＊＊＊(商標 著名商標 近似 混淆誤認之虞) TutorABC v. Tutor4U：原告的TutorABC為著名商標，且已取得使用多個Tutor系列商標，Tutor為原告商標之主要部分，被告為競爭同業，使用Tutor4U經營同一之線上英語教學服務，構成高度近似，有混淆誤認之虞，為侵害商標權之行為。

智慧財產法院 107 年民商上字第 1 號民事判決(2019.04.25)

上訴人即 被上訴人　麥奇數位股份有限公司
訴訟代理人　 張志朋律師
                      林佳瑩律師 　　

被上訴人即 上訴人　 空中美語文教事業股份有限公司

「五、本院之判斷：...
 (三)系爭「TutorABC」商標在線上英語教學領域為著名商標： 
1.商標法中有關「著名商標」之認定，應就個案情況，考量商 標識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度 、商標使用期間、範圍及地域、商標宣傳之期間、商標是否 申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、 商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認 定為著名之情形、商標之價值、其他足以認定著名商標之因 素等綜合判斷之。又在商標侵權事件中，著名商標之認定時 點，自應以侵權行為時間為認定。
2.麥奇公司於93年成立，為我國首間投入線上英文教學之企業 ，麥奇公司成立之iTutorGroup 集團，旗下有TutorABC（線 上英語教學網站）、TutorABCjr（線上兒童英語教學網站） 、TutorMing （線上華語教學網站）等品牌，於103 年獲得 國際級投資機構投資33億元、於104 年獲得投資66億元，公 司市值超越330 億元，表現深獲市場肯定。iTutorGroup 於 101 年獲美國雜誌《紅鯡魚》（RedHerring）評選為全球創 新100 強企業；於103 年獲中國最大電子商務集團阿里巴巴 、新加坡淡馬錫及啟明創投投資33億元；創辦人於104 年被 高盛集團選為當年全球百大魅力企業家（亞洲唯一入選企業 ）；於104 年獲新加坡政府投資公司、中俄基金、高盛、銀 翎資本投資66億元，在全球60個國家、80個城市擁有4,500 多位外籍顧問，近年已提供超過1,000 萬堂線上教育課程等 情，有麥奇公司登記資料影本、TutorABC、TutorABCjr及Tu torMing 網頁影本、iTutorGroup 集團網站網頁、相關新聞 報導附卷可參（見原審卷一第22至79頁）。麥奇公司陸續自 96年起在我國取得包括本件系爭「TutorABC」商標在內之Tu tor 系列註冊商標，均仍在權利期間內，且在世界各國，包 括中國、日本、韓國、美國，均取得Tutor 系列商標之註冊 ，麥奇公司之關係企業香港麥奇集團公司亦持續向經濟部智 慧財產局（下稱智慧局）申請Tutor 系列商標等情，有國內 外商標註冊證、申請中商標列表可按（見原審卷一第80至13 7 頁、第139 至140 頁），另本院102 年9 月26日102 年度 民商上字第3 號民事判決肯認本件系爭「TutorABC」商標為 著名商標（見原審卷一第182 至204 背頁），智慧局編製著 名商標名錄亦將「TutorABC」列為著名商標（見原審卷二第 112 頁）。再者，依本院102 年度民商上字第3 號判決記載 ，麥奇公司自公司設立起，每年均投入大量資金於商品廣告 ，於全國各大知名媒體今周刊、遠見雜誌、天下雜誌、商業 周刊及萬寶周刊等平面媒體雜誌，以及雅虎奇摩網站刊登廣 告，亦於台中及彰化地區設置巨幅看板，或於廣播節目中穿 插廣告，或於節目中接受主持人之專訪、散發DM等，服務客 戶數，已逾500 萬人次，曾獲經濟部工業局數位學習國家型 科技計畫「創新應用特優獎」與「學習網最佳案例優良獎」 、經濟部第八屆e-21大金網優質獎，參酌創市際公司於98年 之網路橫幅廣告投放狀況報告可知，線上學習網域類型係網 路橫幅廣告曝光量最高之產業，曝光率約96.72%，其中麥奇 公司名列98年網路廣告主排名第4 名，曝光量高達87.07%， 依據創市際公司於99年「線上學習網站使用狀況」報告可知 ，麥奇公司於99年在線上學習網站排名名列第2 名，亦僅次 於學承電腦等語（見原審卷一第194 背頁）。以上，自堪認 麥奇公司長期、不間斷地於我國投資龐大廣告費用，透過諸 多平面、電子媒體行銷，至遲於98年間，早已為「線上英語 教學領域」之「相關」消費者所熟知而已成為著名商標，且 至今仍因其持續大量使用而保持其著名性，然其著名性只在 「線上英語教學領域」，認未到達「一般」消費者均普遍認 知之著名程度。

(四)侵害商標權部分：...
按未經商標權人同意，為行銷目的，於同一或類似之商品或 服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤 認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3 款定有明文。 構成該款侵害商標權，指兩商標近似，並使用於同一或類似 之商品或服務，且有致相關消費者混淆誤認之虞者。又所謂 「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指行為人之商標有使 相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認 之虞而言。易言之，係指行為人之商標與註冊商標因相同或 構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認 兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為 同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在 關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判 斷兩商標有無混淆誤認之虞，得參酌：商標識別性之強弱 ；商標是否近似暨其近似之程度；商品、服務是否類似 暨其類似之程度；先權利人多角化經營之情形；實際混 淆誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之程度；被控 侵權商標之使用人是否善意；其他混淆誤認之因素等，綜 合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

