接收傳真者未簽訂保密協議，除無法律上保密義務外，亦未採取分類、分級之群組管制措施，或應與交由特定人保管、限制相關人員取得、告知承辦人保密內容及保密方法等合理保密措施，僅以商業機密或機密之記載，未盡合理保密措施，不符合營業秘密之要件（參照最高法院106 年度台上字第350 號民事判決）。系爭對照表固以紅筆手寫「商業機密」、「機密」等字樣，雖可認為上訴人主觀上有管理秘密之意思。惟營業秘密之種類及內容各不相同，理應依業務需要分類與分級，且針對不同之授權職務等級予以適當之管制措施，係對各種技術或營業上資訊為秘密性管理，僅手寫「商業機密」、「機密」文字，未盡適當秘密性之管制措施。
上訴人自承將相關資訊傳真予被上訴人公司之共同營養師鄭O琪、林O汝，雖記載傳真接收人為「怡汝」、「曉琪」。然該傳真接收端所在之不特定人員，均可任意獲悉或取得，且訴外人鄭O琪與林O汝與上訴人間，除均未簽訂署保密協定外，亦未見上訴人指明其等有何法律上保密義務。職是，上訴人就系爭對照表之資訊，除無分類與分級之群組管制措施外，亦未採取交由特定人保管、限制相關人員取得、告知承辦人員保密之內容及保密方法等之合理保密措施。
系爭配方之用途在於減緩疾病老化，其於上訴人之相關著作「白藜蘆醇RESERATROL疾病老化剋星」有所登載，其中關於○○○、○○、○○、○○、○○○等原料成分，均有介紹。足以使相關消費者聯想該等原料成分為系爭配方之一，可認上訴人就系爭配方之內容，有所公開揭露。職是，上訴人雖有記載「商業機密」、「機密」，然其有公開揭露之行為，該等資訊已無秘密性可言，縱使上訴人仍將其視為秘密，並採取相當措施加以保護，其仍無法因而取得營業秘密。故上訴人主張之所有營業秘密採取合理之保密措施，容有誤會。...
四、被上訴人未違反修正前公平交易法24條規定：
除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，91年2 月6 日修正公布之公平交易法第24條（下稱修正前公平交易法）定有明文，其相當於現行公平交易法第25條。...
(二)喚齡逆轉醇非系爭產品：
1.型狀、成分及含量不同：
上訴人雖主張被上訴人穎創公司、宏洲公司自100 年3 月起擅自製造與銷售系爭產品云云。並提出被上訴人穎創公司與白藜蘆醇公司之買賣規範合約、被上訴人穎創公司營業顧問涂賢振之親筆證明書。
被上訴人抗辯稱「喚齡逆轉醇」，並非系爭產品等語。
查上揭穎創公司與白藜蘆醇公司合約之簽訂日期為100 年4 月28日，且所約定之產品名稱為「喚齡逆轉醇」，其為粉末類型，此有該產品之包裝盒圖片附卷可稽。系爭產品「真生活白藜蘆醇」、「真生活化膠囊食品」則為膠囊，兩者不同（見外放證物袋內之產品包裝盒）。至「龐教授白藜蘆醇」雖為粉末，惟其成分及含量，核與「喚齡逆轉醇」不盡相同。
2.上訴人公司自100 年3 月後未製造與銷售系爭產品：參諸證人○○○於原二審審理結證稱：白藜蘆醇公司向翁明家購買為膠囊之系爭產品，雖自百年公司直接進貨，然100年3 月間，其想要粉包，約100 年3 月後，未再向翁明家訂購，改往「喚齡逆轉醇」、「精華露」方向發展等語。自證人○○○之上開證言，可知「喚齡逆轉醇」非系爭產品，自不得持以認定被上訴人穎創公司、宏洲公司，自100 年3 月起擅自製造與銷售系爭產品之行為。
(三)涂O振之證明書無法證明本案事實：
訴外人涂O振雖於102 年7 月4 日出具「宏洲/ 百年公司違背承諾/ 商業倫理道德見證簽署證明書」，記載穎祥公司前任負責人○○○答應○○○私下將「真生活化膠囊食品」、「龐教授白藜蘆醇」出貨與○○○之公司，經上訴人發現私下出貨之情形，○○○答應給上訴人每盒50元權利金，經協商後，翁明家答應「喚齡逆轉醇」由穎創公司直接與○○○之公司交易，每盒須給付上訴人權利金50元，在其見證下完成定局云云。再者，涂O振固於102 年9 月2 日出具「宏洲百年違反商業倫理道德見證簽署證明書」，記載○○○以出貨價較便宜於上訴人之出貨價之優惠，要○○○之公司直接向穎創公司出貨，每月可少許向上訴人出貨，以示交待，並答應將「喚齡逆轉醇」授予○○○之公司全球總代理，且聘○○○為集團首席顧問，經翁明家向其探詢，始告知就100 年4 月份就有3,000 盒私下供貨予○○○之公司云云。然上開書面核屬審判外之陳述，未經法院及兩造針對與本件相關之待證事實為訊問，涂賢振亦未具結以擔保其為真實證言。況上訴人於另案民事訴訟審理時，自承上證1 、2 ，均係上訴人製作後，再交由涂賢振簽名等語（見臺灣高等法院高雄分院102 年度上字第106 號卷一第152 頁反面）。職是，涂O振出具之證明書，其內容真正性及公正客觀性，容有疑義，無法有利於上訴人之認定。
