娛樂法(偽造文書) FIR：地檢署依據內政部刑事警察局鑑定結果認定藝人在保證書上的簽名並非偽造，也綜合參酌其他證人的證詞認定簽名並非偽造，藝人聲請提起自訴，應予駁回。

臺灣臺北地方法院112年度聲自字第157號刑事裁定（2023.8.30）
聲 請 人 詹O婷
即 告訴人

被 告 陳O寧

上列聲請人因告訴被告偽造文書等案件，不服臺灣高等檢察署檢察長中華民國112年7月17日112年度上聲議字第6202號駁回聲請再議之處分（原不起訴處分案號:臺灣臺北地方檢察署110年度偵續字第258號），聲請准許提起自訴，本院裁定如下：

主 文
聲請駁回。

理 由
...
二、聲請人即告訴人詹O婷以：

被告陳O寧與聲請人詹O婷均係F.I.R飛兒樂團（下稱飛兒樂團）成員，被告陳O寧亦為無限延伸音樂事業有限公司（下稱無限延伸公司）之負責人，飛兒樂團之相關權限，由無限延伸公司訂約。被告呂O清與何O玲（本院按，聲請人對於呂O清與何O玲並未聲請准許提起自訴，該二人下均逕稱其名），則分別為華研國際音樂股份有限公司（下稱華研公司）之董事長與總經理，合先敘明。

聲請人曾與被告簽訂藝人合約為專屬藝人，期間自民國92年起至98年9月30日止，屆滿後聲請人之個人經紀合約，則與華納國際音樂股份有限公司（下稱華納公司）簽約，至104年間約滿後，聲請人改與我做了有限公司（下稱我做了公司）簽約。

而飛兒樂團之演藝經紀合約，原由無限延伸公司與華納公司簽約，效期自92年10月10日起，幾經陸續換約後，於103年12月31日到期，被告、聲請人詹O婷與案外人黃O青等飛兒樂團成員，於102年間即開始思考討論與華納公司合約到期後之經營模式，聲請人僅同意被告洽談合約，惟均未正式簽約。

詎被告、呂O清與何O玲竟共同基於行使偽造私文書之犯意，於不詳時間偽造文件標題為「保證書」、內容為「本人同意並授權無限延伸有限公司代表本人與華研公司簽署演藝經紀合約書及補充協議書，將本人之所有演藝事業皆委由無限延伸公司與華研公司共同經紀管理，本人同意依上述雙方簽訂之演藝經紀合約書及補充協議書履行合約約定工作。本人並同意對無限延伸公司就演藝經紀合約書及補充協議書約定及保證事項負連帶責任，授權及保證期間依上述演藝經紀合約書及補充協議書之約定，特出具此文件以茲證明。此致華研公司」之文件（下稱本案保證書），並偽造「詹O婷」之簽名1枚在本案保證書上。

嗣後因飛兒樂團之成員組成引起各界關注，被告並將上揭偽造之本案保證書圖檔，透過WHATSAPP通訊軟體，發送予案外人即聲請人之前經紀人林O涵行使，足生損害於聲請人。

因認被告、呂O清與何O玲共同涉有刑法第217條第1項之偽造署名、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書等罪嫌，而於108年7月26日向臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）提出告訴（案號：108年度他字第8149號、109年度偵字第27462號）。然該署檢察官認被告犯罪嫌疑不足，於110年3月30日以109年度偵字第27462號為不起訴處分。聲請人不服提起再議，經臺灣高等檢察署（下稱高檢）檢察長認偵查未完備而發回續行偵查。北檢分110年度偵續字第258號偵查後，仍認被告犯罪嫌疑不足，而於112年5月31日為不起處分，聲請人於112年6月19日收受不起訴處分書，於112年6月28日提起再議，遭高檢檢察長以再議無理由，於112年7月17日以112年度上聲議字第6202號駁回再議，駁回再議處分書於112年7月20日送達聲請人。聲請人仍不服，於10日不變期間內之112年7月28日委任律師向本院聲請交付審判等節，有前述處分書、駁回再議處分書影本在卷可稽，復據本院調閱該等卷宗屬實。

