上訴人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上訴人即被告 陳O鼎
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院107年度智訴字第4號，中華民國108年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第4487號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
陳O鼎意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之訂購合約書壹本、亞馬遜網路空間電磁紀錄（內含客戶資料、bob雜誌資料)壹份沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾壹萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、心空間文化事業有限公司（址設新北市○○區○○○路000巷0○00號4樓，代表人○○○，下稱心空間公司）前於民國100年9月1日與韓國公司Ａ＆ＣPublishingCo.Ltd（下稱Ａ＆Ｃ公司）簽訂「bobInternationalMagazineofSpaceDesign」雜誌（下稱bob雜誌）之臺灣地區自100年9月1日起至109年8月31日止之著作權財產專屬授權契約。陳焱鼎為飛訊流行雜誌社（址設新北市○里區○○路0段000號8樓，下稱飛訊雜誌社）之負責人，其明知bob雜誌係Ａ＆Ｃ公司享有著作財產權之語文、美術著作，並在臺灣地區專屬授權該著作財產權予心空間公司，未經心空間公司同意，不得擅自重製、公開傳輸，竟基於銷售及擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意，於104年至106年5月間，接續在上址飛訊雜誌社，未經心空間公司同意即擅自將bob雜誌第4系列第1期至第24期之雜誌內容拍照後轉成PDF檔之方式重製成電子檔，並公開傳輸至由飛訊雜誌社委由不知情之傳樂有限公司再委由不知情之禾東創意公司（址設新北市○○區○○路000巷0號，下稱禾東公司)開發之「FashionBook」應用程式（下稱FashionBookAPP），迄107年1月30日銷售予239位顧客以每年支付新臺幣（下同）3千元之方式，下載前開經重製為電子檔之bob雜誌。之後○○○於106年8月間，經客戶告知並提供已下載FashionBookAPP及帳號密碼供○○○閱覽時發現，而向警方提起告訴，經警於107年1月30日持搜索票前往上址飛訊雜誌社及禾東公司執行搜索，並扣得陳焱鼎所有訂購合約書1本、訂購單8紙及亞馬遜網路空間電磁紀錄（內含客戶資料、bob雜誌資料)1份、禾東公司所有光碟1片（內含FashionBookAPP相關美編設計往來E-mail、工作交付檔案），始悉上情。二、案經心空間公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查：(一)告訴人提出之著作授權契約係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟於原審107年12月7日審理時，被告及其辯護人對於100年9月1日總代理契約陳稱同意作為證據，但爭執告訴人是否有告訴權部分，對於告訴人所提出之韓國版總代理契約書係認為與100年9月1日總代理契約日期不一樣，並認為無法證明告訴人就系爭著作有被專屬授權等語（分別見原審智訴卷第145至146頁、第149至150頁），被告及辯護人於第二審就上開證據之證據能力為相同之陳述（見本院卷第81、83頁），本院因認被告及辯護人應係同意上開證據之證據能力，但質疑上開證據之證據力，並認為告訴人就本案無告訴權，應為公訴不受理之判決。職是，本院認為上開100年9月1日總代理契約、韓國版總代理契約書應有證據能力。(二)本判決下列所引用之各該傳聞證據（除前述一(一)之著作授權契約外），於本院審理時，被告、辯護人及檢察官均表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。二、訊之被告陳焱鼎固坦承有於上開時、地為上開犯罪行為，惟矢口否認有上開犯行，辯稱：檢察官起訴的客觀犯罪事實伊均承認，但是對方沒有告訴的權利等語。經查：(一)告訴人告訴合法：1.