(著作權 抄襲 實質近似 美術著作 語文著作 失權制裁 舉證責任) 蕭言中The Moment系列漫畫 v. 被告The Mouse系列漫畫：被告繪製的動物角色漫畫及文章遭抄襲，被告應負損害賠償責任。

#漫畫遭抄襲 #蕭言中

這個案子很有趣。

一審的時候，法官已經審理了很久，但 #被告直到言詞辯論前三天才請律師_當天才提出法律上的抗辯（這跟期末考當天前五分鐘才發現自己還躺在家裡床上差不多@@）。

因此，一審法院給予被告失權制裁（在權利上睡覺的人不予以保護），准許原告請求的損害賠償全部金額。

二審的時候，被告終於繼續委任律師處理。

就被告所提出法律上主張，一審法院給予失權制裁認為被告不能再提出，但二審法院認為被告還是可以提出。

原因並不是不應該給被告失權制裁，而是因為 #原告的舉證還有不夠的地方_所以法官應該闡明_如果原告還是舉證不足_舉證不足的地方還是應該敗訴。

「只有當原告之主張及提出之證據，已足使法院產生堅強之心證，確信其主張為真實者，此時被告未提出答辯，或遲延提出答辯，致有礙訴訟之終結者，法院依民事訴訟法第196 條等規定，處以 #失權效之制裁，始具有 #正當性。換言之，#本件縱使被告於第一審未提出答辯或遲延提出答辯_亦不因而免除原告就其訴訟上應負之舉證責任。」

「本院關於原審判決於當事人遲延提出攻擊防禦方法時，運用失權效制裁是否妥適之論述，係針對本件第一審程序具體個案情形所為之判斷， #並非認為當事人不遵守法院提出書狀之通知時_法院均不得以失權效加以制裁。」

所以這個案子法律上有趣的點在於 #失權制裁 #闡明權 #舉證責任 的訴訟法上問題。

二審法院還說：
「 （法院應該）發揮司法機關作為客觀中立裁判者之角色及功能，並兼顧實體正義及程序正義之實現。」所以應該闡明叫原告舉證。

但如果採取完全的 #當事人辯論主義（這蝦毀XD）的話，對於選擇在訴訟上睡覺的人，應該讓他繼續睡下去，法院有叫醒他的義務嗎？我的心裡還是有一點小小的疑惑。

至於對當事人有趣的點就是：
從這個案子可以看得出來 #請律師的重要性 還有 #早點請律師的重要性，其中一個被告少賠180萬，一個被告變成完全不用賠。

所以千萬不要在權利上睡覺！

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#雙方作品圖案
智慧財產法院107年度刑智上訴字第16號刑事判決(2018.12.26)https://ipcase.blogspot.com/2019/03/blog-post_26.html

#一審判決：
智慧財產法院106年度民著訴字第67號民事判決(2018.06.08)
https://ipcase.blogspot.com/2018/08/moment.html

#二審判決：
智慧財產法院107年度民著上字第13號民事判決(2019.05.09)
https://ipcase.blogspot.com/2019/05/moment-v-mouse.html

