智慧財產法院107年度民商訴字第18號民事判決(2019.03.22)
原 告 寰宇麵食館有限公司（小南門傻瓜乾麵）
被 告 小南門食品有限公司（小南門豆花）
小南門餐飲有限公司
主文
一、被告應連帶給付原告新臺幣1,271,401元，及自
民國一百零七年八月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五
計算之利息。
二、被告小南門食品有限公司、被告小南門餐飲有限公司均不得使用
相同或近似於如附圖1 、2 、3 所示註冊第00086392號商標、第
00789633號商標、第01137324號商標於其指定之商品或服務名稱
所示之內容。
「
三、兩造不爭執事項（見本院卷1第373、375頁）：
下列事實為兩造所不爭執，並有相關證據在卷可稽，堪認
為真實：
（一）原告為系爭商標1 之商標權人，指定使用於第042 類「
餐廳、冰果店、飲食店、冷熱飲料店、小吃店、餐飲店
」商品類別。
（二）原告為系爭商標2 之商標權人，指定使用於第030 類「
便當、飯盒、雜醬麵、麻醬麵、肉臊麵、餛餛麵、麵條
」商品類別。
（三）原告為系爭商標3 之商標權人，指定使用於第030 類「
乾麵、餛飩麵、速食麵、刀削麵、排骨麵、牛肉麵、餛
飩乾麵、麵條、拉麵、油麵、意麵、水餃、冷凍水餃、
冷凍餛飩」商品類別。
（四）被告為408號商標之商標權人，指定使用於第029 類「豆
花」商品類別。
（五）被告提供之商品包含系爭商品（各式餅類、餃類、湯包、各
式飯麵商品及湯品、熱炒菜餚之商品）。
四、兩造爭執事項（見本院卷1第375頁）：
本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1第
1 項第3 款、第3 項規定，整理並協議簡化爭點如下：
（一）被告公司在系爭商品上使用408 號商標是否侵害系爭商
標之商標權？
（二）被告有無侵害原告系爭商標之故意或過失？原告請求被
告連帶給付6,984萬元及法定遲延利息，是否有理由？
（三）原告請求被告公司不得使用相同或近似於系爭商標之圖
樣於同一商品類別上，是否有理由？
五、兩造爭點及論斷：...
（二）被告公司在系爭商品上使用408 號商標，構成商標法第
68條第3 款之侵害商標權行為：
1.按未經商標權人同意，為行銷目的於類似之商品或服
務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混
淆誤認之虞，為侵害商標權，商標法第68條第3 款定
有明文。次按商標是否近似暨其近似程度之判斷，應
以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之
消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則
上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈
現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象
作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此
顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並
非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示
於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消
費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或
服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於
判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或
因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成
為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者
較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商
品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比
對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標
給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，
