著作權(著作權 著作權人 二審逾時提出攻擊防禦方法 編輯著作 原創性 最低創作性) ELLIS KIDS v. RUBY KIDS課本：法院認為，原告不能在二審提出新的攻擊防禦方法（一審主張自己是共有，二審主張自己是獨有），也不能由事後觀察認為過於簡易而認為編輯著作欠缺最低創作性。本件原告的課本雖然是依據軟體生成，但原告的課本有重新編排彙編，具備「編輯著作」的「原創性」。

原告一審勝訴，卻在二審更換訴訟代理人，變更攻擊防禦方法。
法院認為，原告在二審提出與一審相互矛盾不能併存的攻擊防禦方法，應予駁回。

智慧財產法院103年度民著上字第27號民事判決（2016.2.25）

一、龍行科技公司不得於第二審提出新攻擊防禦方法：

(一)按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、或如不許其提出顯 失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項前設有規定。前開第3 款所定之「第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者」，係指當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻 擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一 審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴 ，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就 該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出 其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證 據上之評價。」；又「如不許其提出顯失公平者」，亦係因 「審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體 情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者， 應例外准許當事人提出之」（參立法理由）。

次按「（民事訴訟法第447 條第1 項）規定係以89年2 月9 日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序 ，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該『原則上准許新攻防方法，例外限制』之制度，修正為『原則上限制新攻防方法，例外准許』之『嚴格限制之續審制』 或『改良式之續審制』或『接近事後審制』，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益。」（最高法院99年度台上字第947 號判決參照）。因此，民事訴訟法之修正原則，係對於當事人於第二審提出之 新攻擊防禦方法作出相關之限制，當事人不得於第二審程序 任意提出新攻擊防禦方法，以維護他造之程序利益。 

 (二)本件龍行科技公司於第二審變更其於原審之主張，改稱其受 美國ELLIS 公司授權編輯ELLIS KIDS課本，並自始取得著作權，與龍行文化公司及培生公司無涉云云，並以龍行科技公司與美國ELLIS 公司於94年9 月10 日簽訂之「銷售代理合約」、95年6 月6 日ELLIS 公司寄予龍行科技公司負責人陳O良之電子郵件紀錄、電子郵件紀錄、編務會議紀錄、校對一覽表、吳美容97年3 月20 日未離職前電子郵件紀錄及僱用游○○等12人 之聘用契約書為證。

 (三)然查： 　

1.龍行科技公司於原審起訴主張：係由龍行文化公司與培生公司簽訂龍行契約，龍行文化公司獨力花費超過1 千萬元 費用將系爭軟體轉換及改編成紙本教材成為系爭課本，雙 方各有著作財產權二分之一，系爭課本符合著作權法第7 條所定之編輯著作要件，具有創作性；龍行文化公司已將 系爭課本應有部分二分之一轉讓予龍行科技公司，則龍行科技公司系爭課本及搭配該課本之ELLIS KIDS測驗本擁有 全部編輯著作及二分之一翻譯著作之著作財產權等語，嗣於於爭點整理狀中亦為相同之 陳述，不爭執龍行文化公司與培生共有系爭課本二分之一 著作財產權等語。 

 2.系爭龍行契約於96年6 月簽訂，其第1 條「著作物與翻譯 著作物」約定「(一)甲方（指培生公司）授與乙方（指龍行 文化公司）獨家將附件所示之著作物（下稱本約著作）製 作成英語著作物（以下簡稱本約譯作）之權。」、第2 條 約定「(一)乙方應將本約附件及補附件及補充附件所列之每 件本約著作翻譯成本約譯作，並就每件本約著作製成電子 檔案..」、第3條 約定「(一)甲方應於乙方交付經甲方認可 之本約譯作電子檔案及依市場需要提出訂單後壹個月內依 本約附件（或補充附件）之約定完成本約著作之印刷與裝 訂，因此所生之印刷及裝訂等費均由甲方獨自負擔。」。雙方訂約後，因龍行科技 公司積欠培生公司貨款1,937,952 元，經培生公司對龍行 科技公司聲請法院強制執行，復因龍行科技公司未經培生 公司同意，擅自將系爭ELLIS KIDS課本擅自更改書名為 ELLIS ESSENTIALS ， 違反前開契約約定，有培生公司提 出之臺灣桃園地方法債權憑證及培生公司委託律師寄送之 存證信函可證。 3.龍行科技公司與龍行文化公司為關係企業，龍行文化公司 簽訂龍行契約時負責人為邢○○，龍行科技公司負責人為 陳憲良，兩人為夫妻關係，而龍行文化公司現負責人為陳 ○○，其與陳憲良為父子關係，業據龍行科技公司於原審 起訴狀附表二陳明在卷。龍行科技 公司登記址為「桃園縣中壢市○○路○○○號13樓之5 」 ，有公司登記資料可按與龍行文化 公司簽訂上述龍行契約時在契約上註明之住址相同。