智慧財產法院107年度民著上字第13號民事判決(2019.05.09)
上　訴　人　賈O　　　　
畢O琴即天使對話企業社 被上訴人　　蕭言中　　

主文：

被告抄襲原告的美術著作和語文著作：

 「 3.再查，上訴人賈釗模仿被上訴人「The Moment」系列漫 畫所繪製之「The Mouse 」系列「貓」、「狗」、「馬 」動物漫畫，與被上訴人所創作之「The Moment」系列 動物漫畫相較，其「貓」、「狗」、「馬」之基本體態 構圖、整體輪廓之線條轉折方式、走向角度、大小幅度 及各部位比例等整體佈局構造，均甚相似，雖上訴人賈 釗所繪之其中2 幅「貓」圖添加了一對翅膀，惟其外觀 輪廓仍與被上訴人之「The Moment」系列十分相仿，上 訴人賈釗之「The Mouse 」系列「貓」、「狗」、「馬 」動物漫畫，與被上訴人所創作之「The Moment」系列 ，整體觀之，以一般理性閱聽大眾觀看二者所得之印象 ，應已達到「實質相似」之程度（見附圖一對照表）。 4.被上訴人之「彈指間的純粹」一文，與上訴人賈O之「 滑移間的創作」一文相較，被上訴人之「彈指間的純粹 」之內容為：「這是我（從事漫畫創作近三十載的漫畫 家）的第一次『接觸』。或者，我應該說是一種「邂逅 」也不為過吧…。一直迷戀筆墨交溶於紙張的自己在初 次碰觸到感應板以手紙遊走在看似冰冷的平板電腦上竟 也譜出了曲線迷人的樂章…彈指間，閃過心靈的微光瞬 間即興遊走成型，一幅幅肖像誕生在秒數之間。這種暢 快無以名狀，但來自一種純粹，一個簡單的靈魂。線條 可以很動人，簡潔可以很美。對於一個創作人來說，握
在手中的工具已不重要，隨其揮灑的恣意是最真的樂章 …。我不知道如何為這系列的畫作取名，但這將是我難 以忘懷的一次『偶遇』…也許我可以用『MOMENT』來定 義它，這將比較貼近一個漫畫家的靈魂…。2013.6某夜 ，蕭言中」。上訴人賈O之「滑移間的創作」之內容為 ：「這是我（從事創作近二十載的）的第一次『使用』 滑鼠移動創作。或者，應該說是一種『愛現』也不為過 吧…。畫家一直迷戀筆墨，讓我覺的沒突破感，所以利 用了紙張外的電腦當畫布，滑鼠當筆滑移遊走，看著自 己在初次以這樣方式畫出的作品真的很有趣，一幅幅誕 生我也認為創作是要這樣的，找出自己可以輕鬆用的一 種純粹來展演自己的作品是最重要的，對於一個創作人 來說握在手中的工具已不重要，隨其揮灑的恣意是最美 的自我…。這系列的作品我直接用『MOUSE 』來定義它 ，比較貼近我這一個創作的靈魂…。2015.6某清晨. ○ ○○」，兩則文章之結構、順序、用詞等表達方式十分 相似，雖然上訴人賈釗之表達較為淺顯直白，略欠通順 ，且其遣詞用字亦不如被上訴人之豐富細膩，惟二者均 係敘述作者以手指在平板上（或以滑鼠在電腦上）創作 動物系列漫畫之緣由及感想，且二篇文章表達、文末署 名等方式，具有一致性，整體觀之，一般理性閱聽大眾 觀看所得印象，會認為二者係出於同一作者之手筆，已 達到實質近似之程度（見附圖二對照表）」

被告侵害原告的著作人格權/姓名表示權：

「二、上訴人賈釗之行為是否侵害被上訴人之著作人格權？ (一)按著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時， 有表示其本名、別名或不具名之權利。著作人就其著作所生 之衍生著作，亦有相同之權利，著作權法第16條第1 項定有 明文。 (二)經查，上訴人賈釗未經被上訴人同意或授權，擅自摹仿系爭 美術著作、語文著作製成含有被控侵權漫畫、被控侵權文章 之文宣（原證6 ），其上標示上訴人之別名「○○○」，及 上訴人賈釗之照片，並未表示被上訴人之姓名；及將被控侵 權漫畫印製成可塗鴉著色餐巾紙（原證9 ）置於「塗鴉空間 」供客人使用，及發行藝術名人堂收藏卡（原證10），其上 亦僅有標示上訴人之別名「○○○」，並未表示被上訴人之 姓名，使他人誤以為上開被控侵權漫畫、被控侵權文章是上 訴人賈釗自己之創作，業已侵害被上訴人之姓名表示權。」

天使對話企業社是否為賈O的僱用人，而應負僱用人連帶賠償責任？

「三、上訴人O玉琴即天使對話企業社對於上訴人賈釗之行為，是 否應負僱用人連帶賠償責任，或共同侵權行為責任？ (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按，民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 （最高法院17年上字第917 號民事判例參照）。 (二)被上訴人雖主張，上訴人畢O琴僱用賈釗負責管理「○○○ ○○○○○○法國軟麵包專賣店」臉書粉絲專頁，二人之間 具有僱傭關係，上訴人畢玉琴未盡監督管理責任，依民法第 188 條規定，應就上訴人賈釗之侵權行為負連帶賠償責任云 云。惟為上訴人二人所否認，辯稱：上訴人畢O琴係委託上 訴人賈O行銷及管理「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣 店」臉書粉絲專頁，上訴人畢O琴每月支付上訴人賈O2 萬 元，二人之間並非僱傭關係而係委任關係，上訴人畢O琴對 於上訴人賈O並無指揮監督之關係等語。查被上訴人主張上 訴人畢O琴與賈O之間為僱傭關係一事，並未提出任何證據 以實其說，難認有合理之依據，且由原審卷內原證16之「○ ○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」粉絲專頁之貼文，即 本件侵權糾紛發生後「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣 店」官方所發表聲明：「…所有事件均為蕭言中與賈總監的

