＊(商標 最高行政法院 廢棄智慧財產法院判決) RAVAGLIOLI：著名商標的認定應先界定「相關消費者」及產品服務所涉及之「領域」。著名商標的認定應調查商標權人是否就該商標投入大量金錢精力和時間推廣，不得以其餘無關的因素作為認定基準。

最高行政法院107年度判字第446號判決(2018.8.2)

上　訴　人　日泉有限公司 上　訴　人　經濟部智慧財產局 被 上訴 人　義大利商拉伐格里奧里股份公司（RAVAGLIOLI S.p.A.）

　　主　文 原判決廢棄，發回智慧財產法院。
「八、本院查：... 　(二)再按現行商標法施行細則第31條規定，本法所稱之著名，指 　　有客觀證據足以認定廣為相關事業或消費者所普遍認知者。 　　亦即該著名商標指定使用之商品或服務其相關消費者所普遍 　　認知者，實務從未限縮或擴張現行商標法第30條第1項第11 　　款前段所規定著名商標相關消費者之範圍（至於現行商標法 　　第30條第1項第11款後段淡化規定，因超過商標本質混淆誤 　　認之虞的保護，所以應提高被保護商標之著名性，應為一般 　　消費者，附此說明）。經查，本件被上訴人主張據以評定商 　　標所指定使用商品類別為車庫及汽車維修類商品，包括「車 　　庫設備、汽車用起重機、輪胎拆卸機、剎車塊用研磨機、去 　　油及清洗車輛輪胎之機械、汽車輪胎檢查機、貨物搬運手推 　　車、翻新輪胎用橡膠材料」等商品，縱使從被上訴人公司之 　　型錄觀之，殊無從推論出據以評定商標所指定之商品屬「特 　　殊」汽車產製或維修器械，此為雙方所爭執重點，自應詳查 　　，如函查相關同業公會或由相關商品專家陳述意見，以供參 　　酌，原判決僅依被上訴人所提其公司出版之型錄，即推論： 　　此類商品僅有大型汽車維修廠及國內汽車產製業或代理業者 　　或其附設之保養廠有消費之可能性，此等商品，並非一般小 　　型汽車維修廠所必備之商品，故認定據以評定商標是否著名 　　，應以特殊汽車產製或維修器械領域為認定之基準等情，原 　　判決自嫌速斷，則原判決基於此一所謂特殊性而認據以評定 　　商標係著名商標即有可議。 　(三)商標法第30條第2項規定：「前項第9款及第11款至第14款所 　　規定之地理標示、著名及先使用之認定，以申請時為準。」 　　是本件據以評定商標是否著名，自應以系爭商標82年6月30 　　日申請註冊時為準（另因系爭商標於103年1月31日延展註冊 　　，係在商標法92年修正採形式延展後，故著名之認定仍應以 　　系爭商標申請註冊時為準）。關於商標或標章之使用證據， 　　雖不以國內為限，但國外之證據資料，仍須以國內相關事業 　　或消費者得予知悉，始屬相當。再者，商標最基本的功能在 　　區別商品或服務之來源，因此商標權人投入大量的金錢、精 　　力與時間，才使其商標更能區別所表彰商品或服務之來源， 　　而形成著名商標，基於保護著名商標權人所耗費的心血，避 　　免他人任意攀附著名商標的信譽與識別性，才有必要對著名 　　商標給予較一般商標更有效的保護。所以商標權人投入大量 　　的金錢、精力與時間，而使其更能區別其商品或服務之來源 　　，方為著名商標給予較一般商標更有效的保護之原因，商品 　　或服務之稀有性或價格高昂，與著名商標之形成並未有必然 　　關聯，此從市場上某些著名平價服裝商標或著名速食商標， 　　並不稀有亦不昂貴可得證。原判決認著名商標係伴隨稀少性 　　與價格高昂，認定據以評定商標所指定使用之商品屬高單價 　　，進而推論該商標為著名商標，亦有未合。則本件自應對被 　　上訴人是否就據以評定商標推廣或投入大量的金錢、精力與 　　時間之事實，詳細調查，亦即，本件關於據以評定商標使用 　　情形如何及是否已臻著名，須參酌實際使用證據資料綜合論 　　斷。且查： 　1.被上訴人所提原證3之銷售紀錄，僅提供80至82年與LIEN HW 　　A TRADING CO LTD.及其關係企業TASESE CO LTD.之少量銷 　　售記錄，僅能證明被上訴人於系爭商標註冊公告前於臺灣有 　　使用之紀錄，無法證明據以評定商標於系爭商標申請註冊時 　　已達著名。 　2.商品之成品著名，並不等同其附屬零組件商品或後端服務機 　　件商品著名，原判決以被上訴人之據以評定商標所使用之商 　　品，於國外為世界知名車款提供服務，乃認定據以評定商標 　　已達著名，自有未合。 　3.原審原證9之宣誓書，為台俥公司代表人所簽署，台俥公司 　　既為被上訴人現今之總代理商，雙方存在高度利害關係，其 　　可信度如何，自有調查之必要。原判決雖依宣誓書認定被上 　　訴人就據以評定商標之使用於我國歷經代理商之更迭，而作 　　為據以評定商標為著名商標之佐證，然代理商更迭與據以評 　　定商標是否有於我國投入大量的金錢、精力與時間推廣使用 　　，係屬二事，不得據以認定據以評定商標之著名程度。況據 　　以評定商標既在臺均有代理商，為何事隔20年才提起本件評 　　定，以致證明據以評定商標為著名商標之舉證困難，此一不 　　利益，是否應由申請評定人負擔，實情如何，自有調查之必 　　要。 　4.商標是否著名，應依相關證據加以綜合判斷，至於商標近似 　　與否，商品或服務類似，或被評定商標權人是否具不正利益 　　而仿襲等等事項，均是認定著名商標後，作為判斷混淆誤認 　　之虞之因素，原判決將上開因素作為認定據以評定商標著名 　　性之論述，亦有違誤。 　(四)綜上所述，原判決既有如上所述之違法，並影響判決結論， 　　故上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由。又因本 　　件事實尚有由原審法院再為調查之必要，本院尚無從自為判 　　決，爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法 　　之裁判。又本件經調查後，若認據以評定商標確為著名商標 　　者，仍應就本件評定是否合於商標法第58條第2項規定，不 　　受5年除斥期間限制之適用為調查審認，附此敘明。」 　　　　　　　　　　最高行政法院第四庭 　　　　　　　　　　　　審判長法官　鄭　小　康 　　　　　　　　　　　　　　　法官　林　文　舟 　　　　　　　　　　　　　　　法官　帥　嘉　寶 　　　　　　　　　　　　　　　法官　林　樹　埔 　　　　　　　　　　　　　　　法官　劉　介　中

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

(著作權 原創性 合理使用) 重製他人文章據以對其提出公然侮辱告訴，是合理使用行為。

智慧財產法院108年度民著訴字第67號民事判決(2019.8.6)
　　　　　　　　　　　　　　　　　
四、本件爭點如下（參本院卷第71頁）： （一）原告105年8月6日上午9時50分許以暱稱「Sean Liu」於其 　　　個人臉書上發表如告證二所示之貼文（下稱系爭著作）， 　　　是否具有原創性而受著作權法保護？ （二）承上，如系爭著作受著作權法保護，則被告將系爭著作提 　　　供司法機關做為證據使用，是否具侵害著作權之故意？被 　　　告之行為是否構成合理使用？ 五、得心證之理由： （一）按專為司法程序使用之必要，在合理範圍內，得重製他人 　　　之著作。著作權法第45條定有明文。考其立法理由，係以 　　　著作權法固以保護著作人著作權益為目的，惟司法程序中 　　　，為求裁判之正確，對於為司法程序使用之必要，在合理 　　　範圍內，應容許得重製他人著作，爰參考西德著作權法第 　　　45條、日本著作權法第42條及韓國著作權法第22條之立法 　　　例，規定如上。 （二）查原告於105年8月6日上午9時50分許在其桃園市○○區○ 　　　○路000號7樓住處，上網至其個人公開臉書，以暱稱「 　　　Sean Liu」發表如告證二所示之貼文，嗣被告將該貼文予 　　　以截圖，據以對原告提起妨害名譽之刑事告訴，該案經新 　　　北地檢署檢察官提起公訴，嗣迭經新北地院判處原告犯公 　　　然侮辱罪刑、臺灣高等法院撤銷改判無罪確定等情，為兩 　　　造所不爭執，且有告證二貼文、新北地檢署檢察官106 年 　　　度偵字第4039號起訴書、新北地院106年度易字第517號判 　　　決、臺灣高等法院106 年度上易字第2374號判決等件在卷 　　　可稽（參新北地院卷告證二、四至六），堪先認定屬實。 （三）按著作指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作， 　　　著作權法第3條第1項第1 款定有明文。所謂創作，即具「 　　　原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性 　　　」之概念。所謂原始性，係指著作人未抄襲他人著作，而 　　　獨立完成創作（最高法院90年度台上字第2945號刑事判決 　　　參照）。創作性，則指創作至少具有少量創意，且足以表 　　　現作者之個性或獨特性。又著作權所要求之原創性，僅須 　　　獨立創作，而非重製或改作他人之著作者即屬之，至其創 　　　作內容縱與他人著作雷同或相似，仍不影響原創性之認定 　　　，同受著作權法之保障，與專利之新穎性要件有別（最高 　　　法院89年度台上字第2787號判決參照）。又語文著作，包 　　　括詩、詞、散文、小說、劇本、學術論述、演講及其他之 　　　語文著作（著作權法第5條第1 項各款著作內容例示第2點 　　　第1 款規定參照）。本件告證二所示貼文係由原告獨立完 　　　成創作，未抄襲他人著作，觀其內容則係在描述「等待沼 　　　氣發電廠環評的空檔時期，來到這家公司幫經營者解決土 　　　地疑難雜症的時期中，清楚發現這家公司簡直病入膏肓似 　　　乎快無可救藥了……先說員工的私德，經營者的吳姓男司 　　　機竟然是個”雙性戀”的變態者，看他喜歡窩在女性同仁 　　　身邊一副娘泡樣，想必是個開後庭0 號，而經營者至今仍 　　　渾然未覺…」，其表達方式，整體觀之足以表現作者之個 　　　性及獨特性，具有原創性，為著作權法所保護之語文著作 　　　（下稱系爭著作）。 （四）按犯罪之被害人，得為告訴。犯罪事實應依證據認定之， 　　　無證據不得認定犯罪事實。檢察官因告訴、告發、自首或 　　　其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。刑事訴訟法第 　　　154條第2項、第228、232條分別定有明文。查被告重製系 　　　爭著作之目的係為引以為證而提出刑事告訴，亦即係專為 　　　司法程序使用，其目的洵屬正當，且被告係以原告之系爭 　　　著作內容涉及對被告犯公然侮辱罪為由提出告訴，自然須 　　　提出證據以實其說，俾偵查機關查核有無犯罪嫌疑，以決 　　　定是否發動偵查作為，故被告重製系爭著作確有其必要， 　　　且系爭著作之內容不多，僅需1 張A4紙即可完全列印重製 　　　，從而被告以列印1 張A4紙之方式提出於偵查機關，實屬 　　　在合理範圍內，且卷內並無事證顯示被告有將之另做其他 　　　用途，顯見被告前述行為係專為司法程序使用。準此，依 　　　前揭規定及說明，被告重製系爭著作於刑事告訴狀上，引 　　　為證據而向偵查機關對原告提出告訴之行為，固係未經原 　　　告同意而重製系爭著作，惟其係專為司法程序使用，且未 　　　逾越司法程序使用之必要性或合理範圍，故被告重製原告 　　　系爭著作，構成著作權法第45條之合理使用，而無侵害原 　　　告著作權可言。

