「貳、爭點整理與判斷
一、【21】根據兩造全部辯論內容，本案至少可以歸納爭點如下 ： (一)系爭著作是否為著作權保護範圍所及？ (二)如果系爭著作為著作權保護範圍所及，那麼原告是否有其著 作權？如果有，系爭產品是否實質近似於系爭著作而構成著 作權侵害？ (三)系爭著作重製物外觀，是否為著名表徵或外觀？如是，系爭 產品是否使用該著名表徵、外觀以致相混淆？如否，那麼系 爭產品的產銷是否為足以影響交易秩序的欺罔或顯失公平行 為？ 二、【22】以上爭點經判斷結果，我認為：(一)系爭著作為著作權 保護範圍所不及；(二)系爭著作重製物外觀並不是著名表徵或 外觀，系爭產品也不會導致相關消費者混淆；(三)系爭產品的 產銷也不是足以影響交易秩序的欺罔或顯失公平行為。 三、【23】以下就分別說明作成以上判斷的理由。
參、系爭著作為著作權保護範圍所不及 一、【24】依著作權法取得的著作權，其保護僅及於該著作的表 達，而不及於其所表達的思想、程序、製程、系統、操作方 法、概念、原理、發現。著作權法第10條之1 有明文規定。 依此規定，一項實用性物品（useful article）的創作，即 使受到著作權的保障，但其保障範圍將不及於該實用性物品 上的功能性特徵（下稱實用性特徵），因為功能性特徵其實 是關於技術思想的創作，而為專利法所規定專利權的保障對 象。如果將著作權保護的範圍擴及到功能性特徵，將會使技 術思想創作規避專利法保護的限制，不當地壟斷禁錮技術思 想的創新發展。 二、【25】實用性特徵雖然為著作權保護範圍所不及，但實用性 物品上如果有其他非實用性特徵的表達，可以與實用性物品 中分離，該可分離存在的非實用性特徵表達也可以為著作權 所另外獨立保護。但此項非實用性特徵表達，仍然必須要達 到著作權保護所要求的創作性，也就是必須足以與其他創作 區別的最低創作高度。 三、【26】原告雖主張系爭著作具有以下非實用性特徵，應為著 作權保護範圍所及：1.一藍色針筒搭配一透明針筒蓋之對比 設計；2.該針筒和該針筒蓋整體尺寸比例；3.該針筒蓋為四 段式設計，蓋底至蓋頂由粗漸細。其中，蓋體第二段有刻痕 設計，具有左右對稱之八個溝渠；蓋體第三段為轉折段，在 蓋體第二段和第四段形成一個獨特之流線型設計；(四)由該針 筒蓋頂觀之，可發現蓋體第三段及第四段間有穿設一個孔洞 ，可以使光纖針由針筒蓋內穿出（原告民事訴訟起訴狀第13 -14頁，本院卷一第31-32頁）。然而： (一)【27】原告自承系爭著作其實是附著於衛署醫器製字第0028 33號的敬輝氦氖雷射附件，也就是一次性使用的光纖針（原 告民事起訴狀第12頁，本院卷一第30頁）。依據原告所提出 該光纖針的仿單說明，該產品為雷射光源載具的器材，用於 輸出雷射光源，搭配氦氖雷射儀（衛署醫器製字第000774號 ）使用，進行雷射治療（原證4-2 ，本院卷一第73頁）。很 明顯的，系爭著作應是屬於實用性物品的創作。 (二)【28】證人楊忠鶴是原告所主張系爭著作的共同創作人（原 告民事訴訟補充理由狀二第6 頁，本院卷二第76頁）。兩造 會同證人楊忠鶴於民間公證人林智育前的證詞指出：「（原 告訴訟代理人問：系爭著作的開始即設計歷史？）這個光纖 針，民國83年以前就開始摸索了，後來民國85年後到外貿協 會展覽，它的顏色、結合率、導光率很重要。為什麼考慮外 觀是紫色，導光的時候不會將光往外射。剛開始是用外照射 、不插入血管，在皮膚外面，但後來因為要配合儀器使用， 所以後來用內照射，插入血管。」、「（被告訴訟代理人問 ：就剛剛講的光纖針，你創作的部分與原告創作的部分各自 有何創作性？）配合留置針使用，所以密合度要是不足，血 液外漏，人命關天」（依民事訴訟法第305 條規定作成陳述 書狀內容）依此證詞，系爭著作的設計所考慮的顏色、結合 率、導光率可認為都是功能性考量，其中顏色的部分是為了 光纖針在導光時不會將光外射，同時也要能配合留置針使用 ，確保密合度不致使血液外漏。綜觀楊忠鶴的全部證詞（原 證29，本院卷二第575-583 頁），通篇沒有提到系爭著作有 什麼可分離的非實用性特徵表達。