按著作權法第91條第2項、第92條之罪須告訴乃論，同法第100條定有明文。犯罪之被害人得為告訴，此刑事訴訟法第232條定有明文，是著作財產權人之著作財產權如因犯罪被害，自得為告訴。又著作權法第37條第1項、第3項、第4項明定「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。非專屬授權之被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用。專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」，而所謂「非專屬授權」及「專屬授權」係指著作財產權人授權他人利用之行為而為之區分，「專屬授權」乃指獨占之許諾，於授權利用範圍內，授權人不得再授權第三人，不論授權利用之時間或地域有無限制，著作財產權人之著作財產權均於授權範圍內移轉予被授權人，著作財產權人在授權範圍內，不得行使其著作財產權。（最高法院86年度台上字第3612號判決意旨可資參照）是依上開規定，專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。2.次按，專屬授權和非專屬授權，確有不同之法律效果。代理銷售並不當然即取得相關智慧財產權之專屬授權，銷售權指得是「商品」之銷售權利，此與該「商品」附隨之智慧財產權利乃二回事，二者在法律效果上可以做區分。然而代理銷售與相關智慧財產權之專屬授權雖為二件不同的事，但並非不得共存，尤其是在獨家代理銷售之情形。以本案情形觀之，「商品」亦即雜誌之銷售是一回事，而雜誌上之文字或圖案之著作權固為另一回事，然而在授權獨家代理銷售之同時，並非著作權之專屬授權即無法併存；亦即Distributor與licensee仍能為同一主體，此在Exclusivedistributor之情況下尤然。3.國外之授權者，當其授權給一個地域，尤其是一個國家時，首先著重在「商品」獨家販售在區域上有平衡之效果，此在著作權受到侵害時，在獨家販售之契約上是否同時兼有與商品有關之著作權授權，契約之約定確實常處於不明之情形；然而關於著作權法第37條所述其約定不明之部分，推定為未授權之意旨，主要係在處理「授權人」與「被授權人」間有爭執時之解決方式。而在授權人與被授權人均有相同利害關係時，例如本案之權利被侵害時，自然應朝授權人允許被授權人可以向侵權人提出訴訟之解釋；亦即在向第三人提出侵權訴訟，而非授權人與被授權人互告時，如有著作權專屬授權與否不明時，如同一般民事契約，必須探究當事人之真意（最高法院106年度台上字第78號民事判決意旨參照）。既然國外授權者在一定的期間內，只獨家授權給一個國家的一家公司銷售，如果發生侵害情事，由該銷售商出面解決問題，自然較有效率，授權人通常不會在乎提出告訴之名義係出具授權人名義後，由被授權人代理，或是由被授權人直接具名處理。4.至於刑事告訴權不得事前概括授予之情形，是指沒有什麼商品銷售之利害問題，不得事前針對將來發生之刑事案件提出概括授權，此在被授權處理事物之人為一般專抓仿冒之團體、個人，或是專為當事人提出訴訟之律師而言，刑事案件不得概括授權乃自然之理。然而本案告訴人及其代表人並非律師，也非一般專門為他人抓仿冒，再取得傭金之一般人或團體，而係花費被獨家授權之代價後，真正可在我國販售「商品」之人，如果有人將可以販賣之一本本紙品雜誌掃描成電子檔，可供無數「他人」閱讀，無異減少向告訴人購買書籍之意願，所產生之效果是令告訴人這個地區獨家銷售商所購之獨家販售權利，白花了給授權人之授權金，少了獲利之機會，甚至產生極大損失，其乃臺灣地區最大之利害關係人，也就是被害人（縱使未被專屬授權，也是間接之被害人），在其遭到侵害後，反回溯其與授權者所訂的契約是否違反概括授權的問題，似乎倒果為因。5.「專屬授權」係指在授權契約約定範圍內，著作權人不得再向第三人重複授權，甚至連著作財產權人自己在被授權範圍內亦不得自行利用，被專屬授權人在被授權之範內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為（包括民、刑事訴訟）（經濟部智慧財產局107年05月04日電子郵件0000000號）。以本案而言，如解釋契約真意，告訴人業取得專屬授權，蓋本案告訴人提出二份契約，分別為2011年9月1日（第一份為00000000總代理契約書，見士林地檢署107年度偵字第4487號卷第61頁），以及2014年9月1日（第二份係00000000著作授權契約，見原審法院智訴卷第159頁）簽訂。