三、聲請交付審判意旨詳如附件「刑事聲請准許自訴」狀所載。

四、本院之判斷：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按「證據力之強弱，事實審法院有自由判斷之權，故判斷證據力如不違背一般經驗之法則，即不得指為違法。」最高法院著有25年上字第2053號裁判可資參照（上開事實審法院對於證據之判斷職權，於偵查中由檢察官行之）。

㈡經查，如何難以遽謂被告有聲請人所指犯嫌等節，北檢檢察官、高檢檢察長均已於不起訴處分書、駁回再議處分書中詳為推敲論定。

雖聲請人認為：其所自行送請鑑定（非刑事訴訟法上規定之鑑定）之結果可證明本案保證書之「詹O婷」署押係屬偽造。而該結果固然與檢察官送請內政部刑事警察局鑑定並無偽造之結果迥異。但其送請鑑定之雲芝聯合鑑定顧問有限公司鑑定人張O芝，其學經歷遠較內政部刑事警察局之鑑定人，所做成之鑑定書也比該局鑑定書完整清楚。故其鑑定結果應較內政部刑事警察局鑑定結果可信云云。

惟查，檢察官並非獨憑內政部刑事警察局鑑定結果認定本案保證書之「詹O婷」署押沒有偽造。而是在該局鑑定書外，另綜合參酌證人即飛兒樂團團員黃O清、證人即華研公司副總經理李O賢之證詞而達成心證。聲請人前述爭執，有所誤會。至於聲請人另認證人黃O清、李O賢證詞不足採信云云。因迄今卷內並無該等證人證詞匿飾增減之跡證存在，且檢察官就其證據取捨之理由也已敘明清楚，對照卷內證據，核無明顯違反經驗法則論理法則情事，本院自應予以尊重。

五、綜上，原不起訴處分書及駁回再議處分書對於如何斷定無積極證據足認被告有何聲請人所指犯行乙節調查已臻明確且均詳述理由，對照卷內資料，核無不合，是北檢檢察官及高檢檢察長分別予以不起訴處分及駁回再議之聲請，洵屬適法，本件准許提起自訴之聲請為無理由，爰依刑事訴訟法第258條之3第2項前段裁定駁回。

刑事第三庭審判長法 官 廖棣儀
法 官 陳翌欣
法 官 姚念慈

(醫療 醫美 個資)診間錄音可否作為證據使用？最高法院認為，應視該證據內容是否屬於「隱私權之核心領域」、法院調查該證據之手段造成隱私權或資訊隱私權受侵害之程度，與所欲達成發見真實之公益目的，依適合性、必要性及相當性原則妥為權衡審查。如非隱私權核心領域內容，法院為達成發見真實之公益目的要求，自得使用最小侵害之法定調查方式（例如，以不公開審理方式勘驗，並禁止勘驗結果對外公開，或裁判書遮隱直接或間接足資識別權利人之相關個資或隱私內容），在待證事實之必要範圍內，限制私人之隱私權或資訊隱私權。

最高法院108年度台上字第4094號刑事判決(2020.2019)

上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官

被 告 張O仁 楊O靈

上列上訴人因被告等偽證案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月6日第二審判決（105年度上訴字第3105號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第1120號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決以公訴意旨略以：

被告張O仁、楊O靈（以上2人，下稱被告等）均明知其等前於民國101 年7月9日至元和雅整形外科診所（下稱元和雅診所）就診時，該診所郭O松醫師曾以減免手術費用為代價，向其等索取整形前、後照片，以供其放在網頁或部落格上作為行銷使用，竟均基於偽證之犯意，於102年10月24日上午9時30分許，在原審法院審理102 年度上易字第1262號莊O惠等人妨害名譽案件（下稱前案）時，分別以證人身分，就案情有重要關係之事項，於供前具結後，虛偽陳述如起訴書附表所示之不實內容。因認被告等均涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告等有公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審論處被告等均犯偽證罪之科刑判決，改判均諭知無罪，固非無見。