　　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭文學

(著作權 商標)「日入萬元」網站抄襲他人網站，侵害著作權與商標，應賠償60萬元。

臺灣士林地方法院108年度智重附民字第1號刑事附帶民事訴訟判決(2019.7.31)

「五、按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負 損害賠償責任；前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請 求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其 損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除 被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二 、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其 成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所 得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得 請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌 定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至 新臺幣500 萬元，著作權法第88條第1 項前段、第2 項、第 3 項分別定有明文。又被害人依著作權法第88條第3 項規定 請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院 酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之（最高法院97年度台上 字第1552號判決參照）。經查： (一)原告固主張：依其所提出之被告「日入萬元系統」網站會員 中心網頁資料（見新北附民卷第25頁），其會員名稱「w772 8 」, 顯示會員人數有7,728 人，每人費用為新臺幣5 萬元 ，被告惡意侵害原告著作財產權且情節重大云云，惟被告否 認之，並辯稱：會員可以自訂名稱，如未自訂名稱，系統會 隨機編號（見本件刑案卷第117 頁）等語，而原告雖復主張 ：我同時間註冊3 次，均是連號，並非自動跳亂碼（見本件 刑案卷第120 頁）云云，但原告就此並未舉證以實其說，已 難遽採，究竟註冊會員若干，仍屬不明；況原告併陳稱：「 日入萬元系統」網站分了三階，每階有不同價錢，如未付費 則無法進下一階，第三階就是標價5 萬元；免費註冊是第一 階，我有進去第一階，之後升級必須付費，我沒有進去（見 本件刑案卷第120 頁）等語，則縱使會員人數真如原告主張 已達7,728 人，亦不能確認究有幾人有付費升級，抑或均為 免費註冊者，此外原告既無舉何其他證據足以憑認付費升級 之人數、等級，即不能認定被告除獲招收會員之廣告效益外 ，實際上並有取得金錢利益，是被告雖屬故意侵害原告著作 財產權，但其情節尚難認為已達著作權法第88條第3 條後段 所稱之「重大」，原告上開主張，尚非可採。 (二)又被告係將系爭著作刊登在網頁上之方式侵害原告之著作財 產權，而原告亦係以系爭著作為其招徠會員付費升級之宣傳 廣告，此據原告於刑案狀述明確，有其刑事重整告訴書狀（ 見臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第29864 號卷一第3 頁 ）附卷為憑，並無授權他人重製或以其他方式利用該著作之 情事，故原告實難以證明其實際損害額，依上說明，原告依 著作權法第88條第3 項前段之規定，請求本院酌定賠償額， 即屬有據。爰審酌兩造俱於大陸地區經營直銷或營銷之事業 ，且均有透過網路刊登廣告招攬會員加入，有相當之競爭關 係，而原告陳稱其網站正式會員加入就要繳交3 萬9,800 元 （見本院卷第29頁）等語，被告網站網頁標有升級費用人民 幣5 萬元（見新北附民卷第25頁），其併陳稱：伊做直銷， 月入大約將近100 萬元（見本件刑案卷第118 頁）等語，綜 參兩造之經營規模、抄襲相似程度、原告受侵害之創意程度 、被告係故意侵害、侵害之期間等一切情狀，認原告所請求 之損害賠償額以40萬元為適當，其逾此範圍之請求，為無理 由，不應准許。 六、又按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損 害：一、依民法第216 條規定。但不能提供證據方法以證明 其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利 益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所 受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權 者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收 入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1,50 0 倍以下之金額。但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價 定賠償金額。四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取 之權利金數額為其損害。前項賠償金額顯不相當者，法院得 予酌減之，商標法第71條定有明文。次按當事人已證明受有 損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌 一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項亦有明文。故商標權受侵害時，商標專用權人有權就前開 規定所列之4 種法定損害賠償之計算方式，自由擇定之。再 因侵權行為賠償損害之請求權，在填補被害人之實際損害， 而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件， 商標法第71條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行 為賠償損害請求權之一種，自有損害填補法則之適用；且倘 法院依當事人所提出之資料，仍無從依商標法第71條第1 項 規定計算商標權人所受損害之數額，或證明顯有重大困難， 法院仍得依民事訴訟法第222 條第2 項規定，審酌一切情況 核定損害賠償之數額，俾以適當填補權利人所受損害。本件 原告主張依商標法第71條第2 、3 、4 款規定擇一計算損害 數額，本院即依原告之主張審酌如後： (一)關於商標法第71條第2 款部分，原告固主張：被告「日入萬 元系統」網站有會員人數7,728 人，每人費用為新臺幣5 萬 元，兩者相乘即為被告之獲利云云，惟依兩造主張及舉證， 並不能認定究竟註冊會員若干，遑論確認究有幾人有付費升 級，抑或均為免費註冊者，已如前述，則被告依侵害商標權 行為所得之利益，乃屬不明，是原告雖證明因為被告使用系 爭註冊商標而有使相關消費者產生混淆誤認之虞，此「混淆 誤認之虞」固亦會致原告受有損害，然未見原告對此「侵害 之虞」之損害額提出證明，其此部分主張，自不可採。 (二)關於商標法第71條第3 款部分，原告雖主張：被告網站會員 人數7,728 人，每人費用5 萬元云云。然本件系爭註冊商標 係用於招徠會員提供營銷服務上，其表彰之客體並非特定商 品之零售單價，與本款冒用他人商標商品之態樣不同，原告 主張以本款計算損害賠償，亦不可採。 (三)關於商標法第71條第4 款部分，原告主張：取得伊版面商標 授權之對價最低費用為3 萬9,800 元，此為1 人之收費，被 告至少複製了7,728 個，取整數7,000 個計算，原告相當於 授權權利金之損害為2 億7,860 萬元云云。然原告就其商標 使用權有授權之事實及金額，並未舉證以實其說，且依其陳 述：我授權費用3 萬9,800 元，我的網站會員有上下線關係 ，以我自己的網站稱之為母站A 來說，底下第一層加入之會 員為A1、A2，A1加入會員時，就要繳交3 萬9,800 元給母站 A ，如A1有下線即第二層會員B1，則B1不管透過A1或A2加入 ，B1也要直接繳交費用3 萬9,800 元給母站A ，母站A 再依 內部約定與A1或A2拆帳（見本院卷第29頁）等語，顯見原告 所稱之3 萬9,800 元係加入為正式會員取得營銷資源或受營 銷服務之費用，性質上亦非商標權人授權他人使用所得收取 之權利金，原告主張以本款計算損害賠償，即不可採。 (四)據上，本院認為原告已證明受有損害，但無法證明其損害額 ，是本院自應依民事訴訟法第222 條第2 項規定酌定其賠償 金額。爰審酌被告本件侵害原告商標權之行為，將可能導致 有相關消費者因商標混淆誤認而產生誤購課程；相關消費者 誤認為「日入萬元系統」網站與「全網贏銷」網站有關，而 增加相關消費者向被告接洽加入會員之機會，使得原告之潛 在客戶流失成為被告之客戶，被告亦會因攀附原告商標而獲 得利益，然本件兩造所提供之服務性質為直銷或營銷之服務 ，依該產業之經營模式，商標為在一定程度上影響消費者最 終是否決定加入會員之因素，復參酌被告陳稱：伊做直銷， 月入大約將近100 萬元（見本件刑案卷第118 頁）等語，被 告侵權時間、侵害態樣，以及商標占本件損害賠償額之貢獻 等等，經依上開因素綜合考量後，本院認本件被告侵害原告 商標權之損害賠償金額，以20萬元為適當，上訴人逾此範圍 之請求為無理由，應予駁回。 七、綜上所述，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告給付60 萬元（即40萬元＋20萬元＝60萬元）及自107 年11月14日起 算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；其逾此範圍 之請求，則無理由，應予駁回。」 　　　　　　　　　　　　　　　　　