 3.茲依上開因素審酌如下：

 (1)商標識別性之強弱：

識別性為商標指示商品或服務來源，並與他人的商品或服務 相區別的特性，故識別性的判斷必須以商標與指定商品或服 務間的關係為依據，不能脫離指定商品或服務單獨為之。商 標識別性有先天與後天之分，前者指商標本身所固有，無須 經由使用取得的識別能力；後天識別性則指標識原不具有識 別性，但經由在市場上之使用，其結果使相關消費者得以認 識其為商品或服務來源的標識，即具有商標識別性。先天識 別性的商標，依其識別性之強弱，可分為獨創性、任意性及 暗示性商標，至於不具先天識別性的描述性標識，指對於商 品或服務之品質、功用或其他有關的成分、產地的特性，作 直接、明顯描述的標識，例如「牛肉麵」使用於餐廳服務， 從競爭角度觀之，若其他競爭同業於交易過程中需要使用此 等標識的可能性相當高，若賦予一人排他專屬權，將影響市 場公平競爭，顯失公允，不應給予註冊。又以文字作為指示 及區別商品或服務來源的標識，是否具有識別性，取決於文 字的意義及其與指定商品或服務之間的關係，如「SCREENWI PE」為「SCREEN（螢幕）」及「WIPE（擦拭物）」的組合字 ，整體而言，並未產生「螢幕擦拭物」以外的其他意義，使 用於電視或電腦螢幕擦拭布商品，仍為商品的直接說明。然 而，依智慧局商標識別性審查基準2.2.1 所載，若該描述性 標識有證據證明取得後天識別性時，仍可取得註冊。

「Tutor 」為「家教」、「家庭教師」、「私人教師」之意 ，故系爭「TutorABC」商標依其字面意義雖有「家庭教師教 ABC 」、「英文家教」的意思，但與其所註冊指定之第35、 41、42類之廣告企劃、網路購物、各種書刊雜誌發行、代辦 遊學服務、唱片之製作、網站規劃建置、電腦硬體設備設計 等等（詳其註冊證所示），並無直接關聯性，又其指定使用 在第41類補習班、語文補習班、才藝補習班等教學服務領域 ，所謂的「補習班」無法直接理解為「家教」，又系爭「Tu torABC」商標使用在其所著名之線上英語教學領域，亦非直 接服務之描述，因為「Tutor 」（家教）依吾人通常之理解 ，指的是私人老師與學生在特定場所（老師到府，或學生至 老師家中），以1 對1 或1 對2 之方式進行教學，然麥奇公 司之線上英語教學服務，係以網路串聯教師與學員，使兩者 可在不同處所（甚至不同國家）即時互動學習，而「TutorA BC」提供之課程不只有1 對1 課程，還有1 對多之小團體班 ，及大講堂課程，此種學習方式與吾人所理解之「家教」不 同，尤其是小團體班及大講堂課程，無法稱之為「家教」， 此外，「TutorABC」課程不是只有「真人教學服務」，其線 上學習平台還有提供許多英語資源可以自行進行線上學習（ 見原審卷一第26頁），此更無法稱之為「家教」。因此，系 爭「TutorABC」商標使用於其所著名之「線上英語教學」服 務，仍必須運用一定程度的想像、思考，才能領會到若是選 擇「1 對1 」課程學習英文，形同聘請家庭教師到府教英文 ，由此可知，「TutorABC」並非對線上英語教學服務之服務 內容、提供方式、提供態樣的「直接描述說明」，而必須再 稍微的運用一下想像力才能領會，自堪認系爭「TutorABC」 商標應為暗示性商標，具有先天識別性，但先天識別性不像 獨創性標識這麼強。再者，系爭「TutorABC」商標經過麥奇 公司長期、大量、廣泛使用，已經在相關消費者間建立高度 的知名度，而成為著名商標，業如前述，因此其原本先天不 強的識別性，也因為後天行銷而建立起後天高度識別性。準 此，系爭「TutorABC」商標識別性極高，他人稍有攀附，即 可能引起相關消費者產生混淆誤認之虞。

(2)「Tutor4U 」商標與系爭「TutorABC」商標構成近似且近似 程度不低： 

按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商 標呈現在商品/ 服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂 為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係 認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/ 服務之消費者 關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分 ，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整 體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品 / 服務之消費者的整體印象。

系爭「TutorABC」商標（見附圖一），是由略經設計之橫書 英文「TutorABC」所構成，其中，附圖一編號1 「TutorABC 」之「Tutor 」設計為紅色，「ABC 」設計為深藍色；附圖 一編號2 「TutorABC」商標之英文字母「O 」設計為一右側 掛置單邊耳掛式耳機麥克風圖樣，英文字母「C 」設計為右 側缺口結合地球橢圓型圖樣，且整體字母為深藍色；附圖一 編號3 為未經設計的墨色英文字串「TutorABC」；附圖一編 號4 「TutorABC」商標之英文字母「O 」設計為一右側掛置 單邊耳掛式耳機麥克風圖樣，另在「TutorABC」下方置一極 小的英文字串「ENGLISH@NYTIME , ANYWHERE 」。由上可知 ，系爭「TutorABC」商標彼此間雖有細部設計之差異，但在 字母「O 」、「C 」所為之上開圖形設計，予人印象仍未逸 脫字母「O 」、「C 」之表示態樣，至於極小的「ENGLISH@ NYTIME , ANYWHERE 」英文字串因為字體過小，紅色、藍色 的設色差異也只是微小變化，都無法在消費者心中留下深刻 印象，因此系爭「TutorABC」商標，整體呈現在外予人之寓 目印象，應該都是可清晰辨認之「TutorABC」，又麥奇公司 以「Tutor 」為商標一部分申請了大量「Tutor 」系列商標 ，而形成「Tutor 」系列商標指向麥奇公司之印象，故相關 消費者見到系爭「TutorABC」商標，自然會以「Tutor 」作 為主要識別部分。

附圖二「Tutor4U 」商標，是由天空藍色字體之外文單字「 Tutor 」與黑色中文「空中家教」上下排列，右置黃橘色漸 層箭頭包圍深藍色「4U」所組成。其中「空中家教」經聲明 不專用，其占整體商標圖樣極小，無法發揮區辨商品服務來 源作用，相關消費者會對之施以較小之注意。又「Tutor4U 」商標並不是把「Tutor4U 」以一樣大小之文字商標方式呈 現，而是將「4U」以黃橘色箭頭包圍，使人一望即可見明顯 的「Tutor 」字樣。