二、惟查：

㈠、關於被告等於101 年7月9日在元和雅診所與郭O松間之談話錄音（影）及其譯文（下稱系爭談話錄音及譯文）有無證據能力部分：

⑴刑事訴訟法上證據排除法則等相關規定，係為防止國家機關以違法侵害人民基本權方式取得證據，故其規範對象係以國家機關為限，並不及於私人。

不可歸責於國家機關之私人違法錄音（影）所取得之證據，既非因國家機關對私人基本權之侵害，自無證據排除法則之適用或類推適用可能，如其內容具備任意性者，自可為證據。

且刑事訴訟法與刑事實體法各有不同之功能，因私人違法錄音（影）而受法益侵害之私人，已因刑事實體法之設而受有保護，不能謂法院仍須片面犧牲發見真實之功能，完全不能使用該錄音（影）內容作為證據，始已完全履行國家保護基本權之義務或不致成為私人違法取證之窩贓者。

惟為避免法院因調查該證據結果，過度限制他人之隱私權或資訊隱私權，應視該證據內容是否屬於隱私權之核心領域、法院調查該證據之手段造成隱私權或資訊隱私權受侵害之程度，與所欲達成發見真實之公益目的，依適合性、必要性及相當性原則妥為權衡審查。如非隱私權核心領域內容，法院為達成發見真實之公益目的要求，自得使用最小侵害之法定調查方式（例如，以不公開審理方式勘驗，並禁止勘驗結果對外公開，或裁判書遮隱直接或間接足資識別權利人之相關個資或隱私內容），在待證事實之必要範圍內，限制私人之隱私權或資訊隱私權。

⑵本件原判決認系爭談話錄音及譯文並無證據能力，係以告發人莊O惠違反個人資料保護法相關規定，逾越當初在診間錄音之特定目的（防止醫療糾紛）必要範圍，而提出系爭談話錄音及譯文，以證明被告等犯偽證罪之證據使用。法院審理郭菁松自訴莊O惠涉嫌刑法第309條第1項公然侮辱及同法第310條第2項散布文字誹謗罪嫌等輕微案件，卻使用系爭重大侵害人民隱私及資訊自主權之談話錄音及譯文，違反憲法比例原則為其論斷依據。

惟依卷附系爭談話錄音譯文內容，被告等於診間與其具有信賴關係之整型醫師郭O松間關於整型部位之討論，目的似在促請被告等提供整型前、後之比對照片，以供郭O松作為網路行銷使用；郭O松則相對提供手術優惠費用作為對價。另依前案之臺灣臺北地方法院101 年度自字第90號判決書記載，郭O松似已公開使用楊O靈整型照片，並減免手術費用新臺幣20萬元。

上情如果無訛，被告等若已同意公開整型前、後之比對照片，系爭談話錄音內容及譯文，是否仍可視為專屬於其個人內在之核心隱私領域，法院絕對不能調查？若非屬上揭隱私權之核心領域內容，法院為判斷被告等是否涉犯最重本刑7 年以下有期徒刑之偽證罪嫌，以法定之勘驗方式，調查對於待證事實具有重要性之錄音內容，是否有過度侵害被告等關於整型部位之隱私權或資訊隱私權？又被告等既已自願公開整型前、後照片，是否即已表示放棄隱私權或資訊隱私權，而無再予保護之必要？自仍有斟酌之餘地。

原判決泛以系爭談話錄音內容涉及醫療隱私或屬私密對話內容，未遑細究其實際內容及其法律性質，復誤認本件偽證罪為妨害名譽之輕微案件，以不合比例原則為由，排除系爭談話錄音及譯文之證據能力，採證尚難謂適法。