(商標 刑事 無故意) 離職員工將原房屋仲介公司的照片（上有原房屋仲介公司的「商標」）刊登於591租屋網站上，法院認為被告無利可圖，應僅為疏失而未於離職後將照片取下，不具侵害商標的故意。

臺灣桃園地方法院 107 年智易字第 22 號刑事判決(2019.08.01)

「五、經查： (一)按商標法第95條第1 款為行銷目的侵害商標權罪，係以未得 商標權人，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標，為其 構成要件，行為人若非出於行銷之目的或非表徵商品或服務 之使用行為，均不構成商標法第95條所謂商標之使用。又行 為非出於故意或過失者不罰；過失行為之處罰，以有特別規 定者為限，刑法第12條定有明文。商標法第95條第1 款為行 銷目的侵害商標權罪，並無處罰過失行為之特別規定，自須 以行為人出於故意侵害商標權之行為，始能成罪。如行為人 欠缺此項主觀要件，縱其行為有所過失，而造成侵害他人商 標權之結果，要屬民事損害賠償之問題，尚無從以商標法第 95條第1 款為行銷目的侵害商標權罪規定相繩。 (二)系爭房屋所有權人與台灣房屋公司簽立不動產專任委託銷售 契約，專任委託台灣房屋銷售，期間自106 年7 月25日起至 同年12月31日止，被告以及其離職後所任職之東居公司均未 受系爭房屋所有權人委託行銷系爭房屋等情，有不動產專任 委託銷售契約書（第3 條明確記載：「甲方《指系爭房屋所 有權人》保證本契約簽訂後，期間不得再以任何理由終止本 契約，並應停止自行出售，或委託其他仲介公司出售、出租 ，如因故違反，甲方基於誠信願按本約第六條之約定服務報 酬給付乙方《指台灣房屋公司》做為違約金」等文字）在卷 可稽（見他字卷第7 頁），而被告既未受系爭房屋所有權人 委託行銷系爭房屋，在無利可圖情形下，難認被告有行銷系 爭房屋之動機，遑論為行銷系爭房屋而使用系爭商標之故意 。因此，被告雖於106 年10月18日離職前1 日即106 年10月 17日至同年12月16日止，在「591 房屋交易網」上，刊登內 系爭房屋出售廣告而使用系爭商標等情，有「591 房屋交易 網」等網頁資料、臺灣新北地方法院所屬民間公證人詹孟龍 事務所公證書、照片及智財局商標資料在卷可稽（見他字卷 第4 至59頁，本院審智易卷第49至50頁），然其既無意行銷 系爭房屋，且自承其於「591 房屋交易網」上係同時刊登眾 多售屋廣告，復係臨時起意離職等情（見本院智易卷第19頁 ），有網頁照片及通訊軟體對話資料在卷可稽（見他字卷第 8 頁、第55至57頁，本院審智易卷第49至60頁，智易卷第20 至46頁），自存在被告因在「591 房屋交易網」刊登不動產 廣告眾多，離職後疏未注意未下架系爭房屋廣告之可能，而 過失使用系爭商標。再者，系爭房屋廣告網頁上第1 頁，在 多張系爭照片旁明確記載被告蔡連庭任職於「經紀業：東居 不動產仲介經紀有限公司」、「公司名：永慶不動產（加盟 店）分公司：中路永安店」等情，有系爭房屋廣告網頁照片 在卷可稽（見他字卷第8 頁），被告若有意於離職後以「台 灣房屋」商標銷售系爭房屋，亦不可能於同一廣告上記載其 係任職於永慶不動產之加盟店東居公司。綜上，被告既未受 系爭房屋所有權人委託行銷系爭房屋，在無利可圖情況下， 自無行銷系爭房屋之意圖，被告雖於離職前刊載系爭照片持 續至離職後，於離職後未立即下架系爭照片，依上開說明， 自非基於行銷之目的使用系爭商標，上開使用系爭商標之行 為，充其量僅能認為過失，而商標法第95條第1 款為行銷目 的侵害商標權罪既僅罰故意侵害商標權之行為，被告過失使 用系爭「台灣房屋」商標之行為，自不構成上開商標法第95 條第1 款為行銷目的侵害商標權罪，被告上開辯稱其於任職 台灣房屋公司期間刊登內有系爭照片之系爭房屋出售廣告， 然因刊登不動產出售廣告眾多，於離職後疏未下架系爭廣告 ，無侵害「台灣房屋」商標之商標權之故意等語自為可採。 (三)至於被告在任職台灣房屋公司期間，基於促銷台灣房屋公司 受託銷售之房屋之目的，而自費在「591 房屋交易網」刊登 印有「台灣房屋」商標圖樣浮水印之系爭房屋照片之系爭房 屋出售廣告，而使用「台灣房屋」商標，洵屬正當，並未有 何不妥，此部分亦無侵害台灣房屋公司上開系爭商標權之情 形，併予敘明。」

(專利 故意過失 代工代工零件)被告為第三人代工或代購產品零件，因「第三人告知未侵權」而繼續代工製造，最高法院認為，被告是否沒有故意過失，有待調查。

最高法院 107 年台上字第 1781 號民事判決(2019.1.24)

上訴人　莊O皓 被上訴人　冠勝鋁模股份有限公司 兼法定代理人 邱O仁

主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回智慧財產法院。
理 由
「本件上訴人主張：伊為中華民國註冊第M371779 號「擋水牆的柵 板迫緊裝置」新型專利（下稱系爭專利）之專利權人，專利期間 自民國99年1月1日起至108年8月20日止。被上訴人冠勝鋁模股份 有限公司（下稱冠勝公司）及其負責人即被上訴人邱昭仁未經伊 同意，擅自製造、販賣及使用與系爭專利技術相同之防水閘門產 品，另將之交付予訴外人大禹工程行以「大禹防水閘門」之名販 售。被上訴人與大禹工程行共同侵害伊系爭專利權，致伊受損害 等情，依專利法第120條準用第96條第2項、第3項、第97條第1項 第2款及公司法第23條第2項規定，求為命被上訴人連帶給付新臺 幣（下同）100萬元，及自103年4月4日起至清償日止，按年息百 分之5 計算利息之判決。嗣於原審追加求為命被上訴人再連帶給 付51萬元及自105年8月16 日起至清償日止，按年息百分之5計算 利息之判決。
被上訴人則以：冠勝公司網頁雖有「防水柵門」產品資訊，但並 未販售「防水柵門」，僅受訴外人吳O霖、林O亭即大禹工程行 委託加工該產品其中立柱、防水柵板等鋁材部分；系爭專利中之 頂壓元件及螺絲係不鏽鋼材料，冠勝公司之機台不能製造或裁切 不鏽鋼螺桿，冠勝公司僅代大禹工程行向訴外人鴻星股份有限公 司等購買材料，連同所加工之鋁材一併交付大禹工程行自行組裝 ，冠勝公司或邱昭仁無侵害系爭專利權情事。上訴人已請求吳O 霖、林O亭即大禹工程行賠償損害，其損害已受填補，不得再請 求伊賠償等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，駁回其在第一審之訴及 追加之訴，係以：上訴人為系爭專利之專利權人，專利期間自99 年1月1日起至108年8月20日止；冠勝公司開立予大禹工程行之發 票，其品名欄記載「水閘門」或「水閘門代工」；上訴人曾於10 2年5月30日發律師函予冠勝公司告知侵權等事實，為兩造所不爭 執。惟冠勝公司除防水閘門產品外，尚生產精密沖模、鋁格柵、 採光罩雨遮、鋁欄杆、帷幕牆加工、CO2 焊接、公園造型椅、折 彎管代工、塑膠射出模、太陽能架相關產品、NCT 沖孔等產品， 非專門生產水閘門之廠商。上訴人不能證明冠勝公司有研發部門 ，或過去曾有相關專利，或冠勝公司有能力且確實有實施系爭專 利全部技術特徵之行為，及證明大禹防水閘門產品中關於立柱、 防水柵板之裁切與加工外之其他部分，亦均由冠勝公司所製造， 並由冠勝公司組裝成水閘門產品，且不得僅由發票記載之品項名 稱為「水閘門」或「水閘門代工」，逕認水閘門產品全部均係冠 勝公司產製，而侵害系爭專利。上訴人發予冠勝公司之律師函， 雖提及上訴人為系爭專利之專利權人，專利期間之起迄日，冠勝 公司替大禹工程行代工之部分已侵害系爭專利，請冠勝公司停止 生產侵害系爭專利之水閘門等語。惟冠勝公司收受上開律師函後 ，因信賴大禹工程行告知系爭產品並未侵害他人專利權，而繼續 代工或代購系爭水閘門之零件，自難認其有侵害系爭專利之行為 及故意或過失。故上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人 連帶給付151 萬元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之 基礎。
查上訴人於102年5月30日發函冠勝公司，告知其為系爭專利之專 利權人，冠勝公司替大禹工程行代工者已侵害系爭專利，請冠勝 公司停止生產侵害系爭專利之產品，冠勝公司僅依大禹工程行否 認侵權之陳述，仍繼續代工或代購系爭水閘門之零件，為原審認 定之事實。似此情形，被上訴人既非不能查證上訴人所述是否屬 實，且為查證並非難事，乃未為查證，徒憑大禹工程行否認侵權 之陳述，而仍繼續為其代工系爭水閘門之零件，則能否謂其無故 意或過失侵害上訴人之系爭專利情事，即不無研求之餘地。原審 未詳查審認，遽以前揭理由為上訴人敗訴之判決，尚有可議。上 訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。」 最高法院民事第一庭 審判長法官 陳 國 禎 法官 鄭 雅 萍 法官 李 文 賢 法官 陳 靜 芬 法官 陳 真 真