二者除名稱不同外，授權之標的「00000000總代理契約書」只有bob雜誌，而「00000000著作授權契約」除了bob雜誌並多了DETAILS雜誌；「00000000總代理契約書」之用語是授權為臺灣獨家總代理經銷商，而「00000000著作授權契約」則為獨家著作授權；在有著作權侵害之事件發生時，依「00000000總代理契約書」，被授權方可以全權處理，而依「00000000著作授權契約」被授權方有提起訴訟之權利；大致上無太大之差異。依此看二份契約即使均無「專屬」授著作權之語句，但從契約之其他文字解釋皆可認為A&C公司有專屬授權之意。6.綜合前述，第二份契約只要確定是當事人間訂立，不論解釋為第一份契約之補充或是闡明，均已指出告訴人確實乃被專屬授權，而可以自已名義提出本案之訴訟。如再進一步觀第二份契約：告訴人可以獨家在「中華民國臺灣地區『印製』及『銷售』」之內容，參最高法院86年度台非字第64號之判決，告訴人為專屬被授權人無疑。又「『著作權法（舊）第23條所稱權利人，亦包括享有出版權之出版人在內，無論契約就此有無訂定，出版人均得對於侵害人提起訴訟。』之旨意，苟專屬被授權人欠缺告訴權，則法律對專屬被授權人之保護將形同具文。是第三人如侵害著作權人授予被專屬授權人之權利，專屬被授權人即為直接被害人，自得依法提起告訴或自訴。」（以上見最高法院86年度台非字第64號之判決意旨）。亦即本案告訴人既可在中華民國臺灣地區獨家「印製」及「銷售」，參前開判決要旨即係出版之人，自有權自行提出訴訟。7.再者，本案依bob雜誌之著作財產權人為韓國Ａ＆Ｃ公司，有卷附告訴人所提bob雜誌第4系列第1期、第24期尾頁載明甚詳（外放），再依Ａ＆Ｃ公司與告訴人於西元2011年9月1日簽訂之總代理契約第1條約定Ａ＆Ｃ公司授權告訴人在中華民國臺灣地區擁有bob雜誌獨家代理經銷權。第2條約明Ａ＆Ｃ公司及其所有其他地區經銷商不得將bob雜誌暨bob雜誌之任何語言版本及任何形式改編版本銷售給任何中華民國臺灣地區任何單位或個人。第6條約定Ａ＆Ｃ公司授權告訴人為bob雜誌之臺灣地區著作權擁有法人，如發生臺灣地區任何單位或個人侵犯Ａ＆Ｃ公司著作權之情事，告訴人得依法全權處理。第8條約明契約有效期限自西元2011年9月1日起至2020年8月31日止。有該總代理契約書影本1紙附卷（參見偵查卷第61頁）可憑。又103年9月1日Ａ＆Ｃ公司授權告訴人之著作授權契約（中文）影本1紙（參見原審智訴卷第160頁）第1條顯示Ａ＆Ｃ公司授權告訴人擁有bob雜誌中華民國臺灣地區獨家著作權，第2、4條相同於上開契約第2、4條所示，足認本案bob雜誌之著作財產權人韓國Ａ＆Ｃ公司授權告訴人關於bob雜誌著作財產權之利用，授權地域為中華民國臺灣地區；授權期間為西元2011年9月1日起至2020年8月31日止；授權內容為Ａ＆Ｃ公司授權告訴人為bob雜誌之臺灣地區著作權擁有法人，Ａ＆Ｃ公司及其所有其他地區經銷商不得將bob雜誌暨bob雜誌之任何語言版本及任何形式改編版本銷售給任何中華民國臺灣地區任何單位或個人，亦即著作財產權人Ａ＆Ｃ公司在授權區域內，不得行使其著作財產權，如發生臺灣地區任何單位或個人侵犯Ａ＆Ｃ公司著作權之情事，告訴人得依法全權處理。核與上述「專屬授權」之要件相符，應甚明確，則本案告訴人依著作權法第37條第4項規定就本案提起告訴，並無不合，其告訴合於法律規定，應甚明確，至被告及其辯護人主張告訴人無告訴權，其告訴不合法云云，尚非可採。8.本案告訴人提出其聲稱為103年9月1日Ａ＆Ｃ公司授權告訴人之著作授權契約（韓文）影本1紙（參見原審智訴卷第157頁），經核韓文日期之記載實為2018年12月5日，則此份韓文著作授權契約無法做為告訴人是否合法告訴之證明。因告訴人依「00000000總代理契約書」（中文版）係被授權方可以全權處理，且依「00000000著作授權契約」（中文版）被授權方有提起訴訟之權利，該二份契約即使均無「專屬」授著作權之語句，但從契約之其他文字解釋皆可認為A&C公司有專屬授權之意，已如前述，至於「00000000著作授權契約」（中文版）之簽約日期依契約記載既為2014年9月1日，且被告及辯護人迄本案第二審審理期日猶未能證明其係不能做為本案認定告訴人是否有合法告訴之證據，自不受日期之記載實為2018年12月5日之著作授權契約（韓文）不得做為認定是否有合法告訴之證據而受影響，附此敘明。