㈡、關於被告等以證人身分於前案審理中經具結後所為陳述，有無證據能力部分：

⑴刑事訴訟法第182 條有關醫師秘匿特權，係就其業務上所知悉或持有他人病情或健康資訊等應秘密之事項，免除其為證人之作證義務，藉以保護病患秘密，避免因洩露而影響醫病信賴關係，或病患就醫權利。上揭所謂「應秘密之事項」，參照個人資料保護法施行細則第4 條第1、2項規定，固係指醫療法第67條第2 項所列之各款病歷資料及其他由醫師或其他之醫事人員，以治療、矯正、預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，或其他醫學上之正當理由，所為之診察及治療；或基於以上之診察結果，所為處方、用藥、施術或處置所產生之個人資料（下稱醫療個資），且病患具有不願該醫療個資被公開的期待與利益，始得謂合。

欠缺醫療必要性之整型美容行為，縱非以醫療為其目的，然既係醫師秉其醫學專業知識與技術，所為具有侵入性之處置行為，為提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，仍應視為醫療法上之醫療行為。醫師因執行整型美容醫療業務，在業務上所知悉或持有他人關於整型美容目的所為之醫療個資，倘病患對之具有不願被公開的期待與利益者，解釋上仍屬本條應秘密之事項，除病患本人允許者外，得拒絕證言。

另病患本人依其自主原則，固具有免於醫療個資被任意揭露之資訊隱私權，倘病患明確拒絕醫師作證以揭露其醫療個資時，醫師原則上必須行使其拒絕證言權，而無自行裁量陳述與否之餘地。

然法院詰問內容究竟是否屬於病患應秘密之醫療個資事項，依刑事訴訟法第183條第1項規定，醫師仍須就個別問題，逐一釋明主張拒絕陳述之原因，並無概括行使拒絕證言之權利。

法院為達成發見真實之公益目的，配合審判不公開、陳述內容不對外公開及裁判書遮隱等正當程序措施，在待證事實之必要範圍內，審判長或受命法官自得依刑事訴訟法第183條第2項規定，以裁定駁回醫師拒絕證言之方式與程序，要求醫師據實陳述，藉以調和法院發見真實之公益目的、病患醫療資訊隱私權之干預及醫師保密義務三者間之衝突。

又病患醫療資訊隱私權並非絕對不能干預，病患本人亦得自行處分，並無類如醫師保密義務或洩密罪之禁止規範。則要求病患就其自己之醫療資訊隱私事項作證，本不生法律強人所難之困境。故刑事訴訟法並無病患本人得拒絕證言權規定之設計，自非法律漏洞，法官本無權類推適用醫師拒絕證言權規定而違法允許病患（概括）拒絕證言，以妨礙刑事訴訟發現真實之目的。然法院以證人身分調查病患本人關於其醫療資訊隱私事項，仍應於上述正當程序措施下，依適合性、必要性及相當性原則妥為權衡詰問內容（例如，刑事訴訟法第166 條之7第8款規定，恐證言於病患之名譽有重大損害者，除有正當理由者外，不得詰問），自不待言。

⑵原判決雖說明被告等以證人身分於案情輕微之前案作證，被迫揭露自己之醫療資訊隱私事項，除有違反比例原則以外，該案審判長復未類推適用刑事訴訟法第182 條、第186條第2項規定，告知被告等得行使拒絕證言權，其因此取得之證言侵害被告等之資訊隱私權，爰予排除其證據能力等旨。

惟法院為達成發見真實之公益目的，於正當程序之下，得依比例原則權衡詰問內容，以證人身分詰問病患本人關於醫療資訊隱私事項，病患本人並無拒絕證言權，法官亦不得類推適用醫師之秘匿特權，違法允許病患拒絕證言，已如前述。原判決所持排除被告等以證人身分所為證言證據能力之法律見解，已有再予探討之必要。

況卷查被告等以證人身分於前案審理中所為陳述之內容，似僅及於郭O松有無以提供手術優惠費用作為對價，要求被告等提供整型前、後之比對照片，以供郭O松個人作為網路行銷使用等違反忠實義務問題。上情如果無訛，就此與被告等醫療隱私個資全然無涉，但卻與被告等是否涉犯偽證罪具有重要關聯性部分之陳述，何以不能作為證據使用，並有再予調查、釐清及說明其論斷理由之必要。