(專利 證據能力 損害賠償 專利貢獻度 )「擋水牆的柵板迫緊裝置 」新型專利：損害賠償應以被告銷售產品的整體利益計算。

智慧財產法院 103 年民專上字第 9 號民事判決(2016.4.7)

「(九)被上證1 無法證明系爭專利請求項1 不具新穎性： 1.被上證1 係透過網站時光回溯器Wayback Machine 查詢被上 訴人所經營之「北京營造防水閘門（天水閘門）」之公司簡 介網頁，網址為：http：//bj.6000.com.tw/pl.html。惟被 上證1 北京營造防水閘門網頁上方出現北部、南部電話，經 查何靜宜即莊智皓之配偶新設北部電話(00)0000000 係101 年8 月14日安裝完成，而南部電話(00)0000000 係102 年8 月15日安裝完成（參被上證二），兩者安裝完成時間均晚於 系爭專利申請日，亦晚於該網路時光回溯器之網站記錄日期 （2009年6 月11日），顯然被上證1 記錄日期之時間點的真 實性已有疑義。又查，另案臺灣臺中地方法院99年度智字第 6 號案件訴外人煜能公司 所提出之98年6 、7 月北京營造 公司所使用之網頁資料（參上證十） 與證據6 網路時光回 溯器回溯網頁之防水閘門施工圖片不同，且上證十電話並無 101 年8 月方申請之北部、南部電話。另依據該訴外人所提 出之北京營造公司於99年7 月30日變更網頁內容（參上證十 一），上方防水閘門施工圖片之與被上證1 網頁之防水閘門 施工圖片相同，且上證十一電話並無101 年8 月方申請之北 部、南部電話，因此，可合理推測被上證1 上方防水閘門施 工圖片應為99年7 月30日使用，其使用時間點非2009年6 月 11日，此亦可證明被上證1 記錄日期之時間點的真實性顯有 疑義。 2.次查，北京營造公司網頁設計網站http：//www.6000.com. tw/係以模組化方式製作網頁，僅需於特定區塊換置圖片即 可完成客戶訂製網頁，因此，該特定區塊會使用Flash 外掛 程式，其廣告隨時變動更新。另為歷次變更修改網頁時之使 用方便性，依一般經驗而言，各區塊網頁檔名均會設成相同 ，此時僅需換置檔名下之檔案內容即可，因此，會有被上證 1 Wayback Machine 網路抓取相同檔名Flash 網頁，但過去 內容已遭現在新Flash 內容覆蓋，而出現被上證1 網頁記載 與實際網頁資料不符情形。為確認北京營造公司網頁是否確 有使用Flash 外掛程式，本院於另案103 年度行專訴字第99 號案件依職權以FIREFOX 瀏覽器檢視北京營造公司網頁，經 檢視後可看到二處Flash 外掛程式，包含北京營造公司聯絡 電話區塊及一安裝施作圖片區塊。承上所述，北京營造公司 聯絡電話及上方防水閘門施工圖片等兩區塊均為Flash 外掛 程式，因Flash 外掛程式有類似廣告的功能，廣告會有變動 ，即使回溯那個時間點，所抓到的也是現在的廣告，可見FL ASH 外掛程式會造成網路抓取網頁資料與實際網頁資料不符 情形。由於北京營造公司聯絡電話及上方防水閘門施工圖片 係Flash 外掛程式，造成資料錯誤，因此方有2009年6 月11 日網頁記載2012年8 月後方申請電話之紀錄或2009年6 月11 日網頁記載99年7 月30日變更之上方防水閘門施工圖片之不 合理現象產生。實則，2009年6 月11日實際網頁資料應如上 證十所呈現防水閘門施工圖片，且連絡電話並無北部、南部 電話，是以被上證1 有上開所述之特定的相反指示，無法推 定2009年6 月11日為真正，故被上證1 不具證據能力。準此 ，被上證1 無法證明系爭專利請求項1 不具新穎性。 3.又縱認被上證1 具有證據能力，由被上證1 網頁照片可看出 一種防水閘門迫緊裝置，係安裝在擋水牆立柱頂端上並可對 擋水牆柵板提供迫緊壓力，以提升擋水牆柵板疊縫的密封性 ，其包括：一迫緊單元，具有一頂壓元件，設置在迫緊單元 本體上，其具有可伸縮自如的頂壓臂。將被上證1 與系爭專 利請求項1 比對，被上證1 網頁照片可看出「一種防水閘門 迫緊裝置」，已揭露系爭專利請求項1 「一種擋水牆的柵板 迫緊裝置」的技術特徵；被上證1 網頁照片之防水閘門迫緊 裝置可看出「一種擋水牆的柵板迫緊裝置，係安裝在擋水牆 立柱頂端上並可對擋水牆柵板提供迫緊壓力，以提升擋水牆 柵板疊縫的密封性」，已揭露系爭專利請求項1 「係安裝在 擋水牆立柱上並可對擋水牆柵板提供迫緊壓力，以提升擋水 牆柵板疊縫的密封性，其包括：」的技術特徵；由被上證1 網頁照片之防水閘門迫緊裝置外觀僅能看出一迫緊單元設置 於擋水牆立柱頂端之頂柱罩套上，並無法明確看出擋水牆立 柱的二側是否設有複數嵌插槽。是以，被上證1 未揭露系爭 專利請求項1 「複數嵌插槽，係以多種預設高度且成對地設 在擋水牆立柱的二側」的技術特徵。由於被上證1 網頁照片 之防水閘門迫緊裝置外觀無法看出複數嵌插槽，自然無法證 明迫緊單元可裝卸自如地配置於嵌插槽上，是以被上證1未 揭露系爭專利請求項1 「一迫緊單元，其可裝卸自如地配置 於前述嵌插槽上」的技術特徵，由於被上證1 網頁照片之防 水閘門迫緊裝置外觀僅能看出一迫緊單元設置於擋水牆立柱 頂端之頂柱罩套上，並無法分辨出迫緊單元本體呈現之形狀 ，亦無法明確看出迫緊單元與頂柱罩套之連結關係，故被上 證1 未揭露系爭專利請求項1 「一ㄩ型架，設有二支插腳恰 可插設於前述擋水牆立柱二側的嵌插槽中；」的技術特徵。 再由被上證1 網頁照片可看出「一頂壓元件，設置在迫緊單 元本體上，其具有可伸縮自如的頂壓臂」，已揭露系爭專利 請求項1 「一頂壓元件，設置在ㄩ型架上，其具有可伸縮自 如的頂壓臂」的技術特徵。承上，被上證1 網頁照片未揭露 系爭專利請求項1 「複數嵌插槽，係以多種預設高度且成對 地設在擋水牆立柱的二側；一迫緊單元，其可裝卸自如地配 置於前述嵌插槽上，其具有：一ㄩ型架，設有二支插腳恰可 插設於前述擋水牆立柱二側的嵌插槽中」的技術特徵。職是 ，被上證1 無法證明系爭專利請求項1 不具新穎性。 4.被上訴人另辯稱：依照熟悉該項技術領域之人依照被上證1 網頁資料可以看出這是防水閘門的迫緊裝置，亦可看出其上 方架體部分就是一迫緊單元，復又於立柱上可見嵌插槽結構 ，如要將迫緊單元與嵌插槽結合，即可理解迫緊單元一定要 呈兩支插腳的ㄩ字型架；又系爭產品具有防水閘門的構件之 基礎知識後，因容置空間的型態於該圖中係可看出，呈一凹 槽狀，可理解迫緊單元一定是插入在凹槽狀中，僅有一方式 即用插腳方式插進去，以該圖式無法看出可用第二種結合方 式云云。惟查，被上證1 網頁照片之防水閘門迫緊裝置外觀 僅能看出一迫緊單元設置於擋水牆立柱頂端之頂柱罩套上， 並無法明確看出擋水牆立柱的二側是否設有複數嵌插槽，上 訴人運用網頁放大圖於立柱上指出黑色陰影部分（參被上訴 人所提出之有效性分析簡報檔第5 頁) 即為嵌插槽，惟網頁 放大圖並不能作為認定是否具備專利要件之適格證據，仍應 以實際之網頁圖片為準，故網頁放大圖作為專利要件比對基 礎，應不足採。事實上，由該實際網頁並無法明確看出擋水 牆立柱的二側是否設有複數嵌插槽，即使以放大圖來論，亦 無法明確認定該黑色陰影部分即為嵌插槽，又即使該黑色陰 影部分為被上訴人所稱之嵌插槽，亦無法明確認定迫緊單元 一定是插入在嵌插槽中，例如：由網頁中黃家大宅（臺中縣 烏日）施工實績照片可看出，嵌插槽亦有可能與防水柵板之 撐桿相結合，故無法直接且無歧異認定迫緊單元一定是插入 在嵌插槽中。承上，被上訴人此部分之主張亦非可採。 (十)智慧局第98215542N01 號舉發案舉發審定書作成舉發成立之 不採理由： 智慧局103 年4 月24日(103) 智專三(三)06020 字第10320548 830 號舉發審定書理由(六)第1 點記載「該網頁資料上為一種 擋水牆的柵板迫緊裝置，於2009年6 月12日公開之網頁資料 上刊登有『擋水閘門安裝五部曲：掀放轉壓敲』之施作流程 照片，該等照片包括有複數嵌插槽，迫緊單元，頂壓元件， 迫緊單元具有：一ㄩ型架，設有二支插腳恰可插設於前述擋 水牆立柱二側的嵌插槽中，頂壓元件設置在前述ㄩ型架上， 其具有可伸縮自如的頂壓臂。施作流程照片最後並註明「壓 制緊迫器到底」，顯示藉由旋緊旋把使該頂壓臂驅動該頂壓 座下壓，以對該等擋水柵板施加一向下的迫緊壓力，使各擋 水柵板彼此緊密嵌合之技術特徵」，作成舉發成立云云。惟 查，網頁資料上刊登有「擋水閘門安裝五部曲：掀放轉壓敲 」之施作流程照片，由該等照片僅能看出一迫緊單元設置於 擋水牆立柱頂端之頂柱罩套上，並無法明確看出擋水牆立柱 的二側是否設有複數嵌插槽。是以，證據5 未揭露系爭專利 請求項1 「複數嵌插槽，係以多種預設高度且成對地設在擋 水牆立柱的二側」的技術特徵。又由於證據5 照片之外觀無 法看出複數嵌插槽，自然無法證明迫緊單元可裝卸自如地配 置於嵌插槽上，故證據5 未揭露系爭專利請求項1 「一迫緊 單元，其可裝卸自如地配置於前述嵌插槽上」的技術特徵。 再者，由於證據5 照片迫緊裝置外觀僅能看出一迫緊單元設 置於擋水牆立柱頂端之頂柱罩套上，並無法清楚分辨出迫緊 單元本體呈現之形狀，亦無法明確看出複數嵌插槽，是以證 據5 未揭露系爭專利請求項1 「一ㄩ型架，設有二支插腳恰 可插設於前述擋水牆立柱二側的嵌插槽中」的技術特徵。承 上，證據5 網頁照片未揭露系爭專利請求項1 「複數嵌插槽 ，係以多種預設高度且成對地設在擋水牆立柱的二側；一迫 緊單元，其可裝卸自如地配置於前述嵌插槽上，其具有：一 ㄩ型架，設有二支插腳恰可插設於前述擋水牆立柱二側的嵌 插槽中」的技術特徵，又證據2 至4 （引證1 至3 ）未揭露 上開技術特徵，已如前述，自當無法如系爭專利達成對各種 柵板疊置型態組合提供迫緊壓力，同時迫緊裝置可經由簡易 地操作而快速地在立柱上進行組裝或拆卸的功效。職是，所 屬技術領域中具有通常知識者自難輕易地據證據2 、3 、5 或證據2 、3 、4 、5 之組合證明系爭專利請求項1 不具進 步性。」