原告主張系爭著作具有著 作權保護範圍所及的各項非實用性特徵，是運用對比和諧、 形式均衡、幅射均衡、漸層等美術技法（原告民事辯論意旨 狀第11頁，本院卷三第65頁），應該都是事後依照系爭著作 所呈現的外觀自行加以演繹說明而已，並不是真的當初有任 何非實用性考量。 (三)【29】再以原告說系爭著作的各項非實用性特徵來看，其中 ：1.針筒搭配針筒蓋，本應為光纖針產品所會有的元件，無 從認為其中存有「對比和諧」的美術技法；而顏色是出於防 止導光外射的考量，透明針筒蓋便於不必取下針筒蓋即可觀 察其內針筒的情況，也都具有功能性作用；2.針筒的長度應 是取決於使用上的需求，就如同證人楊忠鶴所述，光纖針必 須配合留置針使用，所以應該無法過長或過短；針筒蓋是為 保護針筒而設，自然須配合針筒的尺寸，兩者間的比例尺寸 應該基於以上功能考量的必然結果，無從認為有對比的美術 技法；3.針筒蓋雖有四段設計，但第一段應是為止檔針筒部 分基座而設，以利針筒蓋可與針筒密合；第二段應該是為方 便握持而設，也因此其所設刻痕及其相對溝槽，也具有防止 握持時脫落的作用；也由於針筒基座與針筒自然形成的粗細 差別，針筒蓋因此配合由粗而細，形成流線形，有利於支持 針筒蓋對於針筒的保護作用；無從認為有形式均衡、幅射均 衡、漸層的美術技法；4.第三段與第四段容設一小洞以供光 纖針穿出，應是因為第三段末端已經趨細，為避免因外力擠 壓變形，因而在第三段末端增加一內環圈，以增強應力，並 可供針筒穿過至第四段。整體而言，系爭著作組成的各項特 徵都具有其功能性考量。在此情況下，要兼具功能性的技術 思想保護以及其所呈現的美感，應是設計專利的保護標的， 不能強以著作權保護，否則將不當壟斷禁錮技術思想創新發 展，已如我一開始所述（前述第【24】段參照）。 四、【30】據上，系爭著作並不具有可分離存在的非實用性特徵 表達，而為著作權保護範圍所不及，系爭產品不構成對於系 爭著作的著作權侵害。
參、系爭著作重製物外觀不是著名表徵或外觀 一、【31】原告主張系爭著作重製物為著名表徵或外觀，其所憑 的事實基礎是認為：系爭著作重製物至少從88年間就開始銷 售，至今已近30年，且獲得許多國家認證，也是各大醫療院 所指定的醫療設備，更是全台唯一經人體實驗測試完成、取 得醫療器材許可證的，在國內擁有大量合作經銷商及生醫診 所，可認為極負盛名（原告辯論意旨狀第19頁，本院卷三第 73頁）。為此原告並提出專利證書、醫療器材許可證、銷售 發票照相列印本、經銷商及生醫診所行銷資料（原證5 ，本 院卷一第81頁；原證25，本院卷一第509-555 頁；原證28， 本院卷二第449-457 頁）以為證明。 二、【32】然而，系爭著作重製物的外觀到底是否著名，應以有 客觀證據足以認定其外觀已廣為相關事業或消費者所普遍認 知，而可將系爭著作重製物的外觀與其商品來源作連結。但 系爭著作重製物的外觀，以相關消費者交易時的角度，看起 來與一般針筒、針筒蓋的組合，沒有很大的不同。單憑系爭 著作重製物的外觀，相關消費者是否能夠普遍認知其所連結 的商品來源就是原告，或者就是敬煇公司，其實頗值得懷疑 。畢竟原告主張系爭著作重製物具有識別性的外觀特徵（同 時也就是前面原告所主張非實用性特徵，原告辯論意旨狀第 18頁，本院卷三第72頁），大部分都存在針筒蓋的細微之處 ，並沒有因此與一般針筒蓋或針筒有很大的區別，相關消費 者無法憑以與特定的商品來源連結。 三、【33】再以原告就此部分所舉出的證據來看，其中：1.專利 證書的專利名稱是「光纖導波管與光纖針之連接結構改良」 （原證5 ，本院卷一第81頁），與原告主張系爭著作重製物 所具有的識別性外觀特徵，大部分都存在針筒蓋，並不符合 ，而且取得新型專利也與是否著名沒有關聯；2.醫療器材許 可證為衛署醫器字第002833號（原證5 ，同上頁），依原告 所提該許可證的詳細內容，並沒有關於針筒蓋外觀的文字描 述，只有一張不是很清楚的照片（原證4-2 第4 頁，本院卷 一第74頁），那麼一直以來依該許可證製作的光纖針是否都 保持與系爭著作完全相同的外觀，而沒有任何細微特徵的變 化，只憑該許可證以及原告所檢附的銷售發票照相列印本、 經銷商及生醫診所行銷資料（其上都沒有顯示原告所主張系 爭著作具有識別性的特徵），並沒有辦法確認，從而也不能 認為相關消費者對系爭著作的外觀特徵有長時間的普遍認知 。