上 訴 人 琦玉國際有限公司
被 上訴 人 洪O琪
上列當事人間請求公平交易法損害賠償等事件，上訴人對於中華
民國111年3月24日智慧財產及商業法院第二審更審判決（109年度民公上更㈠字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人（原告）請求命被上訴人（被告）不得使用或主張如附表所示商標之商標權（「XYZ」）之變更之訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回智慧財產及商業法院。
原判決關於駁回上訴人（原告）請求命被上訴人（被告）不得使用或主張如附表所示商標之商標權（「XYZ」）之變更之訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回智慧財產及商業法院。
其他上訴駁回。
理 由
本件上訴人（原告）於原審提起變更之訴，主張：
伊創立「K」、「K-SPORT」及「XYZ」品牌，用於汽車避震器等商品，在我國及國際間享有高知名度，於民國92年、95年以關係企業即訴外人服部汽車有限公司（下稱服部公司）名義申請註冊取得如原判決附表（下稱原附表）一、三所示我國「 K」商標（下稱原附表一商標）、「 XYZ」商標（下稱原附表三商標），及由伊臺灣區總代理商即訴外人長浜國際有限公司（下稱長浜公司）以原附表二所示未註冊「K-SPORT」商標（下稱原附表二商標）於雜誌刊登產品，積極以原附表一至三商標於網站、雜誌及參展行銷產品，且以「k-sportracing.com」作為企業集團之網域名稱（下稱系爭網域名稱）。
嗣服部公司將原附表三商標移轉予其股東即訴外人紀Ｏ誼，伊於102年間經紀Ｏ誼同意，依商標法第30條第1項第10款但書規定註冊取得原附表三商標。
被上訴人（被告）自94年起多次以其任負責人之 A&B Motorsport公司（下稱A&B公司）名義向伊（原告）買受避震器等產品，知悉伊使用上開商標，竟先後於101年間在澳洲申請取得附表所示註冊號0000000號「XYZ」商標（下稱附表商標），於102年在我國申請取得原附表六所示註冊號第00000000號「KS」商標（下稱原附表六商標），於103年在大陸地區申請取得原附表七所示註冊號00000000號「KS RACING」商標（下稱原附表七商標），均指定使用於避震器、汽車零組件等產品。A&B公司網站首頁有「K-SPORT」圖樣，其並宣稱「K-SPORT」為臺灣品牌，點選該圖樣後可連結至伊公司網站，該網站關於避震器之操作說明亦抄襲伊網站內容。
被上訴人攀附伊之知名度，誤導消費者，致消費者產生混淆誤認，影響我國市場交易秩序，構成公平交易法第25條（原規定於同法第24條，於104年2月4日時條次變更為第25條，條文內容相同）足以影響交易秩序之顯失公平行為，及故意以背於善良風俗方法加損害於他人之侵權行為等情，依公平交易法第29條、民法第184條第1項後段規定，求為命被上訴人不得直接、間接使用或向上訴人及為其製造、持有、陳列、販賣、輸出或輸入之汽車零件產品之人主張附表商標及原附表六、七商標之商標權之判決。
被上訴人（被告）則以：
原附表一、三商標屬服部公司所有，上訴人無從據以主張權利。附表商標及原附表六、七商標係伊依法申請取得，伊予以行使，乃合法之商業行為，依公平交易法第45條規定，無該法之適用。
伊就附表商標僅單純在澳洲註冊從未實際使用，原附表六、七商標與原附表一、二商標有顯著差異並不近似，伊之產品非以我國消費者為訴求對象，所經營之線上通路網站從未將產品販售或運送至我國境內，對我國市場交易秩序無影響，不構成不正當競爭行為，亦未構成侵權行為等語，資為抗辯。
原審以：
服部公司於92年10月、95年10月間於我國申請註冊取得原附表一、三商標，均指定使用於避震器及汽車零組件等商品，於102年間將原附表三商標移轉予其股東紀Ｏ誼；紀Ｏ誼於93年3月註冊系爭網域名稱，於104年12月4日及105年7月5日以個人或服部公司代表人之身分具狀聲明關於「K」、「K-SPORT 」、「XYZ 」之一切法律上權利（包括但不限於商標權等智慧財產權）自該權利取得日起移轉予上訴人。被上訴人為澳洲A&B公司代表人，其於101年、102年、103年間分別在澳洲、我國、大陸註冊取得附表商標及原附表六、七商標等情，為兩造所不爭執。
次查，上訴人係透過其關係企業服部公司及長浜公司註冊、使用原附表一至三所示商標，對該商標享有一定經濟利益。
然公平交易法第25條之適用範圍應以足以影響交易秩序為前提，判斷「足以影響交易秩序」，應考量整體交易秩序或影響將來潛在多數受害人，至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，不適用上開規定。
又所稱「顯失公平」，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易，「榨取他人努力成果」亦屬顯失公平行為類型，包含：
⒈攀附他人商譽：判斷是否為本條所保護之商譽，應考量該品牌是否「於市場上具有相當之知名度」，且市場上之相關業者或消費者會產生一定品質之聯想。
⒉高度抄襲：判斷高度抄襲，應綜合考量該項抄襲是否達「完全一致」或「高度近似」之程度；抄襲人所付出之努力成本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性；及遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及占有狀態。
