「 (三)復按廢止事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服 務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊，商標法第63條 第4 項定有明文。商標法第63條所指商標有無使用或其使用 是否構成廢止事由，是針對註冊的商標及其指定的商品或服 務而言。商標法第63條規定並無「類似」商品之文字，故認 定實際使用的商品或服務範圍時，應特別留意實際使用的商 品或服務範圍是否與註冊指定的商品或服務相符合，而非誤 引「類似」商品或服務之字句。另從商標侵權與維權使用之 本質上而言，商標的使用同一性，是屬於商標維權使用的概 念範疇，必須按照社會一般通念仍認為兩者為相同商標，而 維持商標與指定使用的商品或服務間的同一連結關係，才能 認為具有使用同一性；但商品或服務類似致混淆誤認之虞， 屬於商標侵權使用的概念範疇，不限同一商品或服務，亦包 括類似商品或服務；此在侵權保護商標權人方面，不得不採 商標的權利範圍有所擴張方式，以求周全保護，若在商標維 權使用同一性的概念加以擴張，將使商標權利大幅擴大，不 僅缺乏法律依據，也將不當排擠他人運用未經註冊商標而影 響商業競爭的自由。總之，商品或服務是否類似是混淆誤認 之虞的因素之一，與商標法第63條規定之真正實際使用並非 相同，註冊商標使用之注意事項3.2.2 在舉例中誤引類似商 品之文字，將導致觀念混淆，自非恰當。同一性使用判斷標 準應就商標實際使用時，二者商品或服務之內容、專業技術 、用途、功能等等是否相同，在商業交易習慣上，一般公眾 能否認定係相同商品或服務而定。另商品或服務係同類或同 群組之總括概念，或類似商品或服務本質的總括概念的上位 概念，而相對於上位概念之下位概念則為具體商品或服務， 若使用具體下位概念商品或服務者，應認定使用於概括之上 位概念商品或服務，但反之不得認係商標使用。如以上開該 注意事項所舉例而言，化妝品為上位商品，粉餅則為下位具 體商品，使用粉餅得認定為使用於註冊之化妝品。又銀行服 務為上位服務，而使用於具體之信用卡發行服務，則得認定 為使用（最高行政法院108 年度判字第133 號判決意旨參照 ）。 (四)原告主張其旅行清潔組商品之使用證據可作為「化妝品組」 使用事證，惟查： 1.依原告所提之於我國「福朋喜來登酒店」、「神旺大飯店」 、「烏來雲仙樂園」」販售洗沐旅行組商品之照片及銷售報 表、於我國製造販售洗沐旅行組商品之銷售一覽表、備品製 作明細及報價單（原證1 至4 ，見本院卷第157 至180 頁， 同廢止卷第50至86頁之附件2 至5 ，訴願理由書附件1 至4 ），其中備品製作明細記載其使用之商標為「旺旺」，內容 物則包括洗髮精、沐浴乳及潤膚乳等，另發票上記載「旺~ 旺旅行組」，又旅行清潔組商品照片之瓶身上均標示有系爭 商標「旺旺」字樣，原告與佳朋開發股份有限公司、美樂活 企業社就澎湖「福朋喜來登酒店」SPA 芳療中心之合作協議 書記載：「合作期間自106 年6 月5 日起…」（即本件申請 廢止日前3 年內）、「…購買專案課程…即可獲得旺~ 旺旅 行組乙份（內容物為沐浴乳、潤膚乳、洗髮精各一瓶…）」 （見廢止卷第151 頁），上開證據相互勾稽，可證明原告於 本件申請廢止日前3 年內，有販售標示有系爭「旺旺」商標 之旅行清潔組商品，應堪認定。 2.再者，本件所涉註冊商品為「化粧品組」商品，於尼斯分類 稱為cosmetic kits ，kits是成件、成套之意，因此「化粧 品組」商品應指化粧品成套的商品，且這是一個具體商品， 而非概括商品，故要證明有使用系爭商標於「化粧品組」商 品，就應該針對其註冊指定之「化粧品組」具體商品檢送使 用證據。原告所檢送之上開旅行清潔組商品，雖包含有洗髮 精、沐浴乳及潤膚乳3 項產品，但僅有潤膚乳屬於「商品及 服務分類暨相互檢索參考資料」所載第030101「化粧品」小 類組項下之商品，其餘的洗髮精、沐浴乳則為清潔用品，其 用途、功能與「化粧品」相較，在商業交易習慣上，一般公 眾顯無法認知該等具清潔用途的商品與「化粧品」是性質相 同之商品，因此，原告所提之上開旅行清潔組商品，僅有潤 膚乳之單項化粧品商品，自不符合其所註冊之「化粧品組」 商品之定義。 3.原告雖主張：「化粧品組」為概括性商品，故其檢送「潤膚 乳」具體商品使用證據，自可認為有使用在同性質的「化粧 品組」商品，原處分及訴願決定逕自將「化粧品組」解釋為 「二項以上」、「相同檢索參考資料項」之化妝品組合，顯 有違誤云云。惟查，商品是否在相同檢索資料項下，固可作 為是否為同性質商品之參考，但未必在不同檢索項下就不是 同性質商品，因此商品是否為同性質，仍須以商品之內容、 用途、功能、交易習慣，參酌一般公眾之認知而定，原處分 以洗髮精、沐浴乳非屬第030101「化粧品」小類組項下之商 品，即謂無法與第030101項下的潤膚乳構成「化妝品組」， 雖容有速斷，但「化粧品組」商品為具體商品而非概括性商 品，已如前述，而既然稱為「組」，當然是指2 項以上商品 之組合，因此原告必須檢送2 項以上「化粧品」「組合」之 使用證據，才能認為已使用於「化粧品組」商品，而洗髮精 、沐浴乳為清潔用品，依一般社會觀念，與「化粧品」實難 構成同性質商品，自無法進一步與潤膚乳組合為「化粧品組 」，又潤膚乳縱屬「化妝品」，但其僅有單項商品，與「化 粧品『組』」間，依社會通念並無上下位、包含、重疊或相 當之關係，故單項的潤膚乳當無法與「化粧品『組』」構成 同性質商品。至於原告所舉本院相關判決有關自行車鏈條、 汽車用鍊、手錶商品之使用證據可分別認定有使用在自行車 零組件、機車零組件、汽車零組件，手錶商品可認定有使用 在鐘、錶組件，濕紙巾、紙尿褲、紙尿片可認定有使用在面 紙、紙巾、衛生紙、化粧紙、餐巾紙、馬桶衛生墊紙等等， 然上開案例均具有概括/ 具體商品關係，或同性質商品關係 ，與本件案情顯有不同，自無法比附援引，作為有利原告之 論據，原告上開主張，均不足採。」
智慧財產法院第一庭 審判長法 官 李維心 法 官 陳忠行 法 官 蔡如琪
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