系爭「TutorABC」商標與「Tutor4U 」商標相較，在外觀上 ，均有「Tutor 」字樣，且該「Tutor 」佔「TutorABC」及 「Tutor4U 」商標之比例均高達三分之二，僅「ABC 」與「 4U」之差異，而系爭「TutorABC」商標既以「Tutor 」作為 主要識別部分，「Tutor4U 」商標予人印象也因其商標設計 方式而使人明顯可見「Tutor 」字樣，則兩者在外觀上予人 視覺感受自然差異不大；在讀音上，兩商標之起首英文詞彙 皆為「Tutor 」，念讀均相同，而空中美語公司亦自陳「Tu tor4U 」之數字「4 」係取自「for 」之讀音之諧音文字， 「Tutor4U」之整體唸讀應為「Tutor for you 」（見原審卷 一第286 頁），則兩商標即使因有字尾「ABC 」與「4U」之 差異，然整體連貫唱呼差異性不大，是兩商標之讀音亦相彷 彿；就觀念而言，兩商標均有引人印象深刻的「Tutor 」， 系爭「TutorABC」商標傳達的觀念為「家庭教師教ABC 」、 「英文家教」的意思，而「Tutor4U 」之諧音傳達「家教只 為你」之意涵，觀念上有若干近似。據上，整體觀之，兩商 標無論在外觀、讀音、觀念均有相彷之處，於異時異地隔離 觀察或實際交易連貫唱呼之際，不易區辨，若標示在相同或 類似的服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異 地隔離觀察或於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來 自同一來源之系列服務，應屬構成近似之商標，且近似程度 不低。

空中美語公司雖辯稱：「Tutor 」為既有字彙，是教育服務 之說明，國內外業者多在第41類教育服務領域以「Tutor 」 作為商標一部分申請註冊，若肯認「Tutor 」為系爭「TutorABC」商標之主要部分，恐影響市場公平競爭秩序云云。然 查：

1.任何文字商標除非是獨創性商標，否則均係以既有字彙所 構成，所謂的任意性商標與暗示性商標，即是以既有字彙 ，依其所指定使用之商品或服務本身或其品質、功用、特 性等關聯性高低，而取得任意性商標或暗示性商標之保護 ，此類商標均具有先天識別性，更何況即使是不具先天識 別性之商標，也可以透過後天大量使用取得後天識別性， 此與該文字是否為既有字彙無關，因此，若以「Tutor 」 為常見單字或早就存在之字彙，即謂不具識別性、不可能 成為系爭「TutorABC」商標主要識別部分，顯過於速斷， 且與商標識別性之判斷標準有違。

 2.再者，系爭「TutorABC」商標雖有「英文家教」之意，然 使用在其所註冊之商品服務類別，或其所著名之線上英語 教學領域，應為具有先天識別性之暗示性商標，理由業經 本院詳為論述如前，依空中美語公司之網頁所示，其課程 亦有1 對1 家教班、1 至5 人小團體班及大講堂課程（見 本院卷一第340 、356 頁），「Tutor 」並非可用來直接 描述兩造之線上英語教學服務，若要描述此服務，應使用 「Live Online Interactive English/Language Instruc tion」而非「Tutor 」，且依麥奇公司所提競爭同業名單 （見本院卷三第105 至108 頁），可知市場上有許多從事 線上英文教學的業者均未使用Tutor 為品牌主要部分，如 EF英孚教育、Engoo 、MySkylines、Talxfun 等等，益證 Tutor 一詞並非為線上英語教學業者所普遍使用。另若干 在系爭「TutorABC」商標申請前使用「Tutor 」作為商標 一部分者（見原審卷一第333 至352 ），其或因註冊類別 與本件不同，或因後天識別性取得註冊，已如前述，且數 量不多，無法認為在系爭「TutorABC」商標申請註冊前， 「Tutor 」已被廣泛使用在類似領域，至於空中美語公司 另提出之國外諸多業者在第41類以Tutor 作為商標之一部 申請註冊之列表（見本院卷四第345 至357 頁），然商標 法採「屬地主義」，他國情形與我國無關，且上開所舉國 家人口數均遠遠大於我國，但註冊於第41類之以Tutor 為 部分之商標，卻低於麥奇公司在台灣已註冊和申請中之Tutor 系列商標數，益證麥奇公司之商標在我國確實已形成 Tutor 系列商標。

3.著名商標之形成，須要投入大量的金錢、精力與時間，因 此商標法對著名商標之保護，較一般註冊商標為大，當商 標已成為著名商標時，因為相關消費者對著名商標印象太 深，他人只要稍微攀附著名商標圖樣一部分，就容易使消 費者產生混淆誤認之虞。本件系爭「TutorABC」商標因麥 奇公司長期投入大量的行銷而成為著名商標，麥奇公司競 爭對手及相關消費者會以Tutor 稱呼TutorABC（見原審卷 一第218 至229 頁），如以「tutor 」為字串進行商標資 料檢索，姑且不論其所申請或註冊類別是否與線上英文語 言相關，可以發現在所有含有Tutor 之註冊商標當中，屬 麥奇公司所有者即佔一半以上，另在含有Tutor 之商標申 請案當中，有79% 為麥奇公司所申請（見本院卷三第185 至188 頁），線上英語教學業者如以tutor 為主要部分進 行商標申請，均在麥奇公司之後，其中如TutorWell 、iTutor已經被本院認定為侵害麥奇公司TutorABC商標，並經 撤銷商標權（見原審卷一第208 至217 頁、卷二第26至42 頁、本院卷三第23至43頁），可知麥奇公司積極申請並維 護之系列商標主要部分。麥奇公司至今不僅在我國之商標 布局已經形成Tutor 系列商標，即使以本件空中美語公司 開始侵權之時點101 年來看，麥奇公司當時亦已註冊系爭 「TutorABC」4 個商標及註冊第1355089 號「TutorMing 」商標、註冊第1467561 號「TutorABCjr」商標等共6 個 「Tutor 」系列商標，且也是101 年前唯一一個以「Tuto r 」作為系列商標之業者，商標權人投入大量金錢、時間 建立其商標知名度及識別性，本就是商標法要保護之對象 ，若任由競爭對手使用近似「TutorABC」之商標，攀附麥 奇公司商譽，不僅將使麥奇公司長期以來為了建立著名商 標所投注之心血被侵蝕，也會使相關消費者對商標所表彰 之服務來源產生混淆誤認，影響交易安全，也與商標法市 場公平競爭秩序之維護有違，反觀，空中美語公司不使用 「Tutor 」作為商標一部，仍可順利經營其線上英語教學 業務，此由其自承106 年11月底即停止使用「Tutor4U 」 商標及系爭網域名稱，但仍有經營線上英語教學服務即可 證，又其他業者亦多有未使用「Tutor 」作為商標一部分 而成功經營者，是兩相權衡之下，反而是不保障麥奇公司 「Tutor 」系列商標，讓消費者產生混淆誤認，才是影響 市場公平競爭秩序。因此空中美語公司上開主張，並不足 採。