⒊利用他人努力，推展自己商品或服務。倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該條規定之適用。
依上訴人（原告）出售「K SPORT」避震器予國外買家之買賣契約、出口報單及其國外參展照片，產品出貨地或參展地均在國外，出售數量或參展數不多；長浜公司於99年至102年期間僅在一本雜誌刊登原附表二商標產品之廣告，行銷情形不廣泛，依該公司與他人簽立之區域寄賣契約，無法知悉所出售商品是否有原附表一、二之商標，寄賣數量亦不多；訴外人台灣優路國際有限公司之智慧局處分書、訴願決定書，無法證明上訴人在我國有大量行銷使用原附表一、二商標；
上訴人（原告）於「k-sportracing.com」、「ks-race.com」網站上使用原附表一、二商標之產品僅零星數個，內容為英文，非以我國消費者為主要行銷對象，亦未證明消費者已可透過系爭網域名稱識別商品服務來源。其使用長浜公司之英文名之「K-SPORT RACING CO.,LTD」為交易之合約僅有一份，並無廣泛使用。
被上訴人（被告）註冊之原附表六、七商標與原附表一、二商標相較，字母數量有顯著差異，圖樣之設計、外觀、讀音亦不相同，消費者可區辨其不同，未達到完全一致或高度近似之程度；上訴人不否認被上訴人未在我國使用原附表六、七商標；A&B公司之線上通路網站雖有販售使用原附表六、七商標之產品，但該網站非以我國消費者為銷售對象或以將產品行銷我國市場為目的，縱我國消費者得在上開網站或ebay拍賣網站購得被上訴人之商品，或該網站另放置可連結至上訴人公司網站之連結，仍不構成攀附他人商譽或高度抄襲之顯失公平行為，遑論達於足以影響我國整體交易秩序之危險程度。
被上訴人（被告）僅在澳洲單純註冊附表商標，於國內、外均未使用，難認對於我國市場交易秩序有直接、實質且可合理預見影響之危險存在。消費者是否會誤認被上訴人在澳洲取得上訴人授權而經營附表商標，涉及澳洲市場競爭秩序，與我國市場競爭秩序無涉。被上訴人使用附表商標及原附表六、七商標，不構成攀附他人商譽或高度抄襲之顯失公平行為，且未影響我國交易秩序，無公平交易法第25條規定之適用。
被上訴人就附表商標及原附表六、七商標之註冊或使用，未違反公平交易法第25條規定，原附表六、七商標與原附表一、二商標亦不近似，難認構成「搶註」或背於善良風俗方法加損害於他人。
附表商標雖與原附表三商標高度近似，然被上訴人（被告）在澳洲註冊後從未使用；又權利人欲使其商標受國家保護，即應在當地提出申請並核准註冊，權利人基於全球商業布局之考量，因不欲經營某國市場而不在某國申請商標註冊，為常見之商業模式，相同之商標在不同國家由不同權利人取得註冊，亦非少見。
上訴人（原告）於95年透過服部公司在我國註冊原附表三商標後未曾在澳洲使用該商標，於被上訴人（被告）100年在澳洲註冊取得附表商標後迄今，未在澳洲就附表商標提起類似我國商標爭議程序主張權利，顯無在澳洲積極經營原附表三商標產品之意。
至上訴人主張A&B公司抄襲其網頁、不當連結網址之行為縱或屬實，亦應係命A&B公司移除所抄襲之網頁及連結，而非禁止被上訴人使用附表商標及原附表六、七商標。
故上訴人依公平交易法第25條、民法第184條第1項後段規定，請求命被上訴人不得直接、間接使用或向上訴人及為其製造、持有、陳列、販賣、輸出或輸入之汽車零件產品之人主張附表商標及原附表六、七商標，為無理由，不應准許。爰駁回上訴人變更之訴。
關於廢棄發回部分：（最高法院）
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。
上訴人（原告）於事實審主張：被上訴人（被告）曾於94年、96年間代表A＆B公司與上訴人之關係企業長浜公司（K-SPORT RACING CO., LTD.）、服部公司為交易，足知悉原附表三商標為伊使用，隨後於101年間在澳洲註冊附表商標等語，並提出協議書、訂單、出口報單為證據。
原審復認上訴人（原告）透過其關係企業服部公司註冊取得原附表三所示商標使用，對原附表三商標享有一定經濟利益；被上訴人（被告）註冊取得之附表商標與原附表三高度近似，其任負責人之A&B 公司所設置「A&B Motorsports.com-K Sport 」網頁不當連結至上訴人（原告）所建置之網頁，網站上關於避震器操作說明抄襲上訴人（原告）之網頁內容。
果爾，能否謂被上訴人（被告）所為未構成侵害上訴人（原告）之權利或有侵害之虞，上訴人不得請求防止，即非無研求之餘地。原審未詳查審認，遽謂上訴人不得依侵權行為之規定為前述請求，爰就此部分為上訴人不利之判決，尚有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分：
原審認定上訴人以原附表一、二商標及系爭網域名稱行銷其產品，在我國市場尚未具相當之知名度，被上訴人註冊之原附表六、七商標與原附表一、二商標亦非近似，且非以我國消費者為行銷對象，被上訴人註冊及使用原附表六、七商標，不構成公平交易法第25條所稱足以影響交易秩序之顯失公平行為及以背於善良風俗方法加損害於他人之侵權行為，爰就原附表六、七商標之商標權部分為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟
法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
最高法院民事第一庭
審判長法官 鄭 純 惠
法官 李 瑜 娟
法官 賴 惠 慈
法官 林 玉 珮
法官 邱 景 芬
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