 (四)依上事證，龍行科技公司於起訴時即主張系爭課本為編輯與翻譯著作，其著作權人係由龍行文化公司與培生公司共有等情，於上訴時始改稱係龍行科技公司自行負擔費用，自行召 募員工製作系爭課本，培生公司非系爭課本著作人，其於第 二審之陳述係將原所主張系爭課本為共有關係，變更為自己 獨有系爭課本著作財產權，其後之變更主張自屬提出新的攻擊方法。

又龍行文化公司與龍行科技公司為關係企業，各公 司負責人為夫妻關係，兩公司營業址相同；雖其提出召募員 工製作系爭課本之證據，但其對龍行文化公司人員與龍行科 技公司人員之區隔為何，並未提出任何證明，既有上開龍行 契約與銷售代理合約訂立，亦可解釋為以龍行文化公司簽訂 龍行契約，取得系爭軟體編輯與翻譯製作系爭課本後，再交 由龍行文化公司與培生公司共有系爭課本著作財產權；龍行 科技公司既在起訴狀為上述陳述，是故原判決按其起訴主張 認龍行文化公司與培生公司為共同著作權人，應有部分各為二分之一，並無評價錯誤可言。 

 (五)又龍行科技公司於第二審提出上述龍上證2 、4 、6 、16、 21等新攻擊防禦方法之事證，以證明其始為系爭ELLIS 課本 之著作權人，培生公司未參與該課本製作非著作權人等情， 此類證據例如龍上證2 之「銷售代理合約」、龍上證4 之與 美國ELLIS 公司往來之電子郵件紀錄等，然龍行科技公司於 原審即自承與美國ELLIS 公司於95年間就經銷系爭軟體事宜 簽約；前開龍上證2 之銷售代理合約，其內容為龍行科技公司為美國ELLIS 公司 之在台代理商，與授權龍行科技公司製作ELLIS KIDS課本無 關；而龍上證4 則係一位Lori Beckwith 與龍行文化公司邢 ○○、Shiann-Liang Chern間電子郵件，然Lori Beckwith 非美國ELLIS 公司負責人，不能代表該公司為任何授權，且 郵件內容係敘述，關於龍行科技公司與美國ELLIS 公司就衍 生產品代理銷售條件磋商，美國ELLIS 公司同意龍行科技公 司在台灣和中國大陸地區銷售該產品，而美國ELLIS 公司永 久享有該產品之權利等語，是不能證明美國ELLIS 公司授權 龍行科技公司；又其提出之其他證據雖證明龍行科技公司人 員有參與製作系爭ELLIS 課本之編務事宜，然依前開龍行契 約內容，可知龍行文化公司需取得培生公司授權，始有系爭 軟體而翻譯成紙本著作物，因之，無培生公司授權使用此軟 體，則龍行文化公司無權翻譯並製作系爭課本銷售，否則龍 行科技公司如自美國ELLIS 公司取得授權，其可自行授權龍 行文化公司，又何須龍行文化公司與培生公司另簽龍行契約 。因之，不許龍行公司提出上述新攻擊防禦方法與證據，亦 無顯失公平情事。綜上，龍行科技公司於第二審程序變更主 張，謂其自己始為系爭課本之著作權人云云，與其在原審之 主張為相互矛盾不能並存，不符合民事訴訟法第447 條第1 項第3 款及第6 款規定，是龍行科技公司於第二審程序不得 提出新攻擊防禦方法。

 (六)龍行科技公司謂其起訴狀雖載有系爭ELLIS KIDS課本為龍行 文化公司與培生公司共有著作權，惟其亦於起訴狀載龍行科 技公司研發完整紙本教材等語，既有此差異，原審即應以其 陳述有不明瞭或不完足向兩造闡明，其未行使此義務，訴訟程序有瑕疵云云，又龍行科技公司負責人陳O良於本院準備 程序時陳述：培生公司與龍行文化公司訂立的是出版權合約 ，二分之一是出版權的二分之一，並非包括所有的著作權概 念在內云云。惟按當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述，又攻擊或防禦方法，除別 有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時 期提出之，民事訴訟法第195 條第1 項、第196 條第1 項分 別定有明文，故當事人就其主張之事實及證據有真實、完全及適時之提出之義務。