 (3)商品、服務是否類似暨其類似之程度： 

系爭「TutorABC」商標指定使用於第35、41、42類服務，「 Tutor4U 」商標則使用於第41類服務，且兩造均自述實際從 事線上英語教學服務，及卷內諸多事證亦顯示兩商標確實經 使用於線上英語教學服務。故兩商標所指定使用之服務間， 應屬構成同一或高度類似之服務。

 (4)實際混淆誤認之情事：

麥奇公司主張空中美語公司使用「Tutor4U 」經營線上英語 教學等服務，已引發多數相關消費者混淆誤認一節，業據提 出相關公證資料為證（見原審卷一第254 至270 頁、卷二第 15至18頁、第103 至110 頁、本院卷二第497 至505 頁）， 詳為論述如後。

觀之原證20公證書錄音譯文所示：「來電者：你好，請問Tu torABC嗎？…來電者：你這裡不是TutorABC嗎？客服人員： 對，我們這邊是TutorABC，但是目前是查不到您女兒的資料 。…來電者：你們沒有這支電話？客服人員：我們是TutorA BC。來電者：跟Tutor4U 有沒有一樣？客服人員：我們這邊 是TutorABC哦。來電者：跟Tutor4U不是一樣？客服人員： 什麼？來電者：Tutor4U 啊。客服人員：不一樣、不一樣。 來電者：你有聽過4U嗎？Tutor4U 耶？客服人員：對，4U是 別家、別家課程，我們這邊是TutorABC。來電者：好，抱歉 、抱歉，打錯了。」（見原審卷一第14頁背面至15頁）；

原 證21公證書錄音譯文所示：「來電者：你好，不好意思，那 個我們想要退課程。…來電者：是付了、已經上了快一年了 吧。…來電者：你們是TutorABC、Tutor4U 嗎？客服人員： 不是，我們是TutorABC。」（見原審卷一第15頁）；

原證22 公證書錄音譯文所示：「來電者：你好，我是你們、那個Tu tor4U 的會員。…客服人員：這支電話沒有查到您的資料哦 ，您說您是在哪裡看到我們的訊息呢？…客服人員：不好意 思，我們這裡是TutorABC，您說您是我們的學員嗎？來電者 ：我是Tutor4U ，不是同一個嗎？客服人員：不好意思，我 們是不同的公司，您是看到我們在Facebook上的訊息來電的 是不是？來電者：對。客服人員：好，因為、您要不要再確 認一下他們的電話，因為這支是我們的客服專線。」（見原 審卷一第15頁），以上可知，確實有消費者將「Tutor4U 」 誤認為「TutorABC」。

105 年9 月間，有消費者劉○○向台北市政府申訴麥奇公司 消費爭議（見原審卷二第15至16頁台北市商業處函），劉○ ○為「Tutor4U 」之會員，有空中美語公司之發票可證（見 原審卷二第19頁），然其卻向台北市政府檢舉麥奇公司，依 原證30公證書麥奇公司客服電話錄音所示，第一、二段為麥 奇公司客服人員致電劉○○詢問上開消費爭議申訴事件，受 話者為劉○○之母，客服人員表示找不到劉○○會員資料， 其母提供其他行動電話號碼，但客服人員仍找不到會員資料 ，第三段錄音則是客服人員與劉○○之對話，客服人員稱： 「您好，我這邊是TutorABC客服中心…我們都查不到資訊… 」，劉○○回答：「怎麼可能」，經再提供電話查詢後仍查 不到，劉○○問：「你們那裡是空中美語嗎？」，客服人員 答：「不是，我們是TutorABC，我們是線上…」，劉○○； 「對阿，我的也是阿」，第四段錄音是麥奇公司再次致電劉 ○○，劉○○稱：「對，我要跟你說抱歉。」、「就是申訴 錯間了，我要申訴是Tutor4U …我媽要申訴Tutor4U 」（見 原審卷二第103 至110 頁），由上可知，確實有「Tutor4U 」消費者誤認為所購買之課程為「TutorABC」而向台北市政 府申訴麥奇公司。

此外，陳○○、林○○為「Tutor4U 」學員，此為空中美語 公司所不爭執（見本院卷三第53至54頁），其等於106 年5 月13日、107 年1 月29日因無法登入「TutorABC」網站而致 電麥奇公司客服請求協助，依公證書錄音譯文所示，其中陳 ○○與麥奇公司客服人員對話：「客服人員：一般劃位，Tu torABC。陳○○：對對對對，Tutor4U 啦。客服人員：哦？ 你是，Tutor4U ？陳○○：嗯。客服人員：你現在打到的是 TutorABC的客服耶。陳○○：真的假的？」，林○○與麥奇 公司客服人員對話顯示：「林○○：您好，我想請問一下那 個TutorABC他的網站是不是介面有換阿？客服人員：是，沒 有錯，我們換了快一年了。您本身是我們會員嗎？林○○： 對。客服：這支電話我查詢不到耶，您這邊是我們TutorABC 的會員嗎？林○○：對阿。客服人員：那您當時留下的電話 是這一支？林○○：嗯。請問Tutor4U 跟這個一樣嗎？客服 人員：不一樣喔。我們是不一樣的公司」（見本院卷二第49 7 至506 頁），益證「Tutor4U 」會員有誤認情事。