個人行為，賈總監只是本公司的咖啡總監，…」，及上訴人 賈釗之貼文：「各位，我是few ，這事件本來就只是我個人 跟蕭言中大師個人的事情，我對○○○○○○○○○而言只 是○○○○○○○○○的咖啡總監也算顧問啦，我因為有○ ○○○○○○○○的fb權限，所以我用○○○○○○○○○ 的fb做瑪黑咖啡館的宣傳…」（見原審卷第87-88 頁），均 表示上訴人賈釗僅係擔任「○○○○○○○○○法國軟麵包 專賣店」之「咖啡總監」或「顧問」，則上訴人賈釗究竟是 否為上訴人畢玉琴或其獨資商號「天使對話企業社」之受僱 人，及上訴人賈釗借用「○○○○○○○○○法國軟麵包專 賣店」之臉書來宣傳瑪黑咖啡館，是否為執行受僱人職務之 行為，顯有疑問。被上訴人又主張，縱認上訴人二人係委任 關係，惟上訴人畢O琴將其臉書帳號委由上訴人賈O管理， 上訴人賈O卻在該臉書帳號之網路空間中張貼侵害被上訴人 著作權之貼文，至少也可認為上訴人畢O琴有過失，依著作 權法第88條第1 項後段，應與上訴人賈釗負共同侵害著作權 之責任云云。惟按，所謂過失係指當事人應注意、能注意而 不注意，上訴人賈O係受上訴人畢O琴之委託行銷「○○○ ○○○○○○法國軟麵包專賣店」，上訴人賈O本身即有管 理、使用臉書粉絲專頁之權限，被上訴人並未舉證證明賈釗 之貼文須先經過上訴人畢O琴同意始得張貼於臉書，或上訴 人畢O琴有審查貼文內容之義務，亦未舉證證明上訴人畢O

琴對於上訴人賈O之貼文內容，是否明知或可得而知涉及侵 害他人著作權之情事，被上訴人主張上訴人畢O琴具有過失 ，應與上訴人賈釗負共同侵害著作權之責任，亦不足採信。 至於本件侵權爭議發生之後，上訴人賈O與網友在「○○○ ○○○○○○法國軟麵包專賣店」臉書論戰，乃屬上訴人賈 O個人為自己辯解之行為，尚不能據以推認上訴人畢O琴對 於本件侵權行為，具有故意或過失，被上訴人主張上訴人畢 O琴應與上訴人賈O負共同侵害著作權之責任，不足採信。」

原告可以請求被告賠償多少錢？

「 (三)關於被上訴人得請求之損害賠償金額，被上訴人於108 年3 月6 日準備程序，自承被上訴人從未將系爭美術著作授權他 人使用（見本院卷第261 頁），亦未提出曾授權語文著作之 相關資料，故系爭美術著作、語文著作並無實際授權之價格 可資參酌，被上訴人雖主張，其為知名漫畫家，創作已達30 餘年，其多年累積之名聲享譽海外，可取得之通常授權金均 高達百萬元，諸如101 年5 月及11月，北京東城區旅遊委員 會邀請被上訴人針對「2012皇城文化國際旅遊節」設計3 個 角色與周邊產品授權，授權金額共計人民幣46萬2 千元（被 上證8 ：2012皇城文化國際旅遊節漫「話」東城項目合作協 議節本。被上證9 ：2012皇城文化節主題漫畫人物衍展設計 合作協議節本）（見本院卷第191-205 頁），103 年9 月25 日授權韓國○○○○○○○影業香港製作公司進行「笨賊一 籮筐」電影改編，授權金額為人民幣125 萬元（被上證10系 列漫畫「笨賊一籮筐」電影改編權與拍攝權授權合同節本， 見本院卷第207-213 頁）。惟查，被上證8 係被上訴人特別 為2012皇城文化國際旅遊節漫「話」東城項目創作3 個主題 漫畫人物（沙燕兒、京姐妞兒、小胖兒），收取之費用為人 民幣23萬元，該費用包含漫畫卡通造型設計費、漫畫內容創