故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成（最高
行政法院106 年度判字第609 號判決意旨參照）。
2.系爭商標為城門圖樣結合下方「小南門」3 字所組成
，被告公司於系爭商品上使用之408 號商標，自左而
右依序由略經設計橢圓框內以「南」字設計之城門圖
樣及右側之「小南門」3 字所組成。二商標相較，雖
於城門圖樣設計及「小南門」3 字之字體上有些微差
異，惟由整體觀之，予人之寓目印象極為相彷，讀音
及觀念亦相同，於整體外觀、觀念及讀音，均極相彷
彿，而構成高度近似商標。又二商標指定使用之商品
相較，系爭商標2 、3 之便當、乾麵等商品與系爭商
品，二者商品原料、用途、功能大致相當，且常來自
相同之產製業者，如標示相同或近似的商標，依一般
社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認
其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源；至於系爭
商標1 指定使用於餐廳、小吃店等服務部分，因二者
商品、服務之行銷管道與場所相關聯，商品產製與服
務提供者有其共同性，買受人與服務對象相重疊，亦
足使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但
有關聯之來源，是故，系爭商品與系爭商標指定之商
品或服務間應存在高度之類似關係。再者，系爭商標
雖為城門圖樣結合下方「小南門」3 字所組成，而「
小南門」一詞，乃表彰位於臺北市延平南路與愛國西
路交會路口圓環上知名「小南門城」之地名，而系爭
商標以城門圖樣結合下方「小南門」3 字，所傳達予
消費者之觀念，亦為「小南門」地名及其代表性之「
小南門城」地標特色，雖然單純由描述所指定商品或
服務的產地名稱或標識所構成之商標，如未於市場上
長期大量使用，而能夠使消費者認識為指示來源的證
據資料，通常不具識別性，然而，「小南門」雖係地
理名稱，惟該地名是否不具識別性，應考量其與指定
使用之具體商品或服務間，有無表示商品的製造地、
生產地，商品或服務的商業來源地，或服務的提供地
等不具識別性之情事，來加以判斷，準此，系爭商標
之小南門或其相應之「小南門城」與指定使用於餐廳
、小吃店等服務或便當、乾麵等商品並不具關連性，
佐以，系爭商標整體商標圖樣係經過設計，且經原告
於市場上長期使用，就其商標圖樣整體或主要部分以
觀，自予相關消費者深刻印象，而有高度識別性，被
告公司於系爭商品上使用之408 號商標高度近似系爭
商標圖樣，易使相關消費者產生與系爭商標相當關聯
之錯誤聯想，經審酌上開各項因素判斷後，應認相關
消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察
系爭商標與408 號商標，無法依憑408 號商標之整體
圖樣，認識其非為表彰系爭商標商品或服務之標識，
且無法藉以與系爭商標之商品或服務相區辨為不同來
源，致有誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關
係、加盟關係或其他類似關係，致相關消費者產生混
淆誤認之虞。是以，原告主張被告公司使用近似系爭
商標之408 號商標於類似之商品或服務，有致相關消
費者混淆誤認之虞，侵害系爭商標，而違反商標法第
68條第3 款規定，應為可採
3.被告抗辯：原告將系爭商標圖樣與被告註冊於第29類
之408 號商標圖樣進行比對，並非就被告於其經營小
吃、餐飲服務時實際使用「服務標示」之實況進行比
對，「事實」、「方法」是錯的，自然不可能推論出
正確的結果云云（見本院卷4 第65-71 頁）。查408號
商標僅指定使用於豆花商品，然被告公司使用於系爭
商品一節，業據原告提出被告公司各分店經營使用事
證為憑（原證6-23，見本院卷1 第87-257頁），此亦
為被告所不爭執，又觀諸原證6-原證23中所揭示之照
片，被告於各該分店之商標使用情形均可見408 號商
標圖樣，並另搭配「點心世界」或「傳統美食」之字
樣（詳如附表所示），惟「點心世界」與「傳統美食
」無非係表明所販售產品之類型，屬描述性標識，欠
缺識別性，消費者之寓目印象，自會為408 號商標所
吸引；佐以，如被告公司之東興旗艦店、臺大微風店
、信義誠品店、台北101 店、遠企購物商場、榮總店
、三軍總醫院店等均存在單一店面中部分招牌以408
號商標搭配傳統美食或點心世界字樣，然部分招牌或
菜單或碗盤上僅標示408 號商標圖樣（見本院卷1 第
90、94、114 、115 、146 、148 、157 、159 、167
、169 、178-180 、198-200 頁）。是以，被告公司
使用408 號商標逾越指定之豆花商品而使用於系爭商