空中美語公司雖辯稱：原證20、30為學員家長並非「實際購 買人」而非「相關消費者」，該等家長認知錯誤不可作為混 淆誤認之證據，又劉○○有多次撥打空中美語公司客服之記 錄，卻於填寫消費爭議表時將企業名稱寫成麥奇公司，疑點 重重，陳○○曾致電與空中美語公司業務員聯絡退費事宜， 何以致電麥奇公司，顯違反常理，林○○因空中美語公司更 改網域名稱卻仍登入舊網址，其網路工具使用錯誤與商標混 淆誤認無關云云。然查，所謂的「相關消費者」並不限於「 實際購買者」，還包括「可能或潛在的購買者」，且由原證 20錄音譯文可知，原證20學員家長已說明：業務員張先生都 是對我，我跟張先生連絡很多次了，我是要調整課程跟費用 （見原審卷一第255 至257 頁），而由原證30學員劉○○母 親與麥奇公司客服人員之對話可知，劉○○為21歲，其母在 電話中曾詢問客服人員是否跟永豐銀行配合分期，並表示其 直接去查繳費單就知道劉○○是否為會員等語（見原審卷二 第104 背頁、第106 頁），佐以「TutorABC」提供之服務雖 為18歲以上成人美語課程，然其套裝課程之費用多為萬元起 跳，未必為18至20幾歲之人所能輕易負擔，衡諸常情該年齡 層之學員應有為數不少者是由家長出面購買課程，是學員家 長當然可能是「TutorABC」課程之相關消費者。再者，空中 美語公司並不爭執前揭公證書之真正（見原審卷二第117 頁 ），且該等電話錄音對話譯文完整，並均有消費者姓名、電 話等資料勾稽比對，卷內亦無證據顯示該等消費者是故意誣 陷空中美語公司，自堪信上開內容為真實，又縱使劉○○、 陳○○、林○○曾撥打或知悉空中美語公司客服電話，但在 在多數資訊併列之情形下，其等遇到問題需要排除時，仍檢 舉或致電麥奇公司，顯見確實有混淆誤認情事，是空中美語 公司上開置辯，均不足採。

空中美語公司又辯稱：上開案例僅有6 人，相較其會員人數 8,000 餘人僅占0.075%，不得以此極小比例就認定有相當數 量消費者受到混淆危險而有混淆誤認之虞云云。然，商標法 第68條第3 款僅須有致相關消費者產生混淆誤認「之虞」， 即構成商標權之侵害，而「實際混淆誤認之情事」僅為判斷 商標是否有混淆誤認之虞的8 項審酌因素之一，縱使麥奇公 司所能舉出的實際混淆案例占空中美語公司之會員人數比例 不高，但不代表再綜合審酌其他因素後，無法證明相關消費 者不會產生混淆誤認「之虞」，空中美語公司上開置辯，顯 係將兩者混為一談，自不足採。

(5)相關消費者對各商標熟悉之程度： 

系爭「TutorABC」商標註冊及使用日期遠早於「Tutor4U 」 商標，若單純以使用時間長短而言，依常情相關消費者自應 對註冊及使用在先的「TutorABC」商標較為熟悉，且「Tuto rABC」已成為著名商標，相關消費者對「TutorABC」商標當 有相當大之熟悉程度。 空中美語公司雖提出相關證據，主張「Tutor4U 」亦為著名 商標，相關消費者對於兩商標在市場併存已有相當熟悉云云 。然查，觀之空中美語公司所提之相關證據，其中，上證9 全台各級院校團體訂閱包括《English 4U活用空中美語》雜 誌在內之雜誌、叢書、數位學院等之資訊表（見本院卷一第 391 至498 頁）、上證15空中美語公司製作之英文教學節目 頻道播出時段表（見本院卷二第51頁）、上證16空中美語公 司於全國各級學校舉辦、協辦英語活動一覽表及活動照片（ 見本院卷二第53至100 頁）、上證18空中美語公司雜誌獲獎 或或推薦證明（見本院卷二第105 至118 頁）、上證19全國 公共圖書館共用資料庫及全國公務人員「E 等公務園」學習 網與空中美語公司之合作證明（見本院卷二第119 至130 頁 ），以上均為空中美語公司行銷其雜誌、書籍或英語廣播教 學節目之事蹟，其上並無「Tutor4U 」商標；上證17空中美 語公司參與展覽活動照片（見本院卷二第101 至104 頁）雖 可見「Tutor4U 」商標，但數量不多；上證20廣告費統計表 （見本院卷二第131 至139 頁）為空中美語公司片面製作， 且無法得知實際行銷之商標及方式為何，難以知悉其廣告成 效；上證21網路廣告整理表（見本院卷二第141 至237 頁） 及網頁截圖，有的未使用「Tutor4U 」商標，有使用者多僅 占網頁邊角小篇幅露出廣告，廣告效益不高；上證22廣告績 效表（見本院卷二第239 至272 頁），無法證明是行銷Tuto r4U ；上證23 Facebook 廣告帳戶操作績效表（見本院卷二 第273 至289 頁），為空中美語公司片面製作且無法知悉其 廣告內容為何；上證24雜誌刊登廣告整理表及雜誌廣告頁面 （見本院卷二第291 至427 頁），有的是在行銷空中美語公 司雜誌，並未使用「Tutor4U 」商標，且該等雜誌並非社會 大眾廣泛閱讀之雜誌，讀者數量尚難謂已達相關消費者廣泛 熟悉之標準。又依空中美語公司所提使用證據（見本院卷二 第145 至237 頁、第295 至427 頁），雖部分可見其使用「 Tutor4U 」商標時會併用「空中美語商標」、「AMC 商標」 及「空中美語文教事業股份有限公司」，但仍有許多是單獨 使用「Tutor4U 」商標，就算有併用，也多非緊鄰使用在「 Tutor4U 」旁，仍無法避免消費者產生混淆誤認之虞。此外 ，在商標侵權案件中常見使用近似他人著名商標圖樣，惟另 在旁邊附加自己其他商標或公司名稱之情形，例如使用他人 著名商標在皮包上，但也使用自己商標或公司名稱，本院向 來認為此無法作為該商標不會使相關消費者混淆誤認之證明 ，因為消費者仍會因商標近似而誤認為兩者存在關係企業、 授權關係、加盟關係或其他類似關係而言，是空中美語公司 上開主張，仍無法為有利於空中美語公司之認定。據上，本院認卷內證據不僅無法證明「Tutor4U」商標已達 著名程度，且亦無法證明相關消費者對「Tutor4U」商標已 有相當程度之熟悉而可以區辨與「TutorABC」為不同來源， 經兩相比較後，仍應認相關消費者對系爭「TutorABC」商標 較為熟悉，而應給予較大之保護。