作費、采風文字、圖片創作費、活動出場費及其他工作勞務 費用等（見該合作協議第3 頁第5 條合作費用說明）；被上 證9 係就上開主題漫畫人物授權衍展性使用，收取之費用為 人民幣23萬2 千元。被上證10為被上訴人著名之漫畫「笨賊 一籮筐」系列作品共5 部（「偷天陷阱」、「天下烏賊」、 「津津樂盜」、「忙裡偷錢」、「趁熱打劫」）之全球範圍 的影視版權的獨家代理權（見該合同第一頁「鑒于」1.，見 第2 頁授權標的）。本院認為被上證8 、9 之創作係被上訴 人特別為了北京2012皇城文化國際旅遊節之大型活動所創作 之主題漫畫人物，且係作為商業使用，而被上證10係被上訴 人著名之漫畫「笨賊一籮筐」系列作品中之5 部作品授權「 全球範圍」的「影視版權」的「獨家代理權」，而系爭美術 著作為被上訴人於102 年8 月首次嘗試以手指在平板電腦上 創作動物角色漫畫作品，與被上訴人特別為了商業用途所創 作之作品或先前已廣為人知且繪畫技法已達到純熟之作品， 在性質上有所不同，且被上證10之授權標的有5 部作品，授 權之範圍為全球獨家代理，與本件被控侵權漫畫及文章僅張 貼在「○○○—瑪黑品牌行銷顧問中心」、「○○○○○○ ○○○法國軟麵包專賣店」臉書粉絲專頁，其使用範圍之大 小亦有不同，故被上證8 、9 、10尚不得作為計算系爭美術 著作受侵害之損害賠償額的依據。被上訴人又主張，藝術名

人堂收藏卡每張售價5,000 元，且上訴人自承已售出200 份 云云（見原審卷第154 頁），惟查，依原證10「塗鴉空間」 臉書記載：購買藝術名人堂收藏卡一張5,000 元，可以於一 個月內至塗鴉空間及新光三越小西門瑪黑藝術咖啡館喝法式 頂級有機咖啡系列不用錢，且不限杯數，且一次可招待三位 朋友來喝，也不限次數無限品嚐」，足見購買該卡之價格係 包含持卡人加上3 位隨行人員可於一個月內不限次數享用咖 啡之附加價值，並非該卡本身之價值即為5,000 元，故亦不 得以藝術名人堂收藏卡之售價作為計算本件侵害著作權之損 害賠償額的依據。 (四)本件上訴人賈釗侵害著作財產權部分，被上訴人已證明其受 有損害，惟不易證明其實際損害額，被上訴人依著作權法第 88條第3 項規定，請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以 上一百萬元以下酌定賠償額，應屬可採。又上開規定係指侵 害一件著作之情形而言，如侵害多件著作，應分別計算損害 賠償額，自不待言。上訴人賈O侵害著作人格權部分，亦由 本院參酌卷內相關事證，酌定適當之非財產上損害賠償金額 。爰審酌：被上訴人為知名之漫畫家，創作漫畫之經歷已達 30餘年，創作之「童年短路」、「笨賊一籮筐」、「整型BA R 」等系列作品在臺灣及中國大陸廣受好評，並多次舉辦漫 畫作品展，其漫畫作品亦授權於各種商業上使用，包括改編 為電影等，具有相當之商業上價值（見原證1 被上訴人簡歷 、原證2 北京個展簡介、原證3 蕭言中的漫畫藝術簡報資料

