(商標 廢止 三年未使用) Angelina：商標權人只提出商標使用於「蛋糕」的證據，並未提出使用於「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包」的使用證據。商標廢止的商品服務同一性概念，與混淆誤認之虞判斷的商品服務是否同一類似，標準不同。

最高行政法院108年度判字第133號判決(2019.03.22)

上　訴　人　法商安吉利娜股份有限公司 

上　訴　人　經濟部智慧財產局 （原審被告） 

被 上訴 人　七味之友有限公司 （原審原告）

 　　
主　文 

「原判決除撤銷訴願決定及原處分就如附圖一系爭商標指定於「蛋糕」商品部分暨該部分訴訟費用外，均廢棄，發回智慧財產法院 。」

被上訴人於民國82年12月6日以「Angelina設計圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第24類之「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕」商品...

(五)復按註冊商標實際使用的商品或服務，應與原註冊指定的商 　　品或服務一致。連續3年以上未使用註冊商標在指定的商品 　　或服務，又沒有正當事由，將構成商標法第63條第1項第2款 　　規定的廢止事由。另依同法條第4項規定，廢止事由僅存在 　　於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之 　　商品或服務廢止其註冊。商標法第63條上開規定所指商標有 　　無使用或其使用是否構成廢止事由，是針對註冊的商標及其 　　指定的商品或服務而言。從法條規定之文義解釋上，上開規 　　定並無申請註冊（或有效性爭議之異議評定事由相同）之第 　　30條第1項第10款或商標權侵害之構成要件上有「類似」商 　　品或服務（商標法第68條第2、3款）之字句，但該商標法第 　　63條規定並無「類似」商品之文字，其認定實際使用的商品 　　或服務範圍，應特別留意實際使用的商品或服務範圍是否與 　　註冊指定的商品或服務相符合，而非誤引「類似」商品或服 　　務之字句。

另從商標侵權與維權使用之本質上而言，商標的使用同一性，是屬於商標維權使用的概念範疇，必須按照社會一般通念還是認為兩者為相同商標，而維持商標與指定使用的商品或服務間的同一連結關係，才能認為具有使用同一性；但商品或服務類似致混淆誤認之虞，屬於商標侵權使用的概念範疇，不限同一商品或服務，包括類似商品或服務；此在侵權保護商標權人方面，不得不採商標的權利範圍有所 擴張方式，以求周全保護，若在商標維權使用同一性的概念加以擴張，將使商標權利大幅擴大，不僅缺乏法律依據，也 　　將不當排擠他人的運用未經註冊商標而為商業競爭的自由。 　　

總之，商品或服務是否類似是混淆誤認之虞因素之一，與商標法第63條規定之真正實際使用並非相同，經濟部頒註冊商標使用之注意事項3.2.2在舉例中誤引類似商品之文字，將導致觀念混淆，自非恰當。

同一性使用判斷標準應就商標實際使用時，二者商品或服務之內容、專業技術、用途、功能等等是否相同，在商業交易習慣上，一般公眾能否認定係相同商品或服務而定。另商品或服務係同類或同群組之總括概念，或類似商品或服務本質的總括概念者上位概念，而相對於上位概念之下位概念則為具體商品或服務，若使用具體下位概念商品或服務者，應認定使用於概括之上位概念商品或服務，但反之不得認係使用。如以上開該注意事項所舉例而言，化妝品為上位商品，粉餅則為下位具體商品，使用粉餅 得認定為使用於註冊之化妝品。又銀行服務為上位服務，而 使用於具體之信用卡發行服務，則得認定為使用。 　

(六)綜上所述，商標的使用同一性判斷與商標近似致混淆誤認之虞判斷，兩者判斷標準及法理基礎，各有不同。原判決就除撤銷訴願決定及原處分就如附圖一系爭商標指定於「蛋糕」商品部分暨該部分訴訟費用外，將兩者相提並論，自有違誤。上訴人據以指摘：「蛋糕」與「蜜餞、糖果、餅乾、乾點」，依社會通念，2商品並無上下位、包含、重疊或相當之關係，2商品之產製者、販賣者、行銷管道及消費群均不同，實非性質相同商品，實難認系爭商標若實際已使用於蛋糕商品，亦可認已使用於「蜜餞、糖果、餅乾、乾點」商品。至於「蛋糕」與「麵包」商品，雖產製者及行銷管道相同或高度重疊，但仍非同一商品，於指定商品時需分別指定，仍須分別使用系爭商標，且一般消費者亦可輕易分辨「蛋糕」及「麵包」2商品之差異，故系爭商標使用於「蛋糕」，並不當然可認為亦已使用於「麵包」，原判決不當擴張解釋，顯係對商標法第57條第4項規定之誤解，且未敘明其法律依據及法理基礎，顯有判決不備理由及認定事實違反經驗法則、論理法則之違背法令等語，自屬有理，且此部分之理由不備影響判決之結果，是本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決關於此部分廢棄，發回原審調查後，另為適法之裁判，爰判決如主文第一項所示。  

最高行政法院第四庭 　　　　　　　　　　　　

審判長法官　鄭　小　康 　　　　　　　　　　　　　　　

法官　林　文　舟 　　　　　　　　　　　　　　　

法官　帥　嘉　寶 　　　　　　　　　　　　　　　

法官　林　樹　埔 　　　　　　　　　　　　　　　

法官　劉　介　中