(6)空中美語公司使用「Tutor4U 」商標並非善意：

空中美語公司自101年間始跨足從事線上英語教學服務，在 此之前，麥奇公司已註冊包含本件系爭「TutorABC」商標在 內的多個「Tutor 」系列商標，且已大量行銷使用，空中美 語公司對此應知之甚詳。而空中美語公司向來所使用者為以 「English 」為主體的「A+English 」、「English 4U」、 「English Digest」系列商標，其依據讀者不同程度，以「 English 」為主體，再加上「Digest」、「4U」、「A+」（ 見原審卷二第127 至132 頁），空中美語公司並自承於1999 年就申請網域名稱「english4u .net」作為官方網址，於20 02年申請網域名稱「english4u .com .tw」作為官方email 網址（見本院卷一第202 至203 頁），空中美語公司既然自 稱為「空中美語集團」，則於101 年跨足線上英語教學領域 時，何以不繼續沿用其成立30年來建立起之「English 」系 列商標，而採用與其毫無淵源之「Tutor 」詞彙？顯然空中 美語公司為快速進入線上英語教學領域，不無攀附系爭「Tu torABC」商標之意圖，是其使用「Tutor4U 」商標於線上英 語教學等服務難謂出於善意。

空中美語公司辯稱其為善意，無非係以：Tutor 為習見英文 字彙，在空中美語公司101 年申請使用Tutor4U 商標以前， 已有人以Tutor 作為商標之一部分並指定使用於第9 、16、 35、41類別；空中美語公司係於102 年7 月16日取得註冊商 標後，信賴主管機關而使用自己註冊商標；空中美語公司從 事英語教學服務已長達30幾年，信譽卓越，根本無需攀附「 TutorABC」商標等語，為其所憑主要論據。然查，空中美語 公司所舉絕大多數商標，包括iTutor、TKB TUTOR CUSTOMIZ ATIO及圖、eTutor、e-TUTOR 、BODY TUTOR、便利學習網Ha ndytutor及圖、TutorWell 、OLPCS Tutor 雲端家教、Logi c Tutor 及圖之申請日期，均在麥奇公司95年申請取得Tuto rABC商標之後（見原審卷一第333 、335 、336 、337 、34 2 、343 、344 、345 、346 、347 、349 至352 頁），至 於註冊在「TutorABC」前之商標，其中小家教Tuttorette係 註冊於第56類及錄音帶（見原審卷一第338 、339 頁），註 冊類別與「TutorABC」不同，My English Tutor係因後天識 別性而獲准註冊（見原審卷一第340 頁），均與本件系爭「 TutorABC」商標有別，況使用「Tutor 」作為商標一部分註 冊在系爭「TutorABC」商標之前者，數量不到10筆，顯見在 此之前，「Tutor 」並未廣泛作為商標一部分註冊在相類之 類別，亦可證明其並非競爭同業所必須使用到的文字，又空 中美語公司從事美語教學相關服務固已有30多年之久，但其 於101 年才進入線上英語教學領域，遠遠晚於麥奇公司，縱 使消費者信賴其英語雜誌、廣播教學品質，未必對其新跨入 之線上英語教學品質有信心，因為兩者為截然不同之學習方 式，而系爭「TutorABC」商標在101 年間早已成為著名商標 ，顯然空中美語公司為了迅速搶占線上語言學習市場，才使 用類似之商標。再者，我國商標法設有「異議」、「評定」 之公眾審查機制，藉以透過公眾參與使商標審查結果達到公 平正確之結果，故經過智慧局核准註冊之商標，日後仍隨時 可能因為公眾審查制度而遭撤銷，既然註冊取得之商標不擔 保無違反商標不得註冊事由，則商標權人當不得以「使用自 己註冊商標」為由主張並無攀附他人商標之惡意。因此，空 中美語公司上開主張，並不足採。

(7)先權利人多角化經營之情形： 

麥奇公司除了經營線上英語教學外，其領域亦擴及線上漢語 教學及數學教學，有麥奇公司官方網頁資料附卷可參（見原 審卷一第33頁），足見麥奇公司有多角化經營情事。 4.綜上，衡酌系爭「TutorABC」商標因麥奇公司長期、廣泛行 銷使用，在線上英語教學領域已成為著名商標，識別性極強 ，系爭「TutorABC」商標與「Tutor4U 」商標相較，兩者應 屬構成近似之商標且近似程度不低，兩商標所指定使用之服 務構成同一或高度類似，相關消費者對於系爭「TutorABC」 商標較為熟悉應給予較大之保護，空中美語公司使用「Tuto r4U 」商標並非出於善意，且依麥奇公司所提事證可證明有 實際混淆誤認情事，麥奇公司並有多角化經營情形，經綜合 審酌後，本院認為，空中美語公司使用「Tutor4U 」商標， 有致相關消費者誤認為與系爭「TutorABC」商標為同一商標 ，或極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商 品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關 係、加盟關係或其他類似關係，自有使相關消費者產生混淆 誤認之虞，而構成商標法第68條第3 款之侵害商標權。
 
