(商標 廢止 變換商標) 「NITIAU」商標的商標權人實際使用時將「NITIAU」淡化，致與「N」商標有混淆誤認之虞，應予廢止。

最高行政法院108年度裁字第465號裁定(2019.03.14)

「四、惟查原判決理由已論明：(一)系爭商標係由粗黑字體之外文「 　　NITIAU」內嵌置於左右二邊之線條深淺設色不同之外文字母 　　「N」內所構成，且「N」字內之「NITIAU」外文清晰可辨。 　　惟依參加人廢止申請書所檢附上訴人授權佑盛鞋業股份有限 　　公司（下稱佑盛公司）使用系爭商標運動鞋商品之球鞋照片 　　、家樂福廣告宣傳單及其上系爭商標球鞋特寫、於家樂福購 　　買佑盛公司球鞋發票影本等證據資料可知，系爭商標實際使 　　用時，係將外文「NITIAU」以較細小字體內嵌於藍色或紫色 　　之外文字母「N」字所構成，「N」字左右二邊之線條並未呈 　　現顏色深淺不一之變化，且因「NITIAU」內嵌於藍色或紫色 　　之「N」字內，相關消費者於購買時施以通常之注意，不易 　　區辨「N」中嵌有「NITIAU」字樣，由於上訴人實際使用之 　　商標圖樣已變更系爭商標主要識別的特徵（包括明顯可見之 　　外文「NITIAU」及整體顏色深淺不同之配置），依社會一般 　　通念及消費者的認知，其實際使用之商標圖樣並無法使消費 　　者產生與系爭商標相同之印象，上訴人實際使用系爭商標時 　　，確有變換商標圖樣之情形，堪予認定。又上訴人將系爭商 　　標使用於各種色系之運動鞋商品，除了上訴人自行提出之紅 　　色運動鞋商品，係以白色「NITIAU」字樣內嵌於紅色「N」 　　字之外，其餘之商標圖樣多以細小黑色「NITIAU」字樣內嵌 　　於藍色或紫色之「N」字，一般消費者實不易區辨「NITIAU 　　」字樣，且「N」字左右二邊之線條並未呈現顏色深淺不一 　　之變化，上訴人實際使用之商標圖樣與註冊之商標圖樣已有 　　不同，已如前述，上訴人自不得僅憑其中一項紅色運動鞋商 　　品，以否認上訴人在其他色系運動鞋商品上，確有變換商標 　　圖樣之情事。(二)據以廢止商標係由大寫外文字母「N」加上 　　邊框之設計字所構成，與系爭商標變換使用之「N」設計字 　　圖樣相較，除前述較不明顯之「NITIAU」外文及線條細微外 　　，外觀上皆易予人突顯「N」字形之寓目印象，若將其標示 　　在相同或類似商品上，以具有普通知識經驗之消費者，於購 　　買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，可能會誤認二商 　　品來自同一來源或雖非同一但係有關聯之來源，應屬構成近 　　似之商標，且近似程度不低。系爭商標係指定使用於「鞋， 　　男鞋，女鞋，童鞋，嬰兒鞋，運動鞋，休閒鞋，皮鞋，布鞋 　　，涼鞋，拖鞋，雨鞋，木屐，滑雪鞋，鞋底，鞋墊，鞋面， 　　鞋跟，鞋舌」商品，與據以廢止商標指定使用之「運動用鞋 　　」商品相較，二者同屬鞋子等商品，在用途、功能、產製者 　　、行銷管道、銷售場所及消費族群等因素上具有共同或關聯 　　之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交 　　易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有 　　關聯之來源，應屬構成同一或高度類似之商品。又參加人所 　　販售之運動鞋商品，亦有許多鞋款售價僅3、4百元，且系爭 　　商標及據以廢止商標均使用於運動鞋商品，二者之原材料、 　　產製者、行銷管道、消費族群等方面均高度重疊，系爭商標 　　實際使用於運動鞋商品之圖樣，與據以廢止商標同樣予人「 　　N」品牌之印象，自易使相關消費者產生混淆誤認之虞。上 　　訴人主張消費族群不同，並無誤認誤購之可能云云，實屬無 　　稽。據以廢止商標係由大寫外文字母「N」加上邊框之設計 　　字所構成，與所指定使用商品無直接或間接之關聯性，相關 　　消費者會直接將之視為表彰商品之標識，且參加人之「N」 　　系列商標經長期廣泛使用於運動鞋等商品，在國內外市場廣 　　為行銷，已具有高度之識別性，業經智慧財產法院104年度 　　民商上字第13號民事判決認定在案，足認據以廢止商標具有 　　高度之識別性，應受較大之保護。綜上，系爭商標實際變換 　　使用之圖樣，與據以廢止商標構成近似，且近似程度不低， 　　所指定使用之商品間存在同一或高度類似關係，且據以廢止 　　商標具有高度之識別性等因素判斷，上訴人變換後之商標圖 　　樣，有致相關消費者誤認與據以廢止商標所提供之商品為同 　　一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關 　　係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。(三)上 　　訴人雖援引臺灣士林地方法院103年度聲判字第17號聲請交 　　付審判之刑事裁定見解，認為系爭商標註冊後之實際使用態 　　樣與據以廢止商標近似程度甚低，無致消費者混淆誤認之虞 　　云云。惟該案臺灣士林地方檢察署102年度偵字第1923號不 　　起訴處分書，係以被告黃俊雄即佑盛公司負責人已取得本件 　　系爭商標權人（即上訴人）授權使用系爭商標，故無侵害參 　　加人之據以廢止商標的商標權之行為，而為不起訴之處分， 　　並未就本件爭執之系爭商標有無商標法第63條第1項第1款之 　　情事，加以判斷。且該違反商標權法之刑事案件所為之事實 　　上認定，亦難拘束原審，上訴人無從執上開刑事聲請交付審 　　判裁定之見解，作為有利之論據等語，即已詳述其判斷之理 　　由，並就上訴人之主張，何以不足採，分別指駁甚明。觀諸 　　前開上訴意旨無非重述其在原審主張之歧異見解，對原審取 　　捨證據、認定事實之職權行使，任加指摘違誤，並就原判決 　　已論斷者，泛言其未論斷，而未具體表明原判決究竟有如何 　　合於不適用法規、適用不當，或行政訴訟法第243條第2項所 　　列各款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體 　　之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。」
　　　　　　　　　　最高行政法院第四庭 　　　　　　　　　　　　審判長法官　鄭　小　康 　　　　　　　　　　　　　　　法官　劉　介　中 　　　　　　　　　　　　　　　法官　帥　嘉　寶 　　　　　　　　　　　　　　　法官　林　樹　埔 　　　　　　　　　　　　　　　法官　林　文　舟