(四)被上訴人未販售系爭產品予第三人：
上訴人固主張新竹物流公司，前於另案民事訴訟檢送20筆運送資料即客戶簽收單。經勾稽簽收單與被上訴人穎祥公司、宏洲公司開予白藜蘆醇二公司之發票，暨100 年3 月被上訴人、上訴人及○○○公司交易情形交叉比對表。可知被上訴人於100 年3 月7 、10、11、14、16、22日私下出貨予○○○，○○○稱因貨品不足，上訴人要穎祥公司直接出貨，付款予穎祥公司，其所語不實。上訴人另以臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1904號（下稱101 年度訴字第1904號卷）民事判決，認定上訴人未曾於100 年4 月11、26日向被上訴人宏洲公司訂貨，主張被上訴人宏洲公司於同年4 月6 、7 、8、19、21、22日有送貨至白藜蘆醇生技公司之記錄，有逃漏稅之嫌；而被上證7 之發票，由被上訴人開立予白藜蘆醇公司，足徵白藜蘆醇公司將貨款交予被上訴人云云。然被上訴人否認上情。職是，本院自應審究被上訴人有無私下販售系爭產品與白藜蘆醇公司。
1.被上訴人有出貨予上訴人：
(1)被上訴人穎祥公司之8張出貨單：
被上訴人穎祥公司、宏洲公司於另案民事訴訟以10張出貨單，主張被上訴人穎祥公司、宏洲公司出貨予上訴人（見101年度訴字第1904號卷第7 至20頁）。請求上訴人給付貨款，上訴人與被上訴人穎祥公司、宏洲公司就「穎創公司於100年4 月25日、27日出貨龐教授白藜蘆醇酵素粉等貨品予上訴人」、「宏洲公司分別於100 年3 月2 、4 、9 、24、25日出貨白藜蘆公司- 真生活化膠囊等貨品予上訴人」事實，均不爭執。當事人僅就其中2 張係被上訴人宏洲公司同年4月11、26日出貨單，有所爭執（見101 年度訴字第1904號卷第18、20頁）。其餘8 張為被上訴人穎祥公司、宏洲公司之出貨單，均不爭執。職是，被上訴人穎祥公司有出貨予上訴人。
(2)被上訴人宏洲公司之2張出貨單：
經臺灣高雄地方法院核對被上訴人宏洲公司出具之該2 張出貨單與新竹物流公司檢送之被上證6 之客戶簽收單。可知因同年月11日前後，並無被上訴人宏洲公司委託新竹物流公司送貨予上訴人之資料，且被上證6 編號20之客戶簽收單，所載物品件數與同年月26日出貨單所載件數不符，雖認定被上訴人宏洲公司無法證明此2張出貨單所載之出貨予上訴人事實。惟上訴人曾提出新竹物流公司101 年10月8 日函暨簽收單影本，該函說明欄第三項載明：就100 年4 月間，新竹物流公司為宏洲公司運送物品至上訴人，經調閱資料後，分別在4 月26、27日交寄，並經貴公司收執，檢附簽收單掃描檔2 紙供參考等情（見101 年度訴字第1904號卷第152 、159 至161 頁）。上訴人亦自陳：在新竹物流公司回函中說明三所提之簽收單據，其為真正等語（見101 年度訴字第1904號卷第162 頁）。被上訴人宏洲公司嗣後提出與前開掃描檔相同之客戶簽收單2 紙等語（見101 年度訴字第1904號卷第23 9頁）。上訴人就此敘明該2 簽收單之內容物與百年公司出貨欲收款之項目相符（見
101 年度訴字第1904號卷第222 頁；原審卷一第228-5 頁之補證4 ）。而前開臺灣高雄地方法院判決，並未述及同年月26日客戶簽收單部分。準此，被上訴人宏洲公司有出貨予上訴人。
2.被上訴人未出貨予白藜蘆醇公司：
(1)被上訴人公司之統一發票與出貨單不一致：