 (六)損害賠償之計算：...
 按「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其 損害：二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者 不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入 為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五 百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總 價定賠償金額。」商標法第71條第1 項第2 、3 款定有明文 。再按，民事訴訟法第222 條第1 、2 項規定：「法院為判 決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判 斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。當事人已證明受 有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審 酌一切情況，依所得心證定其數額。」該條第2 項規定為89 年2 月9 日修正增訂，該增訂含有證明責任規範存在價值， 損害額證明極度困難時，法院基於全辯論意旨及調查證據結 果，仍不能獲得損害賠償額確信時，俾使權利容易實現，減 輕損害額證明之舉證責任（最高法院93年度台上字第2213號 民事裁判參見）。關於損害賠償之數額，固應視其實際所受 損害之程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額 有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴 訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院 應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體 權利與程序利益之保護（最高法院101 年度台上字第1452號 民事裁判參見）。麥奇公司主張依商標法第71條第1 項第2 、3 款規定計算損害，茲就其主張審酌如後。

3.有關第2款部分，麥奇公司主張，空中美語公司101年11月至 106 年12月Tutor4U 發票共457,061,489 元，因空中美語公 司至今未舉證成本及費用，故以上開全部收入作為所得利益 ，若適用民事訴訟法第222 條第2 項規定酌定賠償額，亦請 求以同業利潤標準之毛利率62% 或淨利率23% 推估其成本及 必要費用，無論以何者計算均已超出麥奇公司本件請求71,3 10,600元等語。然查，損害賠償之債，旨在填補損害，麥奇 公司上開計算方式，無論是採何種方式，均是將空中美語公 司「Tutor4U 」全部營運收入都當作是「侵害麥奇公司商標 權」所得利益，只不過是用毛利率或淨利率來作為成本或必 要費用之扣除標準而已，然而這樣的計算方式有違上開損害 填補原則。首先，麥奇公司雖提出事證證明確有消費者產生 混淆誤認，但麥奇公司並未證明其所舉的實際混淆誤認情事 對麥奇公司所造成的損害為多少，又空中美語公司使用「Tu tor4U 」商標或系爭網域名稱，雖會使相關消費者產生混淆 誤認之虞，這樣的「混淆誤認之虞」固然也會對麥奇公司造 成損害，但也未見麥奇公司對此種「侵害之虞」的損害額提 出證明，是其以空中美語公司之「Tutor4U 」營業收入當作 是侵害其商標權所得利益，尚嫌速斷。再者，空中美語公司 所使用之商標僅與麥奇公司商標構成近似，而非完全相同， 是空中美語公司學員因為「Tutor4U 」商標與系爭「TutorA BC」商標構成相同或近似，進而產生混淆誤認而使得本應向 麥奇公司購買課程者轉而向空中美語公司購買課程者，數量 為何，亦屬有疑。此外，本件所涉之服務性質與一般仿冒商 標商品性質不同，就一般商品而言，因為商標代表品質，所 以消費者會以商標決定是否購買商品，因此若因為混淆誤認 而購買到仿冒商標商品或近似商標商品，通常是在買回來使 用後品質不佳才發現誤購，此時，將仿冒商品之銷售額作為 是商標權人之損害額，這是合理的。然而，就線上語言教學 服務而言，其經營模式與一般商品消費模式不同，業者多會 提供試聽服務，且在提供試聽機會之前或之後，各家業者之 業務人員均會盡可能詳細地說明自家業者所提供服務之特色 及優勢，以爭取消費者之認同，各家業務人員此段行銷期間 所需花費之時間與精力，有長有短，而於此段行銷期間內， 消費者即有充分之時間去了解該業者之特色，進而更可比較 區別該業者與他家業者之不同優缺點，經過比較後，才會決 定是否向該業者購買，依上開模式觀之，縱使相關消費者因 為對商標之混淆誤認而增加接觸空中美語公司課程之機會， 然在申請試聽、與業務人員接觸、洽談課程規劃階段，應可 了解其所表彰之服務並非來自於麥奇公司，又縱使確實有消 費者第一次購買課程是因為誤認為空中美語公司所提供之服 務是來自於「TutorABC」，但此線上語言教學課程多會提供 退費機制，消費者發現品質不若其對「TutorABC」商標品質 之認知時，就會退費，又消費者在課程屆滿後是否會繼續購 買，更是取決於消費者對服務過程的滿意度，此時商標品牌 所占之因素又更微乎其微。此外，空中美語公司就其線上語 言教學業務，須建置其線上教學系統、設計課程、臨聘教師 、客服人員、教育訓練等等，以完善之服務來吸引消費者購 買及繼續購買課程，其營業額多寡，絕大多數是取決於教材 、師資、客服等軟實力，而不是單純僅靠其商標與系爭「Tu torABC」商標近似，即可直接獲得營業收入。基於上開理由 ，本院認為，麥奇公司無法證明空中美語公司就「Tutor4U 」發票計算所得之收入，都是因為其「Tutor4U 」商標與系 爭「TutorABC」商標相似而來，麥奇公司上開計算方式，顯 然認為「商標」對空中美語公司營業收入之貢獻度為百分之 百，此與本件所涉線上語言教學服務之性質不符，自不可採 。

4.有關第3 款規定，麥奇公司主張Tutor4U 學員超過1,500 人 ，故請求以「總價」即101 年11月至106 年12月Tutor4U 發 票計算為457,061,489 元，且此款不必扣除成本與必要費用 等語。然查，該款規定，係因冒用他人商標之商品，通常不 循正常商業機制銷售，其銷售之數量或被害人之損害難以計 算或證明，為減輕被害人之舉證責任，乃以侵害商標權商品 之零售單價倍數，作為損害賠償之計算基礎。本件「Tutor4 U 」商標是使用在線上語言教學服務上，其表彰之客體並非 特定商品之零售單價，與本款冒用他人商標商品之態樣不同 ，麥奇公司以本款計算損害賠償，亦不可採。