、被上證8 、9 、10漫畫作品授權資料）；上訴人賈O雖因 與被上訴人洽談合作開設「卡通咖啡館」，而取得系爭美術 著作電子檔，惟被上訴人並未授權上訴人賈O可任意使用系 爭美術著作，且被上訴人嗣後已退出合作，上訴人賈釗竟於 合作結束後，未經被上訴人之同意，擅自仿作系爭美術著作 、語文著作，重製為「The Mouse 」系列漫畫及「滑移間的 創作」短文，並署名自己的別名「Few 」，張貼於「○○○ —瑪黑品牌行銷顧問中心」臉書粉絲專頁，並分享至「○○ ○○○○○○○法國軟麵包專賣店」臉書粉絲專頁，使他人 誤以為「The Mouse 」系列漫畫及「滑移間的創作」短文為 上訴人賈釗之創作，上訴人賈釗並將「The Mouse 」系列漫 畫印製為餐巾紙、藝術名人堂收藏卡等散布於公眾，並將系 爭美術著作置放於「塗鴉空間」書店公開展示，以行銷與「 卡通咖啡館」無關之「瑪黑咖啡館」、「○○○○○○○○ ○法國軟麵包專賣店」、「塗鴉空間」等營業場所，經網友 發現後，仍拒不取下，且在「○○○○○○○○○法國軟麵 包專賣店」粉絲專頁發表：「抱歉我是重新畫的有手稿，我 在用滑鼠畫的，我又不直接拿來用，這也是我的作品，要懂 一下，謝謝哦」；「大師還不會自己用電腦做圖吧，我是有 差的好嗎？」（見原審卷第59頁）；「知道了啦，我是要等 新聞再大一點，我再紅一點，我才要爆料一些資訊的…我從 沒否認過我是模仿蕭老師的」（見原審卷第85頁）等公然藐 視被上訴人之著作權之貼文，態度不佳，且迄本件言詞辯論 終結前，均矢口否認侵害行為，未與被上訴人達成和解或賠

償其損害，侵害情節非輕；又上訴人賈O侵害著作之數量為 3 件美術著作、1 件語文著作；被上訴人苦心創作遭上訴人 賈釗擅自剽竊並僭稱為著作人，所受到精神上之不安及痛苦 ，兩造之身分、地位、資力等一切情狀，認為上訴人賈釗侵 害系爭美術著作之損害賠償以100 萬元為適當（著作財產權 60萬元，著作人格權40萬元），侵害系爭語文著作之損害賠 償以20萬元為適當（著作財產權10萬元，著作人格權10萬元 ），逾此範圍，則屬過高。」

失權效與舉證責任分配的關係：

「七、上訴人在原審遲延提出書狀答辯及第二審提出之答辯，是否

有失權效的適用？ (一)被上訴人雖主張，本件上訴人於原審時經本院通知，並諭知 失權效制裁後，上訴人仍置之不顧，未遵期提出答辯，迄本 件繫屬近一年後，始於原審言詞辯論終結當日及言辯終結當 日後爭執之，經原審判決認定發生失權效果，上訴人於上訴 後提出重申前開時點之主張，亦為逾時提出，依據民事訴訟 法第196 條、第276 條、第447 條，本院依法應不予審究云 云。 (二)經查，被上訴人在原審主張上訴人畢O琴與賈O之間係僱傭 關係，故上訴人畢O琴就上訴人賈釗侵害著作權之行為，依 民法第188 條規定，應負連帶損害賠償責任，並請求賠償30 0 萬元云云。惟依民事訴訟法第277 條之規定，被上訴人就 上開有利於己之事實，負有舉證之責任，如其提出之證據無 法使法院產生堅強之心證，確信其主張為真實者，即無法獲 得勝訴之判決。本件被上訴人對於其所主張上訴人畢O琴與 賈O之間為僱傭關係一節，並未提出任何證據證明，且由原 審卷內原證16之「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」 粉絲專頁，於本件侵權糾紛發生後「○○○○○○○○○」