然如前所述，龍行科技公司起訴狀與 爭點整理狀均表示龍行文化公司與培生公司共有著作權，而 龍行契約前言亦已註明「緣甲方（指培生公司）與乙方（指 龍行文化公司）擬合作將甲方擁有著作財產權之特定英語教 學軟體交由乙方製作為英語著作物共同在中華民國台灣地區 出版。為此，基於上述事實及相互承諾，雙方同意以下條款 ：..」等語，事證明顯，自無其所謂 之陳述事實不明瞭或不完足情事，龍行契約亦無出版權之記 載，基此，龍行科技公司於第二審翻異其在第一審所主張之 事實，已違反上開民事訴訟法所定之當事人促進訴訟義務甚明，其上述主張，殊不可取。

二、龍行科技公司於第二審不得再主張ELLIS KIDS測驗卷著作權 受侵害：

 (一)按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變 更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之 主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及 證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或 一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在 同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭 者，即屬之（最高法院95年台上字第1573號判決參照）。又訴訟標的之捨棄或請求之捨棄，係在聲明存在之情形下，就 為訴訟標的之法律關係，自為拋棄其主張，與將當時所為權 利保護之請求撤回者有別，請求之捨棄通常係對「訴訟標的 」為之，請求之撤回則對「應受判決事項之聲明」為之（最 高法院97年度台抗字第19號裁定參照）。又依民事訴訟法第 244 條第1 項第2 款規定，當事人表明之訴訟標的須與原因 事實相結合，故判斷訴訟標的時，須結合原因事而為觀察。 

 (二)龍行科技公司於第二審主張：系爭ELLIS KIDS測驗卷係搭配 系爭課本課程內容，該測驗卷係依課本改作，其於原審已有 請求判決之主張，然原審未予判決，亦未就其有無主張部分 行使闡明權，原判決有誤，故於第二審再行主張云云。

 (三)惟查：1.龍行科技公司負責人陳憲良於原審102 年7 月24日準備程 　序期日當庭表示不就ELLIS KIDS測驗卷部分主張等語。 2.原審於102 年11月19日準備程序詢問兩造本件送請鑑定內 容，兩造均同意以系爭課本（K1至K4）的資料選擇與編輯 有無原創性及徐薇公司製作之系爭Ruby課本（K1至K4）與 系爭課本是否構成實質近似等情，原審亦以上開問題函請交通大學科技法律研究所鑑定，而該所僅就系爭課本有無原創性 與系爭Ruby課本及系爭課本是否實質近似部分分鑑定，並未對系爭ELLIS KIDS測驗卷部分作鑑定，有鑑定報告可按 。

 3.龍行科技公司訴訟代理人於原審判決前即103 年9 月29日 具狀陳報龍行科技公司僅主張「就ELLIS KIDS課本K1至K4 具編輯著作之原創性而具有著作權法第7 條規定之編輯著 作1/2 著作財產權」等語。 

 (四)依上述事證可知，龍行科技公司負責人陳O良於原審已表示 不再主張ELLIS KIDS測驗卷部分之主張，則就此部分原因事 實之訴訟標的法律關係，拋棄其主張。龍行科技公司於第二 審程序因訴訟代理人更換，復再主張系爭ELLIS KIDS測驗卷 部分涉有抄襲，顯係追加其主張，然因原審已向兩造確認範 圍，鑑定人亦按龍行科技公司所同意鑑定部分鑑定，龍行科 技公司又於第二審程序再反覆就ELLIS KIDS測驗卷部分追加 主張，已難認與其原審之主張具有同一性或一體性，此追加 請求部分無從再利用兩造已同意鑑定之鑑定報告、調查事實 與證據，是故龍行科技公司於第二審程序就ELLIS KIDS測驗 卷部分追加主張，其基礎事實已不具有同一性，其不得於本件追加ELLIS KIDS測驗卷之請求。其謂原審未予判決云云，亦不可取。...