品上，則被告公司所為是否侵害系爭商標權時，以系
爭商標與408 號整體商標為比對基礎，自無不合。
4.被告抗辯：系爭商標與被告使用之「小南門」字樣，
同樣係表彰源自於臺北市著名之地標「小南門」，去
除此一著名地標之元素後，針對原告之小南門圖樣與
被告所使用之小南門圖樣進行比對，二者間並不構成
近似云云（見本院卷第73-79 頁）。惟查，「地理名
稱若與指定商品或服務間沒有任何關聯，且消費者不
會認為它是商品產地、服務提供地，或商品或服務與
該地點有關的說明，則屬地理名稱的任意使用，具有
識別性」（參商標識別性審查基準4.5.2 ），原告以
「小南門及圖」註冊於餐廳、便當、乾麵等商品或服
務上，「小南門」係臺北市延平南路與愛國西路交會
路口圓環處之城門古蹟重熙門之別稱，現屬地名而代
指「小南門」、「小南門捷運站」周遭一帶，惟「小
南門」與餐廳、便當、乾麵等商品服務毫無關連，不
會在二者間產生聯想，應屬地理名稱的任意使用，具
有識別性，被告抗辯「小南門」3 字並不具識別性云
云，尚有誤會。又系爭商標係以城門圖樣結合「小南
門」3 字所組成，因系爭商標之城門圖樣僅為一般具
有燕尾脊屋頂及城門之舊城樓圖樣，而臺北舊城門亦
非僅只小南門一處，自係因系爭商標結合「小南門」
三字，方始消費者得以將城門圖樣與「小南門」相連
結之觀念。依上，自難以「小南門」係屬知名地名等
理由單獨割裂商標中「小南門」三字認定其不具識別
性，故系爭商標圖樣，無論「城門」圖樣或「小南門
」三字，均屬整體商標之一部分，於判斷是否有混淆
誤認之虞時，自應將二者合併整體觀之，佐以，被告
於系爭商品上係使用408 號商標，而非僅是408 號商
標小南門圖樣（即附圖5-7 ），依一般社會通念，自
易使接受商品或服務之相關消費者，誤認其為來自相
同或雖不相同但有關聯之來源者，被告上開所辯，尚
無可取。
5.被告辯稱：原告長期「未使用」系爭商標，而係使用
「小南門福州傻瓜乾麵」作為其商品或服務之表徵，
並未針對本案系爭商標建立屬於原告獨立之商標識別
，其為訴訟之目的始開始宣傳系爭商標，據以對其他
使用「小南門」為名之業者行使商標權，已逾商標法
之保護範圍，屬於權利濫用之行為云云（見本院卷4
第83-89 頁）。經查，被告上開所辯，固提出被證11
就網路部落客於102 年、103 年、104 年、107 年之
食記摘錄影本（見本院卷2 第343-407 頁）為憑，惟
原告業已提出原證30所示之碗盤照片（見本院卷2 第
31頁），其上印有系爭商標之城門圖樣，雖改將「小
南門」三字嵌於城門中，並於其下標有「福州傻瓜乾
麵」，然商標法並無禁止數商標併同使用，且原告雖
將系爭商標之城門與文字以上述方式合併標示，然標
示位置均在同一內容物上，實質上並未變更系爭商標
主要識別之特徵影響，可認原告有使用系爭商標之事
實，並未逾越同一性範圍，佐以，依碗盤照片所示，
該碗盤已有相當長期使用之痕跡，應非臨訟偽造而成
，被告辯稱原告主張系爭商標係權利濫用云云，尚無
可採。
6.被告辯稱：被告作為知名之小南門傳統豆花之經營者
，就表彰其小吃、餐飲服務係源自於「小南門」此一
事實，讓相關消費者知道此一餐飲服務，正是知名、
源於小南門附近經營三十年，具有口碑、信譽的被告
所經營之店面，正符合前開商標法第36條第1 項第1款
所定之「符合商業交易習慣之誠實信用方法」云云（
見本院卷4 第91-93 頁）。惟查，被告公司各分店商
標實際使用情形，係以408 號商標作為商標使用，而
非單純以408 號商標之小南門圖樣（即附圖5-7 ）作
為商標使用，其中「小南門」雖屬地名，然既非系爭
商品或服務之產地，亦非作為商品本身之說明，自難
認此非作為商標之使用，自與商標法第36條第1 項第1
款所定要件未合。又按，「商標須依法申請註冊後，
始得主張商標權之保護（參商標法第2 條規定），換
言之，我國商標法係採『先申請註冊原則』，先申請
註冊之商標縱使不具高度著名性或為相關消費者所普
遍知悉，先商標權人仍得依法主張權利。原判決認為
系爭商標雖申請註冊在後，惟因系爭商標藉由廣告行
銷等措施，較諸據以核駁商標廣為我國相關消費者熟
悉，是以系爭商標更應獲得保護云云，明顯違反我國
商標法先申請註冊原則之規定，適用法律自有不當。
又原判決上開論述，學說稱之為『反向混淆誤認』，
亦即後商標因較諸前商標廣為消費者所知悉，消費者
反而誤以為前商標係仿冒後商標，或誤認為前商標與
後商標係來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存
在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。惟正因為
前、後商標易使消費者誤以為兩者來自同一來源，或
誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或