官方所發表之聲明，及上訴人賈O之貼文，均表示上訴人賈 O僅係擔任「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」之「 咖啡總監」或「顧問」（見原審卷第87-88 頁），則上訴人 賈O與上訴人畢O琴或其獨資商號「天使對話企業社」之間 ，是否為僱傭關係，顯有疑問，已如前述（見前述理由三、 (二)）。再者，被上訴人於原審主張，上訴人未經被上訴人之 同意，擅自使用系爭美術著作及語文著作，致被上訴人受有 無法取得相關權利金之損害，依著作權法第88條第2 項第1 款，以被上訴人通常所能收取之權利金，計算其所受損害， 如法院認為無法證明損害數額，則請求依同條第3 項規定， 酌定適當之賠償金額，並請求上訴人應賠償著作財產權200 萬元，著作人格權100 萬元之金額云云。惟查，被上訴人在 原審並未提出其曾經將系爭美術著作、語文著作授權予第三 人資料，以證明其通常可收取之權利金為若干，縱使被上訴 人依著作權法第88條第3 項，請求法院酌定適當之損害賠償 額，亦應提出相關資料以供法院審酌，法院實無可能在無任 何參考資料之情況下，憑空酌定或全盤接受被上訴人主張之 賠償金額，否則可能會有判決不依據證據，或自由心證之行 使過於浮濫之問題。惟被上訴人於原審僅空泛稱：「原告本 身在大陸有著作將被改編成電影，約有八位數的收入，但證 據我們今日無法當庭提出」（見原審卷第153 頁），並無任 何具體資料可佐（且被上訴人自稱其授權金可達八位數收入
一事，與其在第二審程序提出之被上證8 至被上證10二件授 權案資料，被上訴人收取之授權金分別為人民幣46萬2 千元 及人民幣125 萬元之價格相較，具有相當之落差），被上訴 人請求上訴人應給付高達30 0萬元之賠償金，即屬僅有主張 ，而未盡舉證之責任。 (三)按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完 全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及 法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲 明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事 訴訟法第199 條第1 、2 項定有明文。又按，民事訴訟法第 199 條第2 項規定，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關 係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡 此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大 瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年台 上字第12號民事判例參照）。被上訴人於原審就其主張之重 要事實，即上訴人畢O琴與賈O之間是否為僱傭關係？及被 上訴人請求之300 萬元損害賠償金額是如何計算？均僅有主 張而無任何舉證，原審自應依法闡明並命被上訴人提出相關 之證據，以支持其主張，只有當被上訴人之主張及提出之證 據，已足使法院產生堅強之心證，確信其主張為真實者，此 時上訴人未提出答辯，或遲延提出答辯，致有礙訴訟之終結 者，法院依民事訴訟法第196 條等規定，處以失權效之制裁 ，始具有正當性。換言之，本件縱使上訴人於第一審未提出