㈢、關於被告等於前案審理中經具結後所為之陳述，是否屬於案情有重要關係之事項部分：

⑴原判決係以前案維持第一審諭知無罪之判決，駁回自訴人郭O松之上訴，形式上有利於莊O惠、鍾金源。且前案並未採用被告等經具結後所為陳述，僅憑證人吳O容及其他證人證稱吳O容或莊O惠曾向伊等求證關於郭O松是否私下要求提供照片或進行手術等情，即足認莊O惠已盡合理查證義務，並無誹謗之真正惡意，而應為無罪判決。因認被告等之證言內容自形式上觀察，顯非於案情有重要關係之事項等旨。

⑵惟刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言。又刑法第310 條第3 項前段對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩。惟行為人仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係行為人所指摘或傳述事項之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由確信其為真正者而言；行為人若「明知」其所指摘或陳述之事顯與事實不符者，或對於所指摘或陳述之事，是否與事實相符，仍有所質疑，而有可供查證之管道，竟「重大輕率」未加查證，即使誹謗他人亦在所不惜，而仍任意指摘或傳述，自仍應構成誹謗罪。

查被告等於前案審理中經郭O松聲請傳喚調查，依卷內筆錄觀之，待證事項似係郭O松有無以提供手術優惠費用作為對價，要求被告等提供整型前、後之比對照片，以供郭O松個人作為網路行銷使用等違反忠實義務問題，被告等於供前具結而均為否定之陳述（見起訴書附表）。則被告等之證詞，既涉莊O惠（或委託吳O容）查證結果，關於郭O松違反忠實義務之指摘，是否已有相當理由可以確信屬實，或主觀上仍存有懷疑，而故意或有重大過失未予查證之判斷。縱前案為莊O惠無罪之判決，無非係莊O惠盡力舉證之結果，是否可謂被告等虛偽之證詞，當然對前案判決之結果全無影響，仍有再加審酌之必要。

㈣、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
 
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪

法官 梁 宏 哲

法官 蔡 廣 昇

法官 林 英 志 

(商標 著名商標) TutorABC等Tutor系列著名商標 v. HiTutor：最高法院認為，原審法院判決被告不得使用HiTutor名稱及網域名稱、應賠償原告1000萬元，為有理由。

最高法院112年度台上字第1983號民事裁定（2024.04.25）

上 訴 人 乂迪生科技股份有限公司
兼法定代理人 廖O昌
 
被 上 訴 人 麥奇數位股份有限公司
法 定代理 人 楊O銓
訴 訟代理 人 林佳瑩律師
                  張志朋律師

上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，上訴人對於中華民國112年4月27日智慧財產及商業法院第二審更審判決（109年度民商上更(一)字第2號），提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。(麥奇公司勝訴)

理 由

...
二、本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：

被上訴人於民國96年至98年間申請註冊取得如原判決附圖一編號1至4之商標權（下稱系爭商標或商標權），並已成為著名商標，上訴人乂迪生科技股份有限公司（下稱乂迪生公司）經營線上語言教學服務，基於行銷目的，使用近似於系爭商標之「HiTutor」商標（下稱甲商標）於同一或類似商品或服務，致相關消費者產生混淆誤認之虞，侵害系爭商標權；

其申請註冊之甲商標，業經被上訴人向經濟部智慧財產局申請評定，原法院108年度行商訴字第56號判決撤銷其註冊，最高行政法院109年度上字第78號裁定駁回乂迪生公司上訴確定；

乂迪生公司迄今仍於其網頁、YouTube頻道及其「Hitutor線上外語家教」APP使用甲商標，另於「Tutor」後加上無識別性之acdm，而繼續使用「hitutoracdm」網域名稱，行銷其線上語言教學服務，整體觀之，與系爭商標構成近似，而侵害系爭商標權。