三、系爭ELLIS KIDS課本具編輯著作原創性，龍行科技公司享有二分之一之編輯著作財產權： 

(一)系爭課本具原創性為著作權法所保護之編輯著作： 　　

1.按就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作保護之；編輯著作之保護，對其所收編著作之著作權不生影響，著作權法第7 條定有明文。次按「編輯著作，必須就資料之選擇及編排，能表現一定程度之創意及作者之個性者，始足當之，若僅辛勤收集事實，而就資料之選擇、編排欠缺創作性時，即令投入相當時間、費用，自難謂係編輯著作享有著作權。」（最高法院91年度台上字 第940 號判決參照）。依此，編輯著作須經過選擇及編排 資料，該選擇及編排之資料呈現或表達出作者在思想上或 感情上一定程度之獨特性及個性。....... 

3.次查系爭課本具有編輯著作之最低程度原創性，業據原審囑託交通大學科技法律所作成鑑定報告可按。

系爭課本源自於系爭軟體，其課文排序方式，從內容觀察是以難易方式進行編排，先教導一些比較簡 單的句型與字母，最後教導A 到Z （Lesson7 ）的字母與 相關關鍵字（Lesson8 ）。英文課文教學排列方式，通常會由簡單至困難，以此方式排列並不具原創性，惟系爭軟體截圖畫面觀之，其區分為單字與閱讀兩部分，其中單字分為9 個單元，閱讀亦分為9 個單元，然系爭課本採分冊方式，將同一課課文分兩部分， 即生字（K1與K2）和閱讀（K3和K4），此編排方式與其來 源之系爭ELLIS 軟體不同，而將系爭ELLIS 軟體編排書籍方式之選擇甚多，未必以同一方式呈現。又系爭課本為配合我國學期制，除單字與閱讀分開編輯外，將上開軟體之 18個單分成4 冊，規劃於4 個學期中完成；又系爭課本非將系爭軟體複製成紙本形式，而係選取系爭軟體部分圖形素材，加入自創之新圖樣、版型、文字等內容彙整編排而 成，此有臺北地檢署檢察事務官製作之勘驗筆錄可按 ，另以本判決附表第1 、3 頁為例，系爭軟體有各類人物 呈現，經系爭課本就系爭軟體呈現之內容選擇後加以編排 ，即呈現如附表第2 、4 頁所示之情形，第4 頁並增加時鐘於各單獨畫面，故系爭課本素材雖源自系爭軟體，然仍 經選擇及編排。基此，系爭著作就選取系爭軟體資料，加以編排所呈現之表達形式，表現出作者思想上或感情上之 獨特性及個性，而具有原創性；而培生公司與黃嫻於原審 對於系爭著作具有原創性一節，並不爭執，是足認系爭著作屬著作權法第7 條所保護之編 輯著作。 　 

4.徐薇公司雖稱：系爭課本分冊方式與系爭軟體並無不同，雖系爭課本將課程編為四冊，係受限於系爭軟體內容及我 國學期制之結果，此種編排方式非出自於獨特巧思，不足 以達到作者個性或獨特性程度，又系爭課本所使用之圖片係擷取系爭軟體頁面，將擷取圖片集中在一頁，或人物左右相反、姿勢稍有細微不同，多加了時鐘等，就整體而言與系爭軟體相同，自無原創性等語。

培生公司亦稱：原審鑑定報告肯定系爭課本的資料選擇與編輯具有原創性，但依著作權法第7 條第1 項明定須 同時兼具資料的選擇及編排，故選擇及編排二者都要具有創作性，才能成為編輯著作，鑑定報告以系爭課本編輯方具有原創性作出資料選擇與編輯具原創性結論，顯有瑕疵 等語。

惟編輯著作係為保護選擇及編排之創作性，所編輯之內容，原不以著作為限，尚可包括其他非為著作之資料，尤以科技進步，儲存資訊方法遽增，對資料編輯自有保護之必要，著作權法第7 條始將原定「文字、語言著述或其翻譯」修正為「資料」，以擴 大其保護範圍（參立法理由），因之，編輯著作保護範圍擴大，就資料之選擇與編排方式甚多，如對於資料選擇與編排可表現出其一定程度之創意及作者之個性，即應認屬編輯著作。

本件系爭課本內容之資料雖來自系爭軟體，但如何使其符合中文教學之用，如何使其適合兒童需要，仍由系爭課本之作者選擇系爭軟體資料內容而定，不能由事 後觀察即率認其因過於簡易而不具編輯著作所需之最低創作性，因此，徐薇公司與培生公司上述辯解，尚不足採。