再者，這些銷售發票最早的開立時間應在102 年左右，根 本也沒有辦法支持原告所主張從88年就開始銷售、至今已近 30年的事實。以上種種都無從認定系爭著作重製物外觀是著 名表徵或外觀。 四、【34】公平交易法第22條第1 項第1 款所規定對於表徵或外 觀的侵害，除了必須以著名表徵或外觀為前提外，還必須與 他人商品混淆才能構成。然而，在本案中，據原告自承：被 告對於系爭產品流通的把關很嚴格，必須先購買昂貴機台（ ILIB生化雷射光源產品），後續才可購買光纖針（原告民事 訴訟聲請狀第2 頁，本院卷一第566 頁）。本案就是因為原 告這樣主張，所以才依原告聲請命被告提出系爭產品以供勘 驗（本院卷一第585 頁）。既然連要取得系爭產品都如此不 容易了，再加上系爭產品應該不是一般人可以自己使用操作 的光纖針（所以原告提出來的銷售發票買受人都不是賣給個 人消費者），相關消費者會購買系爭產品，應該事先都會有 所了解，又怎會輕易地將系爭產品與系爭著作重製物相互混 淆呢？更別說上述法律的規定，是要有混淆的事實才能構成 侵害，而不只是有混淆的疑慮而已。 五、【35】據上，原告有關公平交易法第22條第1 項第1 款的主 張並不成立。
肆、系爭產品的產銷不是足以影響交易秩序的欺罔或顯失公平行 為 一、【36】原告之所以認為系爭產品的產銷為足以影響交易秩序 的欺罔或顯失公平的行為，是主張：系爭產品與系爭著作重 製物的外觀構成高度抄襲（外觀設計完全一致），而可以完 全吻合接上敬煇公司產製的光纖導波管，企圖欺罔誤導交易 相對人相信系爭產品的來源（原告辯論意旨狀第21頁，本院 卷三第75頁）。不過，高度抄襲未必就是足以影響交易秩序 的欺罔或顯失公平行為，對此我曾在另案判決中有較詳細深 入的說明（我院106 年度民專訴字第104 號民事判決第【18 】～【20】段）。我採取此一見解的主要原因在於：模仿、 學習在不侵害其他智慧財產權的前提下，往往是促進競爭的 基礎，從而能夠提供相同功能商品的多元化來源，避免相關 消費者被鎖入相關消費情境，更可以鼓勵持續創新以擺脫模 仿。因此，高度抄襲不應該直接作為公平交易法第25條所規 定「欺罔或顯失公平」的當然獨立類型，而應針對「高度抄 襲」是否足以影響正當交易秩序進行更為個案取向的事實認 定與價值判斷。 二、【37】以本案而言，系爭著作並不具有可分離的非實用性特 徵而屬於著作權保護範圍（前述第【24】～【30】段參照） ，又沒有設計專利保障系爭著作中實用性特徵所呈現的外觀 造型。基本上，系爭著作所呈現的外觀造型，可認為已屬於 公共領域範圍（public domain ）。此外，系爭產品的流通 把關嚴格，相關消費者會購買系爭產品應該事先有所了解， 並已購買被告的機台產品，這些事實都已經認定如前。在這 樣的情形下，系爭產品可以完全吻合接上敬煇公司產製的光 纖導波管，相關消費者不但不會有所誤認混淆，反而可以在 轉換光纖導波機台的選擇後，避免已經購買的光纖針成為沉 沒的轉換成本，從而促進相關光纖導波機台的競爭。
三、【38】據上，原告有關公平交易法第25條的主張，也不成立 。 」
「己、訴訟費用
一、【40】訴訟費用依民事訴訟法第78條規定，由敗訴的原告負
擔。
二、【41】被告在我命應配合提出系爭產品以供勘驗後，主動具
狀表示：應將本案訴訟費用含括被告所支出的律師及專利師
報酬（被告狀署日期107 年12月18日陳報狀第2 頁；本院卷
二第98頁）。原告除引用我院106 年度民專上字第27號判決
認為本案訴訟費用不應該包含律師報酬外，並認為如果訴訟
費用要包含律師報酬，也應該只將原告委任律師及專利師的
報酬納入，而不應該包括被告方的相同支出（原告民事訴訟
補充理由狀三第6-7 頁，本院卷二第312-313頁）。