答辯或遲延提出答辯，亦不因而免除被上訴人就其訴訟上應 負之舉證責任，法院仍應就被上訴人方面提出之主張及證據 綜合觀之，是否已達於使法院得到充分的心證之程度，始予 辯論終結，方屬符合民事訴訟法第199 條規定之意旨。 (四)本件第一審程序，經本院審查庭於106 年6 月9 日、同年9 月7 日二次發函通知上訴人二人提出答辯狀而未提出，嗣經 原審法官於106 年10月27日分受該案後，再於106 年10月31 日發函通知上訴人二人於15日內提出答辯狀，上訴人二人仍 未提出，嗣原審法官於106 年12月19日發函通知上訴人二人 應於7 日內具狀說明未提出之理由，上訴人二人仍未提出書 狀，原審法官於107 年1 月17日批示定期107 年4 月16日進 行言詞辯論，並通知兩造，如兩造對事實仍有爭執或證據聲 明，應於10日內具狀陳明，勿於言詞辯論期日提出，以避免 失權效果，上訴人二人仍未具狀，直至言詞辯論期日前3 日 之107 年4 月13日，上訴人共同訴訟代理人郭O泰律師具狀 到院，表示其甫受上訴人二人委任，資料尚有不足，請求予 其閱卷後表示意見，並改期進行言詞辯論（見原審卷第145 頁），原審法官批示：本件已踐行書狀先行程序，且安排之 辯論期日亦是供當事人為充足之準備，所請礙難照准，請如 期到庭辯論等語（見原審卷第145 頁書狀批示及第148 頁本 院公務電話記錄），嗣107 年4 月16日言詞辯論期日，上訴 人二人之訴訟代理人當庭提出答辯狀，抗辯上訴人畢O琴與 賈O之間為委任關係並非僱傭關係，被上訴人請求著作財產
權200 萬元及著作人格權100 萬元之賠償，並未提出任何證 據，無從評估是否合理等情。惟原審法官仍於107 年4 月16 日當日宣示言詞辯論終結，並定107 年6 月8 日宣判，嗣上 訴人畢玉琴於同日下午再具狀答辯稱：上訴人賈釗與被上訴 人之間有合作關係，上訴人賈釗並非伊之受僱人，被上訴人 並未舉證上訴人賈釗與伊之間有僱傭關係存在，被上訴人請 求其與上訴人賈釗連帶負責，顯無理由。上訴人賈釗亦於當 日晚間22時51分提出答辯狀，辯稱：否認被上訴人聲稱其歷 來授權契約之金額約為200 萬元，被上訴人應負舉證責任， 其所張貼之圖樣，均署名為「few 」，並未使用被上訴人之 中文姓名或其法文名字「Loic」，應不致對被上訴人造成非 財產上之損害，且被上訴人請求100 萬元過高等語。綜觀本 院上開通知內容及上訴人二人答辯情形，堪認上訴人二人未 遵守法院諭示之期限，遲延提出答辯，確有疏失，但被上訴 人方面，就其主張之事實亦有舉證不足之情形，原審法官除 通知上訴人二人應具狀答辯外，對於構成判決基礎之重要事 實及足以支持該事實成立之證據，如有不明暸或不完足之情 形，亦應適當地行使闡明權，命被上訴人為陳述及舉證，以 發揮司法機關作為客觀中立裁判者之角色及功能，並兼顧實 體正義及程序正義之實現。原審判決未慮及被上訴人對其主 張之事實有未盡舉證責任之情，且上訴人二人已在第一審言 詞辯論終結前，對於被上訴人主張之關鍵事實明白表示否認
，於原審法官宣示言詞辯論終結當日之下午、深夜，仍一再 具狀爭執，則原審在事實尚未釐清，判決之基礎尚未完備的 情況下，對於上訴人二人課以失權效之制裁，採信被上訴人 主張之事實，就被上訴人請求之金額亦全額照准，尚有未洽 。
(五)原審判決理由有未盡妥適之處： (1)原審判決於理由欄第【05】段認為：「原告主張賈釗侵害 其著作財產權，所造成之損害為200 萬元；侵害其著作人 格權，所造成之損害為100 萬元。被告就此爭執原告並未 為任何舉證，而不可採信」，惟查，被上訴人主張之損害 賠償金額是否有理，係由被上訴人負舉證之責任，法院應 依被上訴人提出之證據加以審酌認定，並非由上訴人負舉 證責任，原審判決此部分之見解，尚有不當。又原審判決 理由欄第【12】段認為：「反觀在原告部分，在被告當庭 提出有關損害賠償之質疑後，原告隨即表示：『事實上， 原告本身在大陸有著作將被改編成電影，約有八位數的收 入，但證據我們今日無法當庭提出。』（本院卷第153 頁 倒數第8-9 行）。由此可見，如果不給予被告失權制裁， 勢必要改定庭期，始能釐清原告所稱其著作相關授權所帶 來之收益。這表示容忍被告於言詞辯論時才臨時提出對於 原告所受損害賠償之爭執，將導致延滯訴訟之審結」。惟 查，被上訴人應對其主張之損害賠償金額是否正當，負舉
證之責任，上訴人二人抗辯被上訴人請求之損害賠償金額 過高，本屬行使其訴訟上抗辯之權利，被上訴人對於其得 向上訴人請求賠償300 萬元之舉證方法，如有不足，法院 應行使闡明權，命被上訴人補充提出相關證據，以釐清被 上訴人所稱其就系爭著作或類似著作之授權所可能取得之 收益為何，否則，被上訴人既無法證明其依著作權法第88 條第2 項第1 款規定計算之損害數額，法院如欲依據著作 權法第88條第3 項酌定適當之賠償金額，亦會發生困難。 原審判決認為如不給予上訴人失權制裁，法院勢必要改定 庭期，始能釐清被上訴人所稱其著作相關授權所帶來之收 益，將導致延滯訴訟之審結，而駁回上訴人二人之抗辯， 尚有未洽，蓋訴訟未能如期審結，係歸因於被上訴人舉證 不足，而非上訴人二人之抗辯，被上訴人本無從主張其享 有該次言詞辯論期日如期審結之法律上利益。 (2)原審判決理由欄第【18】段認為：「被告爭執其二人間是 委任關係，而非僱傭關係，此項爭執是言詞辯論中才臨時 提出，有給予失權制裁的必要」；理由欄第【19】段認為 ：「即使確定是委任關係，但畢O琴將其臉書帳號委由賈 釗管理，賈O卻在該臉書帳號之網路空間中張貼侵害原告 著作權之貼文，至少也可以認為畢O琴因過失而與賈釗有 共同侵害原告著作權之行為，亦應負連帶損害賠償責任。 所以不論有無失權制裁，畢O琴都應就賈釗管理『○○○