(二)上開犯罪事實，業據被告陳焱鼎迭於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並經證人即告訴人之代表人○○○、證人即禾東創意公司之業務經理○○○分別於警詢及檢察官偵查中證述明確（參見偵查卷第15至17頁、第237至238頁、第20至22頁），並有100年9月1日Ａ＆Ｃ公司授權告訴人之總代理契約書1紙及103年9月1日Ａ＆Ｃ公司授權心空間公司之著作授權契約（中文）1紙（參見偵查卷第61頁，原審卷第159頁）、告訴人於104年4月20日進口Ａ＆Ｃ公司bob雜誌之報關單據及進口報單（參見偵查卷第93至96頁)在卷可憑，且有bob雜誌第24期內頁影本【有標註告訴人在臺擁有獨家經銷資格】（參見偵查卷第201頁、第226頁)、韓國版bob雜誌第129期【即臺灣授權版第4系列第1期】（證物外放）、臺灣版bob雜誌第4系列第1期（證物外放）、臺灣版bob雜誌第4系列第24期（證物外放)扣案可佐，復有客戶○○○於105年3月4日向被告所屬飛訊雜誌社購買價金37,600元之含bob雜誌之雜誌電子檔案之訂購合約書與收據影本2紙附卷（參見偵查卷第74至75頁）可憑，另有被告向告訴人訂購bob雜誌第四系列第1輯至第10輯之104年4月30日訂購單、出貨單、雜誌訂購憑證、發票、104年5月4日雜誌訂購對照單（參見偵查卷第79至83頁)、訂購bob雜誌第四系列第11輯至第20輯之105年3月4日結案收據、告訴人之新光銀行交易明細表、活期存款1紙（參見偵查卷第85至87頁)、訂購bob雜誌第四系列第23輯至第30輯、第五系列第1輯至第2輯之106年3月1日書款收據、告訴人之新光銀行交易明細表、106年1月11日活期存款1紙、存摺內頁影本（參見偵查卷第89至92頁)附卷可憑，及禾東公司所屬網頁中FashionBookAPP之截圖2紙（參見偵查卷第39頁、第62頁)、飛訊雜誌社在亞馬遜網路空間管理網站所存放之「bob雜誌資料」（參見偵查卷第120至125頁)與客戶資料（參見偵查卷第129至186頁）在卷可憑，及被告陳焱鼎所有訂購合約書1本（含107年1月12冊（雪兒）、107年1月23日36冊78,750元（happy）（參見偵查卷第105至106頁）、禾東創意公司持有之光碟1片內含FashionBookAPP翻拍照片1張FashionBook美編設計E-Mail往來紀錄及工作交付檔案（參見偵查卷第39頁、第41至48頁)扣押可憑，應甚明確，而堪認定。至客戶向被告所屬之飛訊雜誌社所為訂購日期、數量及金額分別為107年1月25日12冊4,800元（happy）、106年11月5日3,800元（HJ）、106年9月1日23,400元（斐○台中旗艦）、107年1月2,650元（AZORA）、107年1月30日2,985元（AS）、107年1月4,650元（A00S）、107年1月3,350元（GENTC）、107年1月2,000元（CRO）、107年1月2,550元（CRO）之訂購合約書及訂購單共9紙（參見偵查卷第107至115頁)已為被告否認與本案有關，且就上開內容亦無法作為不利於被告之證據，自難引為本案犯罪之證據，附此敘明。三、核被告陳焱鼎所為，係犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第91條之1第1項之擅自以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權罪及同法第92條擅自以公開傳輸之方式侵害他人之著作財產權罪。按被告自104年至106年5月間迄107年1月30日，在網路上經營侵害他人著作權之行為，係於密集期間內以相同之方式持續進行，具有反覆、延續實行之特徵，應評價係接續犯之包括一罪。又被告以銷售之方式散布前揭電子檔之bob雜誌程式著作之低度行為，應為非法重製之高度行為所吸收，不另論罪。再被告以一行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從一重著作權法第91條第2項罪論處。起訴法條雖未列著作權法第91條之1第1項法條，但該條項之擅自以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權，已見於起訴書之犯罪事項，且被告所犯上開三罪名為想像競合犯，故著作權法第91條之1第1項為起訴效力所及，附此敘明。被告上訴意旨指摘原判決未審酌告訴人未合法告訴，但查雖其所指2018年契約不得做為告訴之依據，其餘依「00000000總代理契約書」、「00000000著作授權契約」中文版，經本院審酌告訴人有合法告訴權，故被告上訴為無理由。