「 (十五)上訴人莊O皓得請求被上訴人賠償之數額： 1.被上訴人林O亭、吳O霖部分： (1)按侵權行為賠償損害之請求權，乃在填補被害人之實際損 害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立 要件，此即所謂損害填補原則。至專利法關於專利權人請 求損害賠償之方式，固有規定專利權人得依92年專利法第 85條第1 項各款規定（100 年及102 年專利法則規定於第 97條）計算其損害額，惟此係因專利侵害請求損害賠償時 ，權利人需要主張並證明損害之發生及金額，以及侵害專 利行為與損害發生間之因果關係等等困難，而導致權利人 損害無法妥當填補，故乃於92年專利法第85條第1 項規定 專利權人得就該條款所定之計算方式，擇一計算其損害。 又92年專利法第85條第1 項第2 款乃規定：「依前條請求 損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：…二、依侵 害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必 要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益」， 亦即對於因故意或過失侵害專利權之損害賠償，侵害人因 侵害之行為受有利益時，其利益額即「推定」為權利人所 受之損害額，且於後段規定侵害人不能就其成本及必要費 用舉證時，即以銷售該項物品全部收入為侵害人之所得利 益。該款規定除減輕專利權人之舉證責任外，亦可達到專 利侵害行為的「預防、遏止」功能。而該款前段之法理基 礎為總利益說，同款後段則根據總銷售額說而成。二者間 之不同，在於舉證責任之轉換。申言之，專利權人依據前 段規定為請求時，必須證明侵權人因其侵權行為所得利益 之金額；後段規定，則容許專利權人無庸詳細計算其淨利 數額，僅須證明其銷售之全部收入即可，侵權人如欲減少 其賠償額，則必須自行舉證其因侵害行為所支出之成本及 必要費用。惟無論係依前段或後段之規定請求，均無使專 利權人填補損害過度之意，此觀100 年專利法第97條第2 款僅保留總利益說，而刪除總銷售額說，其修正理由記載 ：「現行規定採總銷售說，明定於侵害人不能就其成本或 必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。 惟依此方式計算損害賠償額，顯然將系爭之專利產品視為 獨占該產品市場。然一方面專利並非必然是產品市場之獨 占，侵權人之所得利益，亦有可能是來自第三者之競爭產 品與市場利益，非皆屬權利人應得之利益。另一方面如果 侵權行為人原有之通路或市場能力相當強大時，因為侵權 而將該產品全部收益歸於權利人，其所得之賠償顯有過當 之嫌。爰刪除該款後段，於請求損害賠償時，依實際個案 情況衡量計算之」等語即明，而此亦較符合侵權行為損害 賠償請求權旨於填補權利人實際損害之立法目的。雖然前 段之總利益說仍有侵害人因侵害行為所得利益並不等同於 權利人所受實際損害之疑慮，但考量專利權人舉證之困難 度及預防、遏止侵權行為之發生，故於現行法中仍規定專 利權人得以侵害人因侵害行為所得之利益計算其損害，且 得依實際個案情況衡量計算之。 (2)經查： 　被上訴人林O亭、吳O霖陳稱：大禹工程行之營業項目 　僅有銷售系爭產品（包含安裝）一語（參原審卷一第 227 至228 頁），為上訴人莊O皓所不爭執。 本件侵害系爭專利權之損害賠償額應以被上訴人銷售系 　爭產品之整體利益計算： (甲)按工業產品之技術已臻成熟時，多數專利均係立於先 　前技術之基礎上再研發改良，是以銷售產品時即可能 同時包含專利零件及非專利零件，倘(1)非專利零件與專 利零件通常係共同銷售，且(2)二者須共同作用始得發揮 專利所欲達成之效果，而(3)專利零件對於產品功效之作
用復為消費者購買該產品之原因時，自應以產品之整 體價值計算專利權人所受損害，而不應將專利零件之 價值予以割裂抽離。惟倘非專利零件僅係附隨於專利 零件予銷售，二者並無實質上之功能關係時，自不應 將非專利零件包括於損害賠償之計算。 (乙)承前所述，本件判斷重點應在於系爭專利零件即迫緊 　裝置是否與防水閘門其他零件共同銷售，並且是否系 爭專利零件即迫緊裝置必須與其他零件共同作用始得 發揮專利所欲達成效果。查被上訴人林O亭、吳O霖 固辯稱︰「就整座防水閘門而言，為達固定防水柵板 之目的，消費者可只選擇使用不同之『迫緊裝置』即 可」，並據以推論被上訴人對上訴人之損害賠償責任 僅限於販賣迫緊裝置所得利益。惟查，系爭防水閘門 　　　　　有防水柵板、立柱、迫緊裝置等零件，但如無迫緊裝 　　　　　置存在，則防水柵板、立柱等零件無法抵抗水流壓力 　　　　　及動能，將無法達成防水之功效，故系爭專利之迫緊 　　　　　裝置零件應與防水閘門及其他零件共同作用始能達成 　　　　防水效果，非僅存有防水柵板及其他零件即可達成防 　　　水功效。況且，由被上訴人惠崧公司所提出之被上證 　　　　　六、七、八、九等不同廠商使用之防水閘門產品亦均 　　　　　使用不同之加壓迫緊裝置，而非僅單獨存在防水柵板 　　　　即可達成防水功效，再由於每一不同廠商搭配防水柵 　　　板之加壓迫緊裝置均不相同，如上揭被上證六、七、 　　　　　八、九均不相同，故並無如被上訴人所稱︰「消費者 　　　　可只選擇使用不同迫緊裝置即可」之情形。因防水閘 　　　門不同廠商間均採取不同之加壓迫緊裝置，故均需整 　　組防水閘門併同出售始能達成防水效果，與一般標準 　化、規格化之工業產品不同。因系爭專利「迫緊裝置 」零件係與防水閘門其他零件併同販售，分別出售無 法達成防水功效，故販售之最小單位並非「迫緊裝置 」零件，而係整組防水閘門。至於爭專利「迫緊裝置 」雖有單獨出售，惟係在維修所需之情形下為之，自 不影響上揭所謂系爭專利「迫緊裝置」零件係與防水 閘門其他零件併同販售，分別出售無法達成防水功效 之認定。 (丙)又系爭專利請求項1 記載︰「一種擋水牆的柵板迫緊 　裝置，係安裝在擋水牆立柱上並可對擋水牆柵板提供 迫緊壓力，以提升擋水牆柵板疊縫的密封性，其包括 ：複數嵌插槽，係以多種預設高度且成對地設在擋水 牆立柱的二側；一迫緊單元，其可裝卸自如地配置於 前述嵌插槽上，其具有：一ㄩ型架，設有二支插腳恰 可插設於前述擋水牆立柱二側的嵌插槽中；以及一頂 壓元件，設置在前述ㄩ型架上，其具有可伸縮自如的 頂壓臂。」，已詳細述明複數嵌插槽與迫緊單元零件 ，如何與柵板、立柱間結合，並藉該結合方式達成提 升擋水牆柵板疊縫的密封性之功效。故被上訴人僅欲 以單一迫緊裝置零件價格計算本件損害賠償，顯非足 採。 　　　　(丁)承上，本件侵害系爭專利權之損害賠償額應以被上訴 　　　　人銷售系爭產品之整體利益計算。 (3)次查，依據大禹工程行提出之100 年、101 年之進、銷項 發票記載，大禹工程行100 年銷售額、成本分別為23,907 ,438元、3,044,221 元，故系爭產品100 年獲利為20,863 ,217元；大禹工程行101 年銷售額、成本分別為11,007,4 53元、6,636,870 元，故系爭產品101 年獲利為4,370,58 3 元，為被上訴人林O亭、吳O霖所不否認（見本院卷四 第3 頁），則大禹工程行100 年、101 年獲利合計為25,2 33,800元。另按92年專利法第85條第3 項規定，侵害行為 如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。 但不得超過損害額之3 倍。而被告林O亭、吳O霖乃故意 侵害系爭專利，業如前述，徵諸上訴人莊O皓與大禹工程 行間原有合作關係，且於99年間曾因系爭專利產品而發生 爭議，並簽署上揭協議書，暨被上訴人林O亭、吳O霖於 收受起訴狀繕本後，已知系爭產品被控侵權，詎仍繼續販 售系爭產品等一切情狀，本院爰依上開規定酌定損害額1. 5 倍之賠償，即37,850,700元（計算式：25,233,800×1. 5 ＝37,850,700）。上開金額已遠大於上訴人莊O皓請求 被上訴人林O亭、吳O霖應連帶給付之損害賠償金額即16 ,216,026元，本院因認上訴人於本件請求被上訴人連帶給 付損害賠償金16,216,026元，為有理由，應予准許。 (4)本件上訴人主張被上訴人林O亭、吳O霖於102 年1 月1 日起至104 年8 月間亦有侵害系爭專利之行為，該期間營 業額8,789,037 元，扣除成本後獲利1,899,320 元，仍應 計入本件損害賠償計算，惟其金額不大且計入後不影響本 件判決之結果。就上開102 年1 月1 日至104 年8 月期間 之損害賠償請求應為有理由，至於上訴人主張被上訴人林 O亭、吳O霖自102 年9 月1 日起至104 年8 月間仍有販 賣系爭產品，惟所提出之投標資料顯示大禹工程行均未得 標，而所提出之大禹工程行及其菲國經銷商網頁內容、廣 告傳單等無法確認所販售者為系爭產品，且無其他足資證 明被上訴人林O亭、吳O霖於10 2年9 月1 日起至104 年 8 月間仍有販賣系爭產品之行為，故上訴人此部分之主張 ，尚非有據。」