○○○○○法國軟麵包專賣店』臉書帳號之貼文行為，負 連帶損害賠償之責。但因其請求權基礎不同，且被告就委 任關係抗辯之主張，應給予失權制裁，所以此處應依民法 第188 條第1 項之僱用人責任判命畢玉琴應負連帶賠償之 責」。惟按，依民法第188 條第1 項規定：「受僱人因執 行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶 負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已 盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者， 僱用人不負賠償責任」。由於僱用人與受僱人之間具有上 下隸屬、指揮監督之關係，故原則上，被害人只要能證明 加害人為第三人之受僱人，則受僱人因執行職務侵害被害 人之權利時，其僱用人應與受僱人負連帶損害賠償責任， 除非僱用人能提出反證，證明其對受僱人之選任及監督並 未疏懈，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害時，僱用 人始得免除連帶賠償責任。而委任關係之委任人與受任人 之間，並不具有上下隸屬、指揮監督之關係，故受任人處 理委任事務侵害他人權利時，委任人並無須與受任人連帶 負損害賠償責任，除非被害人能舉證證明委任人有故意或 過失與受任人共同實施侵權行為，委任人始須負連帶賠償 責任，而此等事實應由被害人負舉證之責任，故在僱傭關 係與委任關係下之侵權行為，負擔舉證責任之人，有所不 同。就
本件而言，上訴人二人之間如係僱傭關係，且上訴人賈O 係因執行職務而侵害被上訴人之著作權，依法上訴人畢O 琴即應與上訴人賈釗負連帶損害賠償責任，上訴人畢O琴 如欲免除其責任，須提出反證，證明其對受僱人之選任及 監督並未疏懈。反之，上訴人二人間如係委任關係，應由 被上訴人證明上訴人畢O琴就本件侵權行為具有故意或過 失，始可請求上訴人畢O琴應與上訴人賈O負連帶損害賠 償責任。本件被上訴人對於上訴人二人之間為僱傭關係一 事，負有舉證之責任，惟其並未提出證據證明，且上訴人 二人已於第一審言詞辯論終結前明確提出爭執，被上訴人 主張之事實基礎實無從建立，原審判決未慮及此，即給予 上訴人二人失權制裁，逕依民法第188 條第1 項規定命上 訴人畢O琴應與上訴人賈O連帶負責，自有未洽，原審判 決雖又認為，縱使上訴人二人之間是委任關係，惟上訴人 畢O琴將其「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」臉 書帳號委由賈O管理，賈O在該臉書中張貼侵害被上訴人 著作權之貼文，亦可認為上訴人畢O琴具有過失，而應與 賈O負共同侵害著作權之責任云云，然並未敘明其認定上 訴人畢玉琴有何違反注意義務而具有過失之理由，原審判 決認為不論有無失權制裁，上訴人畢O琴均應就賈釗在「 ○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」之貼文侵害被上 訴人之著作權的行為，負連帶損害賠償之責，與前述舉證
責任分配之原則，有所扞格，尚有不當。 (六)綜上所述，原審判決對於上訴人二人遲延提出攻擊防禦方法 之失權制裁，有所不當，且該等攻擊防禦方法在第一審已提 出，僅原審判決不予審酌，並非第二審才提出之新攻擊防禦 方法，自不受民事訴訟法第447 條規定之限制，被上訴人主 張，上訴人在原審遲延提出書狀答辯及第二審提出之答辯， 有失權效之適用，本院均不應予以審究，應駁回上訴人二人 之上訴云云，不足採信。 (七)本院關於原審判決於當事人遲延提出攻擊防禦方法時，運用 失權效制裁是否妥適之論述，係針對本件第一審程序具體個 案情形所為之判斷，並非認為當事人不遵守法院提出書狀之 通知時，法院均不得以失權效加以制裁。按民事訴訟之目的 ，在使民事上私權糾紛透過訴訟程序予以解決，使有爭執之 法律關係得以確定，權利受損害之人得到法律上適當之救濟 ，如何妥適運用民事訴訟法之相關規定，以達到兼顧實體正 義及程序正義之實現，有賴法院依個案之情形予以判斷，附 此敘明。」

　　　　　　　　　智慧財產法院第二庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　汪漢卿 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾啟謀 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　彭洪英