原告 鴻璽生物醫學技術開發股份有限公司
被告 經濟部智慧財產局
參加 人 韓商凱健生物科技股份有限公司
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國106 年9 月7 日經訴字第10606310360 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文
原告之訴駁回。
事實及理由
壹、事實概要：
緣原告於民國104 年10月6 日以「Dermaheal 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第10類之「按摩器、電氣美容儀器、醫療器具、醫療儀器」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1777268 號商標（下稱系爭商標）。
嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款、第11款與第12款規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標有商標法第30條第1 項第12款規定之適用，以106 年3 月22日中台異字第1050597 號商標異議審定書，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服處分，提起訴願，經濟部以106 年9 月7 日經訴字第10606310630號訴願決定駁回，原告不服決定，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。...
一、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文，行政訴訟法第132 條準用之。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第45至53頁之107 年3月30日準備程序筆錄）。
二、系爭商標違反商標法第30條第1項第12款規定：...
(一)據以異議商標有先使用之事實：商標法第23條第1 項第14款前於86年5 月7 日修正公布，87年11月1日施行，其為現行商標法第30條第1項第12款規定。
本款增訂之立法理由，係因與他人有特定關係，知悉係他人先使用之商標，而加以抄襲，倘持之註冊者，有違商場秩序，應列為不得註冊之事由。故本款規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為或投機者，利用特定關係，知悉他人未於國內註冊商標，進而搶先申請註冊，以阻撓他人使用該商標，以維護交易秩序與商業道德，故賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時，有權利救濟機會（參照最高行政法院99年度判字第938 號、第1012號行政判決）。原告雖主張參加人未先使用據以異議商標，原告未違反商標法第30條第1 項第12款規定云云。然被告主張參加人於原告申請註冊系爭商標前，已先使用據以異議商標等語。職是，本院自應審酌據以異議商標，有無先系爭商標使用之事實（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。
1.商標法第30條第1 項第12款採先使用主義：我國商標法採取註冊主義，而非使用主義，先使用而未註冊之商標，原則上雖不予保護。然因商標之使用，為商標存在之意義及其價值所在，為避免過度僵化產生流弊。本款對於未註冊而於國內外先使用之商標，應酌予以保護，此為商標註冊主義及屬地主義之例外。所謂先使用之商標，係指在他商標申請註冊前，有使用商標以表彰商品來源之事實，並非商標註冊在先或商標註冊狀態之存續而言。職是，不論是否為著名商標，不分國內外，亦不問註冊與否，僅要因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人先使用商標存在而搶註者，均有本款之適用。先使用之商標者，不限為最早使用者，其較被異議或被評定商標，有先使用之事實即可。
2.參加人先使用據以異議商標：
參加人成立於2001年間，主要為產製醫學美容保養品領域商品，而據以異議商標主要用於醫美手術後，修護肌膚之保養品等商品，此有參加人之官方網站可稽（見原處分卷第52至54頁）。自參加人之產品介紹網頁中，可見購物車圖案、「
BUY 」字樣與據以異議商標商品，故據以異議商標商品，有於其公司網站上販售，並非如原告所主張無銷售之情事，此有參加人公司網站之產品介紹網頁可證（見原處分卷第63至66頁）。再者，參諸PChome消費時尚新聞發布「術後保養-雷射美容響噹噹‧術後保濕水噹噹」文章，其上可見據以異議商標之化妝品商品照片與「Dermaheal ‧14天煥膚奇蹟組合」等字樣（見原處分卷第171 至174 頁）。職是，揆諸前揭事證，堪認參加人於系爭商標申請註冊日104 年10月6 日前，有先使用據以異議商標於化妝品等商品之事實。
...
(三)兩商標指定使用商品同一或類似：1.判斷商品類似之基準：因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之（參照最高行政法院105 年度判字第614 號行政判決）。所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品之相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。原告雖主張兩商標指定使用之商品，非屬相類似云云。然被告抗辯稱兩商標指定之商品，屬高度類似商品。職是，本院應審究系爭申請商標與據以異議商標指定之商品，是否類似及其類似之程度。
2.相較兩商標指定商品：據以異議商標使用之化妝品，主要係以醫療美容療程，如雷射手術後可使用為訴求。至系爭商標指定使用於「按摩器、電氣美容儀器、醫療器具、醫療儀器」商品，亦屬醫療美容儀器。兩商標指定使用商品於醫美療程中，有相互搭配使用之情形，參酌現行醫美診所，多有販售化妝品及醫美療程後可使用之保養品等因素，兩者仍屬類似之商品。職是，系爭商標與據以異議商標指定使用商品構成同一或類似性。
(四)原告因業務往來知悉據以異議商標為先使用商標：
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2.原告與參加人有業務往來關係：依據103 年11月18日原告與參加人往來之電子郵件，內容記載：「We are very interested in your Dermaheal products.」。其意為原告對參加人「Dermaheal 」商品，表達高度興趣，故原告應知悉據以異議商標存在。
再者，參加人與原告於104 年12月15日系爭商標之商品經銷授權書，內容載有：authorize acompany,HonsyBiotechnologies,to act a non exclusive distributor for the promotion, selling on Dermaheal Brand. 」。其意可知原告為Honsy Biotechnologies ，參加人授權原告取得「Dermaheal 」品牌推廣、販賣之非專屬經銷權，益徵原告應知悉據以異議商標存在。
該授權書之簽訂日期雖略晚於系爭商標申請日2 月餘，然衡諸一般商業交易習慣，當事人於簽訂授權契約前，會於相當期間，前就授權商品及其商標進行調查及瞭解。職是，參加人提出之該等事證合於商標交易習慣，堪認原告於系爭商標申請日前，其與參加人有業務往來關係，並據此知悉據以異議商標之存在。原告於其後，仍以高度近似之據以異議商標「Dermaheal 」，申請註冊於類似「按摩器、電氣美容儀器、醫療器具、醫療儀器」商品，實難諉為巧合，依一般經驗法則判斷，應基於仿襲之意圖，而申請系爭商標之註冊。
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
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