智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳忠行 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　熊誦梅 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾啟謀

(專利 損害賠償 最高法院)「擋水牆的柵板迫緊裝置 」新型專利：被告因侵害行為所得利益應如何計算？

最高法院 107 年台上字第 751 號民事判決(2018.11.1)

主 文 原判決除假執行部分外，關於駁回上訴人之上訴及命上訴人再連 帶給付暨各該訴訟費用部分廢棄，發回智慧財產法院。
「 理 由 本件被上訴人主張(原告專利權人)：
伊為第 M371779號「檔水牆的柵板迫緊裝置 」新型專利（下稱系爭專利，專利權期間自民國99年1月1日起至 108年8月20日止）之專利權人，於市面上銷售系爭專利物品。上 訴人吳東霖未經伊同意，擅自製造販售與系爭專利技術相同之防 水閘門產品（下稱系爭產品），經伊查知後，於99年10月間與伊 簽訂協議書（下稱系爭協議），允諾不再製造系爭產品，詎於同 年12月間以上訴人林孜亭名義設立大禹工程行（實際負責人為吳 東霖），於 100年1月1日至102年8月31日期間繼續販售系爭產品 ，致伊受有損害。上訴人故意侵害伊之專利權，應依該期間按同 業利潤標準毛利率計算上訴人所得利益（100及101年度共為新臺 幣（下同）663萬3,829元、 102年1月1日至同年6月10日及同年6 月11日至同年 8月31日分為147萬4,184元、73萬7,092元）之2倍 賠償伊所受損害1,621萬6,026元（計算式：663萬3,829元×2＋1 47萬4,184元＋73萬7,092元×2）等情，爰依 92年2月6日修正公 布之專利法（下稱92年專利法）第108條準用第84條第1項、第85 條第3項、100年12月21日修正公布及102年6月11日修正施行之專 利法（下分稱100年專利法、102年專利法）第 120條準用同法第 96條第2項、第97條第2項、民法第185條第1項前段等規定，求為 命上訴人連帶給付1,621萬6,026元本息之判決（未繫屬本院者， 不予論述）。
上訴人則以(被告)：
系爭產品「迫緊裝置」之技術手段實質上與系爭專 利請求項1 不同，未落入系爭專利請求項1 之「文義」或「均等 」範圍。且第494976號「防水片及框架之結構改良」（下稱引證 1）、第489927號「阻水門改良結構」（下稱引證2）、第M35325 2號「擋水牆之柵板壓迫結構改良」（下稱引證3）等新型專利案 及「北京營造防水閘門（天水閘門）」簡介網頁之網站時光回溯 器Wayback Machine查詢資料（下稱被上證1）之組合，可證明系 爭專利請求項1不具進步性、新穎性。吳東霖所有第M406054號「 防水閘門檔板緊迫裝置」新型專利（下稱第54號專利）已表明以 系爭專利為先前技術而為改良，經經濟部智慧財產局核准專利， 系爭產品使用之「迫緊裝置」係實施第54號專利而來，自無侵害 之故意或過失。又伊縱應負損害賠償責任，「迫緊單元」對系爭 產品之貢獻度僅占6%，至多不超過16%，伊銷售系爭產品795組， 每組毛利2,704 元，按「迫緊單元」貢獻度換算後，獲利總額僅 12萬8,790元，至多不超過34萬4,235元。倘以大禹工程行營利事 業所得稅結算申報書（下稱系爭申報書）所載「營業收入總額」 做為損害賠償計算基準，則應同時扣除該申報書所載之「營業成 本」，以淨利率9%及「迫緊裝置」貢獻度計算獲利等語，資為抗 辯。
原審維持第一審所命上訴人連帶給付593萬1,166元本息之判決， 駁回其上訴，並命其再連帶給付1,028萬4,860元本息，無非以： 基於全要件分析，系爭產品（要件編號a至d、f ）可讀取系爭專 利請求項1（要件編號A至D、F）文義，無法讀取系爭專利請求項 1要件編號E之文義，但系爭專利請求項1要件編號E所稱「插設」 係指：具有凹凸相配合之2元件，運用插接方式將該2元件組配在 一起。系爭產品要件編號e之倒L型彎折之架體位置與系爭專利雖 有差異，然為所屬技術領域具有通常知識者能輕易完成，其技術 手段與系爭專利均係運用2 支插腳插入嵌插槽的結合關係，即藉 由左、右兩支插腳，插入設在擋水牆立柱2 側之多種預設高度且 成對之嵌插槽，達成對各種柵板疊置型態組合提供迫緊壓力、簡 易操作迫緊裝置及在立柱上快速組裝或拆卸之效果，係以實質相 同之技術手段，達成相同之功能，產生相同之效果，落入系爭專 利請求項1專利權之均等範圍，且無逆均等之適用。至於引證1、 2、3，被上證1之網頁照片均未揭露系爭專利請求項1要件編號 C 、E之技術特徵，引證1、3無法相容及組合，引證2、3 所欲解決 之問題與系爭專利明顯不同，無合理動機分別與引證1 組合，難 認所屬技術領域中具有通常知識者，可依據被上證1、引證1分別 或共同與引證2或引證3組合，輕易推導出系爭專利請求項1 之技 術內容，上訴人復未舉證證明被上證1 之網頁日期為真，其辯稱 ：系爭專利不具進步性、新穎性，尚無可採。次查，上訴人均知 悉系爭專利存在，且共同製造系爭產品，嗣於99年12月間以林孜 亭名義設立大禹工程行，製造販售系爭產品，足認有侵害系爭專 利權之故意，經依大禹工程行於100年、101年之銷售總額 2,390 萬7,438元、1,100萬7,453元扣除各該年度銷售成本 304萬4,221 元、663萬6,870元之所得利益2,086萬3,217元、437萬0,583元計 算被上訴人損害額為2,523萬3,800元，參諸被上訴人與大禹工程 行原有合作關係，上訴人故意侵害系爭專利，前因系爭專利爭議 簽署系爭協議，收受本件起訴狀繕本後仍繼續販售系爭產品等情 ，爰依92年專利法第85條第3項（100年及102年專利法第97 條） 規定酌定其應按上開損害額之1.5 倍賠償被上訴人，被上訴人請 求上訴人連帶給付損害賠償金1,621萬6,026元，未逾上開範圍， 應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴 訟法第226條第3項定有明文，是法院為原告敗訴之判決，而其關 於攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第 469 條第6款所謂判決不備理由。查原審認定系爭產品要件編號 a至d 、f可讀取系爭專利請求項1要件編號 A至D、F之文義，系爭產品 要件編號e落入系爭專利請求項1專利權之均等範圍，且無逆均等 之適用，又上訴人所舉引證1、2、3及被上證1之組合不能證明系 爭專利不具進步性、新穎性，其故意侵害被上訴人之專利權，致 被上訴人受有損害，應以銷售系爭產品期間所得利益計算賠償額 ，負損害賠償責任，固非無見。

