2019年4月21日 星期日

(商標 有識別性 先天識別性)「發財燒臘 FAT CHOI」商標具有識別性,應予註冊。



智慧財產法院 107年度行商訴字第47號行政判決(2019.03.27)

  主 文 訴願決定及原處分都撤銷。 被告應就原告第105051469 號商標申請案為准予註冊之審定。
被告智慧財產局的主張:
三、被告抗辯及聲明:  (一)系爭商標不具識別性:  1.商標法第29條第1 項第3 款所稱「商標僅由其他不具識別性   之標識所構成」,應指第1 、2 款情形以外,其他商標整體   僅由不具識別性標識所構成的情形,除商標由姓氏、非說明   性標語、裝飾圖案等不具識別性的標識所構成者外,應包括   商標由該等不具識別性標識與說明性標識、通用標章或名稱   等整體皆為不具識別性標識所構成的情形。而所謂「其他不   具識別性之標識」,例如習見的百年好合、早生貴子、事事   如意、大吉大利、招財進寶等祝賀語與吉祥語,或好人卡、   台客、夯、火紅、樂活(LOHAS )、KUSO、ORZ 等流行用語   ,依消費者的認知,或為通常祝福、祈福用語,或為流行新   概念,不會認為其為指示及區別商品或服務來源的識別標識   ,因此不具有識別性(「商標識別性審查基準」4.11.2參照   )。  2.系爭商標圖樣係僅由設計程度低之中文「發財燒臘」、及「   發財」音譯之外文「FAT CHOI」所構成,「發財」表示獲得   很多金錢之意,為工商業常用來得以使生意興隆、財源廣進   之吉利用語,整體「發財燒臘FAT CHOI」指定使用於「飲食   店;小吃店;伙食包辦;流動飲食攤;小吃攤;餐廳;複合   式餐廳」等服務,依現有商標審查標準為不具識別性的標識   ,不足以使該服務的相關消費者認識其為表彰服務來源的標   識,並得藉以與他人的服務相區別,有違商標法第29條第 1   項第3 款規定,自應駁回其商標註冊申請。

法院判決理由:
 (二)本件適用法律的解釋  1.商標只是由其他不具識別性的標識所構成,不得註冊,此為   不具識別性條款的明文規定。這是因為商標的基本核心功能   就是在使相關消費者能夠識別商標所代表的商品或服務來源   ,如果商標只是由不具識別性的標識所構成,就沒有辦法發   揮識別商品或服務來源的功能,自然就不應該給予商標註冊   。  2.基於以上認知,所謂「不具識別性」就必須是完全欠缺識別   商品或服務來源的功能。如果使用一般日常生活用語,而不   是使用新創語詞作為商標,除非其用語就是在描述指定使用   商品或服務的品質、用途、原料、產地或相關特定說明,或   者是指定商品、服務的通用標章、名稱(也就是商標法第29   條第1 項第2 、3 款的情形),以致不能發揮識別效果,否   則那也只是識別性比較低而已,並不能認為就不具識別性。  3.如果是將一般日常生活用語組合特定物品名稱、外文拼音,   並為組合之位置設計,這將使商標權利範圍侷限在此特定組   合,在此同時也將提升此特定組合的識別性,而與單純僅以   一般日常生活用語作為商標有所不同。這不但可以因此除去   將一般日常生活用語作為商標將會影響社會公眾日常生活的   疑慮,也將更能夠衡平保障商標權人對於商標選擇的安排,   以及社會大眾原本日常生活的正常秩序。畢竟商標註冊申請   的審查,其實同時也涉及到商業自由、以商標自我表現的言   論自由保護,法律因此對於商標不得註冊的事由,是採取負   面表列:只要沒有法定不得註冊事由,就應該准許商標申請   註冊(商標法第32條第1項規定參照)。  (三)系爭商標的識別性判別  1.系爭商標如本判決附圖所示,是由較大由上而下的「發財」   兩字,搭配較小由左至右的「燒臘」,以及英文拼音的「FA   T CHOI」所組成。其中「發財」雖然是一般日常生活用語,   而只有較低的識別性,但經以特定的位置排列,搭配「燒臘   」兩字的特定菜餚名稱,以及英文拼音的「FAT CHOI」;整   體而言,已經相較於單單使用「發財」兩字作為商標,有更   高的識別性。尤其在此組合中的「FAT CHOI」英文拼音,並   不是國人熟悉的「發財」國語譯音,也不是英文中的既有語   詞(FAT 雖在英文中有脂肪、肥胖的意思,但與CHOI連用,   並無既有意義),對於系爭商標與一般日常生活用語的區別   性已有大大的提升作用,根據前面我們對於適用法律的解釋   ,應該認為系爭商標已有識別性。  2.雖然被告引用其所發布的「商標識別性審查基準」第4.11.2   節的內容:習見的百年好合、早生貴子、事事如意、大吉大   利、招財進寶等祝賀語與吉祥語,或好人卡、台客、夯、火   紅、樂活(LOHAS )、KUSO、ORZ 等流行用語,依消費者的   認知,或為通常祝福、祈福用語,或為流行新概念,不會認   為其為指示及區別商品或服務來源的識別標識,不具有識別   性,並因此認為系爭商標的「發財」為工商業常用來得以使   生意興隆、財源廣進之吉利用語;整體而言,系爭商標使用   於「飲食店;小吃店、火石包辦;流動飲食攤;小吃攤;餐   廳;複合式餐廳」等服務,為不具識別性之標識(被告行政   訴訟答辯書第2-3 頁,本院卷第108-109 頁)。然而,系爭   商標並不是僅僅由「發財」兩字所組成,以「發財」為吉利   用語為由,忽視系爭商標另有其他中、英文字的排列組合,   直接就說系爭商標沒有識別性,我們認為過於武斷,而不可   採納。  3.據上,系爭商標並沒有不具識別性的情形。

          智慧財產法院第三庭              審判長法 官 蔡惠如                 法 官 伍偉華                 法 官 蔡志宏

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