原二審依上訴人之聲請函調被上訴人穎祥公司、宏洲公司與白藜蘆醇公司自100 年4 月起之交易憑證，經財政部北區國稅局檢送交易憑證資料。並再命被上訴人提出相關統一發票15紙。其中編號1 至7 由穎祥公司開予白藜蘆醇生技公司，編號8 至14由穎祥公司開予白藜蘆醇國際公司，編號15由被上訴人宏洲公司開予白藜蘆醇生技公司。
而穎祥公司於100 年4 月25日、27日出貨「龐教授白藜蘆醇酵素粉」等貨品予上訴人，被上訴人宏洲公司於同年3 月2、4 、9 、24、25日出貨「白藜蘆醇公司- 真生活化膠囊」等貨品予上訴人。準此，被上訴人公司開立統一發票與其出貨單之買受人不一致。
(2)上訴人交易情形交叉比對表交易對象有兩造與○○○：
參諸上訴人所提「100 年3 月被上訴人、上訴人及○○○公司交易情形交叉比對表」（見原二審卷三第85頁）。上訴人固主張編號6 、7 客戶簽收單及被上證7 編號1 至3 、9 至12發票，其交叉比對表之紅色、綠色外框標示部分，為被上訴人私下出貨予○○○者。惟其亦承認上證6 編號1 至5 、
8 至12客戶簽收單及「被上訴人受上訴人委託出貨予○○○」、「上訴人直接出貨予○○○、被上訴人出貨予上訴人」藍色、橘色外框標示部分。參諸另案民事訴訟，有關被上訴人宏洲公司100 年4 月26、27日委託新竹物流公司運送物品予上訴人簽收之客戶簽收單（見101 年度訴字第1904號卷第
159 至161 、239 頁）。暨上訴人敘明該2 簽收單之內容物與穎祥公司出貨欲收款之項目相符（101 年度訴字第1904號卷第222 頁；原審卷一第228-5 頁）。職是，上訴人交易情形交叉比對表交易對象有兩造與○○○。
(3)白藜蘆醇公司未經翁O家向被上訴人購買系爭產品：
上訴人與證人○○○均提出相同之99年12月28日至100 年6月30日之交易明細。其中「收貨地」欄有「工廠直接出貨」或「工廠出貨到臺中」記載。佐以被上訴人穎祥公司、宏洲公司之負責人與營業處所同一、兩公司關係密切。證人○○○亦結證稱：系爭產品經由翁明家使用上訴人名義向被上訴人穎祥公司訂貨，由被上訴人穎祥公司開立統一發票予白藜蘆醇公司，係編號1 至3 、9 至12之統一發票。因翁明家未按出貨額度開立發票，且穎祥公司與翁明家之付款問題，致白藜蘆醇公司之發票與會計帳混亂，翁明家嗣後補開發票，有於100 年10月補開3 、4 月發票，其餘被上證7 發票為「喚齡逆轉醇」、「精華露」及運費，並非系爭產品，白藜蘆醇公司未經翁明家向被上訴人購買系爭產品等語。準此，勾稽上揭交易明細內容與證人○○○證言，可知系爭產品經由翁明家使用上訴人名義向被上訴人穎祥公司訂貨，由被上訴人穎祥公司開立統一發票予白藜蘆醇公司，白藜蘆醇公司未經翁明家向被上訴人購買系爭產品。
上訴人自陳其有於同年10月，補開同年6 月以前出貨之發票之情事。益徵上訴人、被上訴人穎祥公司、宏洲公司及白藜蘆醇公司間交易往來複雜，實難釐清，導致被上訴人公司開立統一發票之買受人與出貨單之買受人不一致。職是，上訴人僅以被上訴人宏洲公司於同年3 月送貨予上訴人，主張編號1 至3 之統一發票由穎祥公司開予白藜蘆醇公司之發票，為私下出貨之交易，並以編號13、14、15、17、18、19之統一發票，由被上訴人宏洲公司出貨予白藜蘆醇公司之產品，亦為私下出貨云云，顯屬率斷。
(4)證人○○○證言不可憑信：
上訴人為證明被上訴人穎祥公司、宏洲公司有私下出貨予白藜蘆醇公司之情形，前於107 年1 月23日之準備程序期日聲請傳喚被上訴人穎祥公司、宏洲公司之應收會計○○○到庭說明。證人○○○雖於107 年3 月9日之本院準備程序期日結證稱：其前受雇於被上訴人穎祥公司、宏洲公司及訴外人宏展公司，約於100 年離職。上訴人委託穎祥公司代理製造白藜蘆醇產品，再回售給上訴人，回售是指上訴人持白藜蘆醇技術，使被上訴人宏洲、穎祥公司委託代理製造，進而產生應收帳款，即向翁明家收錢之意思。被上證7 編號1 、2 、3 、9 、10、11、12之發票，均係由證人開立，發票為被上訴人穎祥公司、宏洲公司出售予白藜蘆醇公司之白藜蘆醇產品，且開立發票時，時任被上訴人穎祥公司、宏洲公司及訴外人宏展公司負責人○○○，表示此事不得向上訴人透露，價金由被上訴人穎祥公司、宏洲公司收取，未給予上訴人。被上訴人穎祥公司、宏洲公司約於
10 0年間私下出貨予白藜蘆醇公司云云。