其他類似關係，可知後商標之註冊確實有致消費者產
生混淆誤認之虞，依商標法『先申請註冊原則』，自
應保護註冊在先之前商標，而非後商標，此在其他比
較法例皆然。此一制度之另一目的，在於維護市場之
公平競爭，避免財力雄厚之企業藉由龐大之行銷能力
，巧取豪奪先註冊之商標」（最高行政法院105 年度
判字第465 號判決意旨參照）。可知，我國立法於價
值選擇上，係優先保護註冊在前之商標而非較為著名
之商標，故本件亦難僅憑被告為知名之小南門傳統豆
花之經營者，即認定其逾越408 號商標指定之豆花商
品而使用於系爭商品係「符合商業交易習慣之誠實信
用方法」。
7.被告有侵害系爭商標權之過失：
(1)按「商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，
得請求損害賠償」，商標法第69條第3 項定有明文
，是商標法第69條第3 項與民法第184 條第1 項前
段關於侵權行為之規定，均採過失責任主義，以行
為人之侵害行為具有故意或過失，為其成立要件之
一，而何謂故意或過失，民法並無明文，一般文獻
於解釋上，常依刑法有關規定說明之。所謂故意者
，係指行為人對於構成侵權之事實，明知並有意使
其發生者，或預見其發生而其發生並不違背其本意
。至於過失者，行為人雖非故意。但按其情節應注
意，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；
或雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識
之過失。又過失依其所欠缺之程度為標準，雖可分
為抽象輕過失（欠缺善良管理人注意義務）、具體
輕過失（欠缺應與處理自己事務同一注意義務）及
重大過失（顯然欠缺普通人之注意義務），然在侵
權行為方面，過失之有無，應以是否怠於善良管理
人之注意義務為斷，亦即行為人僅須有抽象輕過失
，即可成立。蓋以，侵權行為制度，既以填補被害
人經法律承認應受保護權利之損害為目的，並為維
持人類社會共同生活而設，是以民法上構成侵權行
為有責性之過失，當指未盡善良管理人之注意義務
（抽象輕過失）而言。而善良管理人之注意義務，
乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在
相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之
發生為準，行為人已否盡善良管理人之注意義務，
應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業
、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害
代價，而有所不同（最高法院93年度台上字第851號
、104 年度台上字第782 號判決意旨參照）。至於
商標侵權事件，法律雖無明文規定，惟製造商或競
爭同業與單純之通路商、零售商、偶然之販賣人等
，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相
同，應於個案事實，視行為人個別之營業項目、營
業規模、侵害行為之實際內容、商標普遍程度等情
形，以判斷行為人有無注意義務之違反。
(2)被告固抗辯：被告以使用其自行建立長達三十年之
商標識別為目的，即欠缺侵害系爭商標權之主觀故
意或過失之要件，自不構成商標權之侵害云云（見
本院卷4 第95-97 頁）。惟查，商標註冊有其公示
性及公告性，系爭商標早於85年12月16日、87年1月
16日及94年1 月16日註冊公告（見本院卷1 第21、
25、29頁），被告小南門食品公司固屬408 號商標
之商標權人，然408 號商標既未指定使用於系爭商
品上，其跨類使用於系爭商品或服務時，自應就是
否有侵害商標作最低限度之商標查證，倘未查證者
，自難謂無過失。...
2.被告抗辯：「小南門」作為一著名地標，本質即具有
不易使他人識別為商標之特殊性，任何人看到「小南
門」，必然係聯想該商家與「小南門」之地標有關，
而非與「原告」有關，為避免著名地標「小南門」遭
原告以其商標註冊不當獨占，而致使小南門週邊商家
均喪失其於餐飲服務描述其等係位於或源於小南門週
邊之公共利益，原告之請求為無理由云云（見本院卷3
第419-421 頁）。惟查，使用地理名稱作為標識申請
商標註冊，固涉及商標是否具有識別性之判斷，然系
爭商標具有識別性，已如前述，且系爭商標仍為合法
註冊商標，原告自得享有商標權利中之排除侵害請求
權，無所謂不當獨佔著名地標之情形，被告上開抗辯
，自無可採。」
智慧財產法院第三庭
法 官 張銘晃
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