至於檢察官上訴略以：原審未審酌被告所為應係意圖「銷售」而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，非意圖「出租」而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為有理由等語，經本院審酌原判決確係誤將被告所犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪部分（此部分與起訴罪名相同）認定為同法第91條第2項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，其認定事實適用法律應屬違誤，自應由本院將原判決撤銷另為適法之判決。至於檢察官上訴指摘原判決量刑過輕云云，然按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，如犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量;又刑之量定，因為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨可資參照，查原判決量刑已審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀，且無失出失入、輕重失衡之情形，尚稱妥適。爰審酌被告不重視他人著作財產權，任意擅自重製他人享有著作財產權之本案著作而銷售牟利，不僅造成著作財產權人及專屬被授權人之損害，而且影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，應予非難，然念其犯後坦承犯行，雖爭執告訴人無合法告訴權，惟此屬本案程序事項，本應由法院加以審酌，其態度尚可，未與告訴人達成和解，復衡以其高中畢業之教育智識程度、離婚、沒有小孩、從事影片拍攝師、月入3萬多元經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。四、扣案之訂購合約書1本、亞馬遜網路空間電磁紀錄（內含客戶資料、bob雜誌資料）1份均為被告所有供犯罪所用之物，此為被告所不否認，乃依刑法第38條第2項前段宣告沒收，而依107年1月30日扣押之上開亞馬遜網路空間電磁紀錄所示，飛訊雜誌社可得使用「空間設計」雜誌之客戶共有239位，依被告於本院審理中供承每位客戶每年支付閱覽「空間設計」雜誌之費用為3千元（參見原審卷第154頁），惟「空間設計」雜誌包含本件bob雜誌等多項雜誌，租用者無法與其他雜誌區隔支付費用，又因無證據證明該等客戶何時開始租用bob雜誌之電子檔，僅可依最近1年費用計算認定，則估算本件被告犯罪所得應為717,000元，乃依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他扣押之物或非被告所有，或與本案無關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。被告及辯護人雖辯稱其出租之雜誌共有25種，沒收金額應除以25云云。但查，沒收金額部分，因一本書約為1,225元，若以1,225×24×239=7,026,600元計算告訴人所受損害，本院認為對於被告實屬過苛，亦未被原審採納。原審係採被告所得之方式，因每人收3,000元，而共有239人次，因此，3,000×239=717,000元此為告訴人於原審接受之方式，且對於被告而言屬於較為寬待之方式，但於第二審被告及辯護人辯稱要再除以25，理由是與bob性質相同之雜誌共有25種。惟本院認為此係被告假設讀者對於25種雜誌均平均閱覽時之算法，此為被告及辯護人之推論，且未提出證據以實其說，況且如果以假設來論，是否亦有讀者可能只看bob之可能性存在，被告及辯護人並未對其上開推論提出其他24種是否業付費取得著作權重製及公開傳輸之證據，則在被告可能都是無本生意下，且不論其他24種雜誌之被害人是否提出告訴，將被告犯罪所得依法沒收歸入國庫均屬合法，自然沒有平均除以25之必要，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91條第2項、第91條之1第1項、第92條，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
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