惟上訴人迭辯稱：系爭產品銷售 成本非僅如上證12及14（進項）統一發票所示之費用，銷項及進 項統一發票有會計年度上之差異，伊部分營業成本早於99年間向 包括被上訴人在內之廠商購買，倘以系爭申報書所載「營業收入 總額」為計算基準，即應扣除該申報書所載「營業成本」；另伊 係承攬防水閘門工程，而使用系爭產品，非單純銷售該產品，承 攬報酬中施工安裝費用，非屬銷售系爭產品所得利益，應自銷售 總額內扣除，伊因侵害系爭專利所得利益僅 12萬8,790元，不超 過34萬4,235元等語（見一審卷(一)第228、249、304頁、原審卷(二) 第157頁、原審卷(三)第180、183至185頁、卷(四)第56至61頁），並 提出系爭申報書、100年及101年1月至2月之營業人銷售額與稅額 申報書、99年至102年間統一發票等件為憑（見原審卷(三)第188至 208頁、原審卷(二)第304頁反面至389 頁），參以大禹工程行銷售 品項除（鋁合金）防水閘門外，尚含材料、置物架、鋁（料）製 品、（鋁合金）防水閘門工程等（原審卷(二)第165至168頁、第26 2頁反面、第304頁反面至 389頁），似見大禹工程行之營業項目 ，非以銷售系爭產品為限，上訴人前揭辯詞，是否全然無據，即 非無疑，原審就大禹工程行所營各項業務，是否均與系爭專利權 之侵害相涉？所得利益是否為因侵害行為而得之？等攸關上訴人 侵害行為所得利益及損害賠償額計算之事實，未遑詳查，並說明 上訴人前揭辯詞不足採之理由，逕認大禹工程行100及101年銷售 成本僅如上證12及14統一發票所示總金額（ 304萬4,221元、663 萬6,870 元），並據此計算上訴人各該年度之獲利，不惟速斷， 且有判決不備理由之違法。而上訴人侵害行為所得利益如何，於 損害賠償金額之計算所關頗切，該事實既有未明，本院尚無從為 法律上判斷。上訴論旨，執以指摘原判決為不當，求予廢棄，非 無理由。」 最高法院民事第八庭 審判長法官 鄭 傑 夫 法官 盧 彥 如 法官 黃 莉 雲 法官 林 麗 玲 法官 周 玫 芳

(專利)「擋水牆的柵板迫緊裝置 」新型專利專利訴訟案

• 智慧財產法院 102 年度 民專訴 字第 3 號判決(2013.12.17)
• 智慧財產法院 103 年度 民專上 字第 9 號判決(2016.04.07)
• 最高法院 107 年度 台上 字第 751 號判決(2018.11.01)
• 智慧財產法院 107 年度 民專上更(一) 字第 5 號判決(2019.07.31)

「擋水牆的柵板迫緊裝置 」新型專利專利訴訟案，

從2013年打到2019年，經過了6年，但預料應該還會繼續上訴第三審吧！

曾經有年輕律師問過資深的合夥律師：「需要多久才能獨當一面handle一個案子？」

（所謂的handle指的是：從還沒訴訟前的擬定法律策略、提起訴訟或程序、執行訴訟任務，一直到判決確定後的強制執行etc，都能獨立完成。）

資深的合夥律師說：「當你把一個案子從頭到尾的程序全部經歷過的時候。」

我想這大概要 #纏訟十年 不為過XD

當你可以把一個專利訴訟從民事一審二審三審更審以及舉發行政訴訟等程序通通經歷過一次的時候，其實也就是把專利法全部深入地讀過一次。

這件專利案件之所以值得報導的地方在於它發生 #逆轉，

縱使沒有發生逆轉，每次原告勝訴的理由也不盡相同，

而目前的更審判決則是原告敗訴。

我的心情也如同原告，像是洗了一場三溫暖。

來記錄一下過程：

一審：原告勝訴，被告應賠償593萬。

理由：

1.三個台灣引證案不足證明原告專利欠缺進步性。

2.被告產品與原告專利構成文義侵害。

3.損害賠償以被告營業額乘以淨利率計算。

二審：原告勝訴，被告應賠償1621萬。

理由：

1.雖然被告新提一個引證案，但該引證案不具證據能力。均無法證明原告專利欠缺進步性。

2.不構成文義侵害，但構成均等侵害。

3.損害賠償以被告營業額計算。

三審：

被告營業項目並非限於銷售該產品，原審應重新調查被告因侵害行為所得利益，廢棄發回智慧財產法院。

更審：原告敗訴，被告應賠償0元。

被告新提出的法國和德國引證案，可以證明原告專利欠缺進步性，原告敗訴。     

本案新型專利的技術不難，但法律爭點非常多，其實還蠻值得一讀的：

從申請專利範圍的解釋、進步性的判斷、文義侵害、均等侵害的認定、被告故意過失的認定、被告專利的效力、損害賠償的計算（連專利貢獻度的問題也有提到，請看二審法院判決）。

#恒達法律事務所

#智慧財產權

#專利

#林佳瑩律師

(演藝經紀) 龍縯國際 v. 徐懷鈺：被告有拒不聯絡、未參與活動的違約事實，應給付經紀公司違約金。被告辯稱1.經紀公司強迫其喝酒2.經紀公司強迫其去當律師助理3.經紀公司負責人對她性騷擾，均非事實。

#徐懷鈺 #演藝經紀

新聞媒體報導裡的 #當事人單方面說法 不可盡信，
特別是娛樂新聞裡面的 #藝人說法，更是不可盡信。

#藝人在媒體上的說詞大概要打三折_甚至更低。

來看看經紀公司對徐懷鈺提告請求違約金的案件。

如果你只看新聞報導：
https://ent.ltn.com.tw/news/paper/470994

由藝人的說法，你會得出以下的印象：

經紀公司老闆逼徐懷鈺 #陪酒。
經紀公司老闆 #性騷擾 徐懷鈺。

BUT，你如果看了判決，就知道完全不是這麼一回事。

事實確實是：徐懷鈺自己人間蒸發，經紀公司幫她安排好活動，她卻無端消失、拒不聯絡、不參與活動，因此經紀公司只好對她請求違約金。

經紀公司一審勝訴、二審勝訴、三審也勝訴。

法院說：
被告辯稱1.經紀公司強迫其喝酒2.經紀公司強迫其去當律師助理3.經紀公司負責人對她性騷擾，都不是事實。這樣的說法是為了 #博取社會同情。

#藝人的說詞全部被證據打臉。

「原告主張被告擔任律師助理、接受媒體採訪，係其為 #搏社會觀感同情、#尋求觀眾之記憶力而為，非遭原告強令為之，非無可採。」

「倘被告自身不願飲酒抑或知所節制，豈會數度飲酒達酩酊大醉程度？焉有屢次自行飲酒至泥醉、記憶不清程度後，反指原告帶同其前往餐聚應酬係瑕疵加害給付、未盡維護其安全及權益義務之理？參諸 #被告嗣後猶發送簡訊予吳祖望_載稱對吳祖望之謝忱及餐聚當日眾人皆開心，被告此節所辯，委無可採。」

「內容要為日常寒暄問候、勉勵指導、生日節慶道賀、瑣事聯繫等，且被告亦發送約三十則簡訊回覆吳祖望，內容用語多為熱誠愉悅輕鬆，九十九年二月二十六、二十七日之簡訊內容甚且提及其生理期引致身體不適狀況等節，參諸簡訊不若會面、電話，接收者可自行決定查閱時間、是否回應，且由附表所示吳祖望、被告發送簡訊時間、數量，被告並非逐則回覆，足見被告亦無必須逐則立即回覆吳祖望發送之簡訊情事，故 #被告辯稱遭吳祖望以簡訊騷擾_亦無可採。」

臺灣臺北地方法院 99 年重訴字第 1009 號民事判決(2011.4.20)
判決底家：https://ipcase.blogspot.com/2019/08/v-123.html

#恒達法律事務所
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臺灣臺北地方法院 99 年重訴字第 1009 號民事判決(2011.4.20)