5.據上，本院認麥奇公司已證明受有損害，但無法證明其損害 額，自應由本院依民事訴訟法第222 條第2 項規定酌定其賠 償額。爰審酌空中美語公司本件侵權行為，將可能導致有相 關消費者因商標混淆誤認而誤購課程；相關消費者誤認「Tu tor4U 」與「TutorABC」有關，而增加相關消費者向空中美 語公司接洽課程之機會，使得麥奇公司之潛在客戶流失成為 空中美語公司客戶；至於尚未向兩造公司購買課程之潛在相 關消費者，也會因為對商標有混淆誤認之虞而使得麥奇公司 著名商標造成損害，空中美語公司亦因攀附麥奇公司商標而 獲得利益，然本件兩公司所提供之服務性質為線上語言教學 服務，依該產業之經營模式，商標所占消費者最終是否決定 購買課程之因素不高，且空中美語公司係正當經營業務，並 無以故意標榜為麥奇公司Tutor 集團方式欺騙消費者，復參 酌空中美語公司101 年11月至106 年12月Tutor4U 發票共45 7,061,489 元，此為兩造所不否認，若以麥奇公司主張之同 業利潤標準淨利23% 計算空中家教之利潤，計算所得為105, 124,142 元，但財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之 參考，其所訂利潤通常均偏高（最高法院107 年度台上字第 1038號判決意旨參照），然若以空中美語公司主張之「Tuto r4U 」占集團比例計算其利潤，計算結果為虧損，與其所提 之空中家教「102 年-105年成本費用統計總表」顯示空中家 教有獲利之情形不符（見本院二第131 至139 頁），又若以 空中美語公司之「全公司」營業所得稅申報書所載淨利率0. 33% 計算其「空中家教」之利潤，亦屬過低，是本院認「空 中家教」合理的利潤，應介於兩造所主張之間，然再考量商 標所占本件損害賠償額之貢獻，參酌兩公司之營業規模、營 業收入、系爭「TutorABC」商標在線上語言教學領域之著名 程度、空中美語公司侵權時間、侵害態樣等，經綜合審酌後 ，本院認本件空中美語公司侵害麥奇公司商標權之損害賠償 金額，以300 萬元為適當，麥奇公司逾此範圍之請求為無理 由，應予駁回。

 (八)請求將判決書部分內容登報部分：

 1.按民法第195條第1項規定：「不法侵害他人之身體、健康、 名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而 情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當 之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。 」而上開條文均屬被害人請求為回復信譽之處分，其方法及 範圍如何方為適當，法院應參酌被害人之請求及其身分、地 位、被害程度等各種情事而為裁量。且所謂適當之處分，應 係指該處分在客觀上足以回復被害人之信譽且屬必要者而言 （司法院釋字第656號解釋參照）。

2.麥奇公司主張系爭「TutorABC」商標為著名商標在市場上有 極高評價，空中美語公司以高度近似商標使用於相同服務， 且在網路上刊登惡意轉址廣告，復有多起空中美語公司之消 費者向麥奇公司申訴，甚至向台北市政府檢舉之實例，此等 嚴重混淆誤認情形非命刊登報紙無從回復其信譽云云。然查 ，空中美語公司長期從事廣播英語雜誌與教學事業，在一般 學習英語消費者間亦存有相當信譽，雖空中美語公司自101 年間起始跨足線上英語教學等業務，其使用「Tutor4U 」商 標行為，不無攀附系爭「TutorABC」商標之商譽，獲得經營 線上英語英學課程之商業利益，但麥奇公司與空中美語公司 就本件各自經營線上英語教學業務，二者所從事英語教學課 程服務之事業形象相同，亦無證據證明空中美語公司將「Tu tor4U 」商標使用在有損麥奇公司事業形象之其餘業務上， 在此情形下，實難認麥奇公司有何信譽受損可言。至於麥奇 公司上開所舉實際混淆誤認案例，相較於兩造會員人數來說 ，比例實在甚低，而消費糾紛在各個產業均有，依空中美語 公司所提證據，亦可知也有消費者對「TutorABC」之推銷方 式或線上英語教學服務不滿意（見本院卷二第31至49頁）， 此均為消費市場之常態，自難僅以單一之市政府檢舉、零星 之客訴個案，即認空中美語公司所提供之品質極差，嚴重影 響麥奇公司信譽。又依麥奇公司所提之公證書及影片雖可證 網路廣告有將「TutorABC」廣告不當連結至空中美語公司之 情形（見原審卷二第144 至164 頁），此亦為空中美語公司 所不爭執，但上開廣告係空中美語公司廣告代理商富創藍圖 股份有限公司（下稱富創公司）旗下站長所為，空中美語公 司並未指示、亦不知情，此有富創公司執行長之聲明書附卷 可參（見本院卷二第21頁），而空中美語公司於得知前開不 當轉址情事後，即以傳真方式要求富創公司於2016年12月20 日前完成修正（見原審卷三第25頁），嗣因富創公司未完成 修正，又於2017年1 月24日email 予富創公司請其儘快處理 ，並經富創公司回覆修正完成（見本院卷二第23頁），顯見 其於發現該等情事後已積極要求富創公司改正，考量在現代 商業分工細緻情形下，空中美語公司將廣告委由廣告商處理 ，自信任廣告商會妥善履行其契約義務，該不當轉址情事之 發生顯不可歸責於空中美語公司，自無法依此即認空中美語 公司有故意損害麥奇公司信譽之行為。據上，本院認麥奇公 司對於其信譽受有損害而有登報回復其信譽之必要乙節，舉 證尚有不足，其此部分之請求於法無據，不應准許。」

智慧財產法院第一庭  審判長法官李維心   法官陳忠行 　法官蔡如琪