三、【42】我曾在我院105 年度民專訴字第71號判決中表明過應
該將該案律師報酬納入訴訟費用的看法。經審酌兩造有關應
否將本案律師、專利師報酬列入訴訟費用的爭執及攻防後，
我認為原先我在105 年度民專訴字第71號判決所採取的相關
見解，仍然應該維持。由於我院106 年度民專上字第27號判
決並不採取此項見解，本來應該深入詳細地回應說明維持此
項見解的理由；但在本案中，即使採取該項見解，也因為有
關專利爭議的請求權基礎已經合法有效撤回（前述第【03】
～【05】段參照），而無從將律師、專利師報酬納入訴訟費
用，因而不具有闡釋維持此項見解理由的正當性與必要性。
此部分只能等到以後有適當案例時，再來詳細說明。以下我
僅說明為何我院105 年度民專訴字第71號判決的見解射程，
無法延伸適用到本案訴訟。四、本案的律師報酬無法納入訴訟費用 (一)【43】我之所以認為在一定複雜程度以上的專利訴訟應該將 律師報酬納入訴訟費用，其最主要的法律依據在於民事訴訟 法第77條之23已經明定「其他進行訴訟之必要費用，其項目 及標準由司法院定之」，這表示立法者已經明白地認為進行 民事訴訟其實還存在有「其他必要費用」，而不只是該條所 明定的影印費、攝影費、抄錄費、翻譯費、證人、鑑定人日 費、旅費而已。既然司法院目前只有訂定「法院辦理民事事 件證人鑑定人日費旅費及鑑定費支給標準」及「法院辦理民 事事件訴訟文書之影印、攝影、抄錄及翻譯費徵收標準」， 還沒有訂定「法院辦理民事事件其他進行訴訟必要費用項目 標準」，為落實法律規定，履行法院依法裁判的職責，法院 就應該在個案中解釋判斷相關費用是否為「其他進行訴訟之 必要費用」，而不是一律認為此項必要費用不存在。 (二)【44】在解釋判斷相關費用是否為「其他進行訴訟之必要費 用」時，最關鍵的當然在於進行訴訟的各該項費用支出是否具 有「必要性」。倘若一律將任何案件的律師報酬均認為有必要 性，這就等於沒有在個案中進行審酌判斷，這樣的方法當然不 可採。在我院105 年度民專訴字第71號判決中，我是因為審酌 該案所涉爭執，包括對於線寬線距量測技術原理之瞭解分析， 及專利法上全要件原則、均等論、專利請求項解釋等法律理論 之理解運用，個案中確有整合法律及技術專業之必要，才認為 被告延聘律師為其訴訟代理人即屬必要訴訟行為（該判決第【 29】段參照）。然而，這些情形在本案中因為原告撤回專利部 分主張後，都已經不存在，本案當然就失去比照援引的基礎。 至於本案雖然也涉及一些法律爭議，例如：著作權法上的實用 性用品保護、公平交易法上的高度抄襲等等，但相對於具有高 度技術及法律雙重複雜性的某些專利訴訟，本案還是比較能夠 期待當事人可以自己訴訟，而不具有律師代理協助訴訟的必要 性。更重要的是，即使是高度複雜而必須仰賴法律與技術雙重 專業律師協助的專利訴訟，現階段都還不能獲得我院上訴審普 遍認同將其律師報酬納入「其他進行訴訟之必要費用」。倘又 進一步將律師酬金納入訴訟費用的範圍擴及到其他專業複雜性 還不能相提並論的訴訟，恐怕不具有實質意義。 (三)【45】當然，本案以上見解並沒有否定其餘如工程、金融、 醫藥、侵害電腦軟體程式著作權等民事事件，在個案中的專 業複雜性已經到了確有專業律師協助參與訴訟攻防必要性時 ，將其相關費用納入訴訟費用。但要強調的是，在判斷是否 將律師酬金納入訴訟費用必要性時，還是應該務實且同理地 考慮在個案中當事人對於專業律師協助的實際需求（某些須 對律師核發秘密保持命令的案件，如果不是律師參與代理訴 訟，恐怕兩造根本無法有效攻防，即應認為有律師代理的實 際需求），不應一律認為當事人都可以自己為訴訟攻防。畢 竟，憲法對於訴訟權的保障，應該包括當事人在訴訟中能夠 有效地盡力攻防。如果訴訟的專業複雜度已經超過一般人能 夠自己承擔的範圍，還要否定當事人委任律師代理協助訴訟
進行的必要性，那麼憲法的訴訟權保障豈不流於空談而已？
據上，本案的律師報酬無法納入律師費用。」
智慧財產法院第三庭 法官 蔡志宏
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