然經本院審酌○○○證言可知，其亦於當日結證稱：系爭產品為何配方原料，並不清楚，僅知系爭配方由上訴人提供予被上訴人宏洲公司，其非生產線員工，原料非其負責購買，而由其他員工添購，原料為何不清楚等語。準此，證人證言距事發時間已逾約7 年，其就開立發票之細節，是否能清晰記憶，已有可疑。況其非生產線與添購原料之員工，僅負責會計事務，是否足證被上訴人所製為系爭配方，容有疑問。況被上訴人並未出貨予白藜蘆醇公司情形，已如前述。職是，○○○證言自不足證明被上訴人穎祥公司、宏洲公司有不正競爭行為。
3.發票開立方式不足證白藜蘆醇公司交付貨款予被上訴人：
雖證人○○○事後陳明因時間已久，同時開發多項產品，且送貨、付款、利潤關係複雜，無法提出白藜蘆醇二公司向上訴人購買系爭產品之數量、金額、與前述統一發票之比對結果、以及支票付款資料等語，然上訴人有事後補開發票之情形，此經上訴人及○○○陳述明確，則白藜蘆醇公司是否業已支付系爭產品之價款予上訴人固屬未明，仍無足遽謂被上訴人穎祥公司、宏洲公司即擅自私下出貨，亦無從以上訴人、被上訴人穎祥公司、宏洲公司與白藜蘆醇公司所約定之發票開立方式，率認白藜蘆醇公司即逕自將貨款交予被上訴人穎祥公司、宏洲公司。雖編號1 至3 、9 至12之統一發票均係穎創公司開立白藜蘆醇公司，然編號2 、9 、10之產品為「白藜蘆醇粉」，並非膠囊狀之系爭產品。
4.白藜蘆醇公司基於發展而不再與上訴人合作：
證人○○○於原二審審理時證稱：系爭產品是膠囊，其於100 年3 月間，覺得不想要膠囊，想要粉包，翁明家於3 、4月時，有提到其要與他公司合作，包含大陸地區之安然公司，所以其決定經營自己風格，約100 年3 月後，即未再向翁明家訂購系爭產品，改往「喚齡逆轉醇」、「精華露」方向發展等語（見原二審卷二第291 至293 頁）。準此，白藜蘆醇公司基於未來發展性之考量，而不再與上訴人合作，轉買被上訴人公司「喚齡逆轉醇」、「精華露」產品。
(五)被上訴人公司行為非不正競爭：
修正前公平交易法第24條為概括性規定，為使其適用具體化、明確化，中央主管機關公平交易委員會前訂定「公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則」。申言之，行為是否構成不正競爭？可從行為人與交易相對人之交易行為，暨市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷。倘事業以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，認造成民事法律關係中兩造當事人間，利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，可認為構成不正競爭。反之，事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該法條之適用（參照最高法院101 年度台上字第993 號民事判決）。
查被上訴人穎祥公司、宏洲公司於100 年3 、4月間，按上訴人之指示將系爭產品交予白藜蘆醇公司，自同年4 月後，白藜蘆醇公司未再向上訴人訂購系爭產品。依本件上訴人所舉之事證，無從認定被上訴人穎祥公司、宏洲公司有何未經上訴人之同意，擅自重製系爭產品配方，並販售予他人，高度抄襲上訴人系爭產品之配方，而榨取上訴人努力之成果。質言之，在自由競爭之市場，事業有權選擇合作對象或交易相對人，是白藜蘆醇公司基於未來發展性之考量，而不再與上訴人合作，轉買被上訴人公司產品，其在同業競爭市場相當普遍，且符合效能競爭，不足以影響交易秩序。況被上訴人公司除未違反營業秘密法外，亦無欺罔或顯失公平之行為。職是，足徵上訴人所提事證，不足認定被上訴人穎祥公司、宏洲公司以違反商業倫理之手段爭取，難認有欺罔或顯失公平、或影響交易制度之不公平競爭行為之存在。...
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
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