原告即反訴被告　龍縯國際影視有限公司

被告即反訴原告　徐懷鈺

主文
被告應給付原告200萬元

「（一）兩造不爭執之事實： １兩造於九十九年一月二十九日訂立（聲證一、六）合約， 約定被告擔任原告公司旗下演藝人員，由原告經紀接洽被 告在亞洲地區之所有演藝事業（包括但不限於出版、發行 唱片或舞台劇等），合約有效期間自同日起至一０四年一 月二十八日止共五年。 第二條「藝人公約」約定：「‧‧‧除違反公共秩序善 良風俗、違法等理由外，乙方（即被告）不得藉故拒絕甲 方（即原告）所安排之一切演出或活動，諸如不得挑剔角 色或商品等‧‧‧(四)於本合約期間乙方未得甲方同意，不 得自行接受任何有償或無償之公開表演邀約‧‧‧(六)乙方 未得甲方書面同意，不得擅自對外公開發表言論，尤其不 得為有害雙方名譽及權益之行為，倘致另一方生有損失， 以違約論。(七)乙方為專心發展演藝事業，得委由甲方尋覓 住居，俾雙方於生活上互有協助，又乙方需使甲方於任何 時間知悉其所在，使甲方得於最短期間內與乙方聯繫，乙 方如需更改住址與電話需立即通知甲方‧‧‧」。 第五條「費用之支出」約定：「‧‧‧(三)合約期間內，甲 方需盡力維護乙方之安全及權益，若因可歸責甲方之原因 ，乙方之人身安全與財產受到損害，甲方應負起賠償責任 」。 第六條「佣金」約定：「乙方同意於合作期間，乙方演藝 活動酬勞所得（完稅後）之百分之三十，付予甲方作為佣 金酬勞」。 第九條「違約罰則」約定：「(一)倘有一方違反本合約之約 定及合約精神，或不履行義務、違約，或因可歸責一方之 原因致他方名譽及信用受損害者，他方有權終止合約，並 可請求違約方賠償違約金二百萬元整。(二)乙方同意本於誠 信原則，克盡公眾人物應守之本分與義務，倘因乙方個人 有任何不法行為涉觸犯相關刑事法規，則本合約即告終止 ，乙方並無異議同意另行賠償違約金二百萬元整予甲方」 。 ２原告公司法定代理人吳祖望與被告間於附表所示時間有簡 訊往來（參見被證二、四、五、原證五、六簡訊相片）。 ３原告於九十九年四月十九日寄發（聲證三、原證三）函文 予被告，略載稱：「主旨：為履行合約等事‧‧‧說明： 台端與本公司簽訂藝人合約‧‧‧簽訂日期為九十九年一 月二十九日‧‧‧本公司於同年三月二十三日起透過承辦 人員與台端聯繫，協請出面協商記者會統一發言等事，未 料竟於同年月之隔日凌晨接獲台端簡訊‧‧‧本公司已依 合約內容為台端前往中國大陸接洽一系列表演活動，其合 約內容與細節皆等台端前來公司商討，詎料‧‧‧台端顯 有故意違反之情事‧‧‧煩請台端於文到三日內至本公司 說明且履行合約之義務‧‧‧」，該函文於同日送達被告 住所，由被告之母何秀鳳代收。 ４原告於九十九年五月二十六日寄發（聲證三、原證四）大 直郵局第八九號存證信函予被告，略載稱：「主旨：為催 告履行合約事‧‧‧說明：台端於九十九年一月二十九日 與本公司簽署經紀合約書‧‧‧本公司於與台端合作後‧ ‧‧已與索爾比公司為台端量身打造大陸地區長達八個月 、演出報酬為人民幣二百萬元之商演活動，不料台端卻於 九十九年三月二十三日起便斷絕聯繫‧‧‧本公司已於同 年四月十九日發函催告台端履行合約，並於四月二十九日 電話、簡訊通知台端參加五月一日之‧‧‧活動，台端卻 仍故我、拒絕聯絡、不予回覆‧‧‧本公司原為台端洽談 之‧‧‧通告也因遲遲無法與台端取得聯繫只得取消‧‧ ‧請台端於文到三日內至本公司洽談履行合約事宜‧‧‧ 」，該存證信函於九十九年五月二十六日送達被告住所， 由被告之母何秀鳳代收。」

「（二）本件原告主張被告自九十九年三月二十四日起斷絕聯絡、 拒不執行、參與其為被告接洽之演藝活動，違反兩造間演 藝活動經紀合約，依合約第九條約定及民法第二百三十一 條、第二百二十七條之一、第一百九十五條債務不履行損 害賠償之規定，請求被告給付違約金、債務不履行損害賠 償及為回復名譽之行為，被告固不否認其自九十九年三月 二十四日起拒不與原告聯繫，然辯稱兩造間合約已經其終 止，無庸履行，且原告未盡保護其安全及權益之義務，法 定代理人吳祖望並有騷擾其之行為，其拒絕履行有正當理 由、不可歸責等語。是本件首應審究者，厥為：兩造間演 藝活動經紀合約是否業於九十九年三月間經被告終止？如 否，被告未履行兩造間演藝活動經紀合約是否不可歸責？...
２原告曾為被告與索爾比公司洽接在大陸地區八個月、報酬 為人民幣二百萬元之商業演出活動，有（聲證二）電子郵 件列印、演出合約可佐，核與證人曾恕宇到庭證述情節相 符，證人曾恕宇與兩造俱無故舊親誼或宿怨仇隙，本件訴 訟結果於其亦無任何法律上、經濟上利害關係，衡情應無 甘冒偽證罪責為虛偽陳述之可能或必要，所述非無可採； 又原告於九十九年四月十九日、五月二十六日兩度寄發函 文、存證信函，載明前開商業演出活動催告被告履行，該 等函文、信函已經送達被告住所，由被告之母代收，有（ 聲證三、原證三、四）函文、大直郵局第八九號存證信函 、掛號郵件收件回執可憑，業如前述，已生合法通知、催 告之效力。而兩造間合約第二條第二項、第七項約定：「 ‧‧‧除違反公共秩序善良風俗、違法等理由外，乙方 （即被告）不得藉故拒絕甲方（即原告）所安排之一切演 出或活動‧‧‧乙方需使甲方於任何時間知悉其所在，使 甲方得於最短期間內與乙方聯繫‧‧‧」，第九條第一項 約定：「倘有一方違反本合約之約定及合約精神，或不履 行義務、違約‧‧‧他方有權終止合約，並可請求違約方 賠償違約金二百萬元整」，前已述及，則被告自九十九年 三月二十四日起拒不與原告聯繫、未參與原告接洽之演藝 活動，即應依合約第九條第一項約定負給付違約金二百萬 元之責甚明。 ３被告雖復辯稱原告公司法定代理人吳祖望時常帶其參與應 酬，使其飲酒達酩酊大醉程度，安排其至呂錦律師事務 所擔任助理、供媒體採訪，於三個月期間內頻繁發送百則 以上簡訊予其，深夜亦然，並要求其必須回應，內容並逾 通常友誼尺度，構成瑕疵及加害給付，違反合約第五條第 三項盡力維護其安全及權益之義務，並提出（被證二）簡 訊相片、（被證三）診斷證明書為憑，然查： 被告係六十七年三月間出生，此觀（聲證一）合約書檢附 之被告身分證影本、卷附戶籍謄本所載即明，九十九年間 年已滿三十二歲，且曾從事演藝工作多年，此為兩造所不 爭執，有相當社會歷練，自明瞭擔任律師助理與演藝活動 無涉，如其不願從事，原告亦無由令其為之，參諸被告擔 任律師助理如獲取薪資或報酬，既非演藝活動，原告亦不 得抽取佣金，衡情原告無令被告從事律師助理之必要，被 告亦自承斯時尚與前經紀公司爭訟中，不便開始履行與原 告間演藝活動經紀契約，是原告主張被告擔任律師助理、 接受媒體採訪，係其為搏社會觀感同情、尋求觀眾之記憶 力而為，非遭原告強令為之，非無可採。 關於被告參與應酬飲酒達酩酊大醉程度部分，同前所述， 被告為年滿三十二歲、有相當社會歷練之成年人，且與其 同行之吳祖望、周彥彤均未酒醉而得以護送其返家，此經 原告陳明在卷，並為被告所不爭執，倘被告自身不願飲酒 抑或知所節制，豈會數度飲酒達酩酊大醉程度？焉有屢次 自行飲酒至泥醉、記憶不清程度後，反指原告帶同其前往 餐聚應酬係瑕疵加害給付、未盡維護其安全及權益義務之 理？參諸被告嗣後猶發送簡訊予吳祖望，載稱對吳祖望之 謝忱及餐聚當日眾人皆開心等（參見本院卷第一四五、一 四七頁簡訊相片），被告此節所辯，委無可採。 吳祖望固於附表所示時間發送簡訊予被告，但其中近八十 則簡訊係於兩造九十九年一月二十九日締約前所發送，被 告並未因該等簡訊拒絕與原告締約，該等簡訊縱數量繁多 、發送時間不定，仍難認為騷擾，至兩造締約後迄至九十 九年三月十四日止，吳祖望雖復陸續發送五十六則簡訊予 被告，惟除有一則吳祖望以「寶貝」稱呼被告外，其餘內 容要為日常寒暄問候、勉勵指導、生日節慶道賀、瑣事聯 繫等，且被告亦發送約三十則簡訊回覆吳祖望，內容用語 多為熱誠愉悅輕鬆，九十九年二月二十六、二十七日之簡 訊內容甚且提及其生理期引致身體不適狀況等節，參諸簡 訊不若會面、電話，接收者可自行決定查閱時間、是否回 應，且由附表所示吳祖望、被告發送簡訊時間、數量，被 告並非逐則回覆，足見被告亦無必須逐則立即回覆吳祖望 發送之簡訊情事，故被告辯稱遭吳祖望以簡訊騷擾，亦無 可採。 又被告所提（被證三）診斷證明書，僅記載被告於九十九 年十一月十六日前往振興醫院身心內科就診，經診斷有環 境適應障礙，醫師建議暫時休養及治療，斯時距被告中斷 與原告間聯繫、往來已逾七月，已難認與吳祖望相關，至 診斷證明書中關於遭吳祖望騷擾等節，要為被告自述，無 從遽認為真正。 綜上所述，被告此節所辯無相當證據可資佐憑，且與事理 常情有違，咸無可採，被告拒不與原告聯繫、未參與原告 接洽之演藝活動，尚非不可歸責於被告。」