乂迪生公司自99年7月起至107年8月止之營業銷售總額新臺幣（下同）6億7,424萬6,510元，其未舉證支出之成本及必要費用；被上訴人請求賠償1,000萬元，僅占其銷售總額約1.4%，遠低於以乂迪生公司依106年度「其他未分類教育服務」同業利潤標準淨利率23%計算之1億5,507萬6,697元，並無過高，無依商標法第71條第2項規定酌減之必要...，為有理由等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷或其他贅述而與判決結果不生影響者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

最高法院智慧財產民事第二庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 翁 金 緞
法官 呂 淑 玲
法官 周 舒 雁

 

(商標 詐欺取財 刑事鑑定) 最高法院認為，原廠委託的鑑定人到庭僅以「證人」身份具結，而沒有以「鑑定人」身份具結，雖有瑕疵，但由其他資料仍可認定包包是「仿冒品」。

最高法院112年度台上字第3734號刑事判決（2024.04.23）

上 訴 人 張O堂 

上列上訴人因加重詐欺案件，不服智慧財產及商業法院中華民國112年5月25日第二審判決（111年度刑智上訴字第20號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第27669號），提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認定上訴人張O堂有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財共6罪刑，及諭知相關沒收之判決。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，亦依調查所得證據予以指駁及說明。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。

三、刑事訴訟法所定之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具專業領域知識、技術、經驗、訓練或教育之第三人或機關、團體，就特別需要特殊知識經驗之待證事項，予以鑑識、測驗或研判，並陳述或報告其專業意見，供為法院或檢察官認定事實之參考。

而法院或檢察官除依刑事訴訟法第198條規定選任自然人充當鑑定人外，依同法第208條規定，亦得視具體個案之需要，囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。

是以，凡由審判長、受命法官或檢察官選任具特殊知識經驗之自然人或機關、團體，且未經許可拒卻者，即適格充當鑑定人（機關）。而不論是自然人或機關、團體，倘係由審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要為選任或囑託鑑定，且已依同法第206條第1項規定提出記載「鑑定之經過及其結果」之鑑定書面，即屬同法第159條第1項所定「法律有規定」得作為證據之情形。

此所稱之鑑定書面，並無一定格式要求，倘其內容已記載實施鑑定之方法、過程及所為判斷之根據暨理由，足供法院及當事人進行檢驗，即符合法定程式，而認有證據能力，至鑑定意見是否可採，乃屬證明力之範疇。

本件第一審法院、原審基於待鑑定事項涉及商品真偽辨識之商業秘密與特殊性，乃依具體個案之需求，分別囑託對鑑定事項有特別知識經驗之恒鼎知識產權代理有限公司（下稱恒鼎公司）、法商賽玲有限公司（CELINE，下稱賽玲公司）、法商紀梵希有限公司（GIVENCHY，下稱紀梵希公司）實施機關鑑定，再由恒鼎公司、賽玲公司、紀梵希公司指派受有專業訓練且具辨識商品真偽能力之人實際實施鑑定後，分別出具鑑定報告書，上訴人及其辯護人復未聲請拒卻，揆之前揭說明，即具備鑑定人（機關）適格，並無上訴意旨所指不符機關鑑定要件之違法情形存在。

另稽之卷內鑑定報告書係採文字輔以照片之方式，說明相關鑑定資料之蒐集與其內容、如何鑑定之方法以及所為判斷之根據暨理由，縱形式上未特別敘明鑑定過程或理論基礎，仍難謂與刑事訴訟法第206條第1項所定記載「鑑定之經過及其結果」之法定要件不符。

原判決認定鑑定報告書具有證據能力並採為本件判斷之依據，所為論述雖稍嫌簡略，然於判決本旨不生影響。

上訴意旨徒以鑑定報告未記載鑑定方法及過程，是否具有專業知識經驗、鑑定有無依據適當方法或工具等節均不詳，難以信服等語，指摘原判決採證違背證據法則，並非適法之第三審上訴理由。　　

四、刑事訴訟法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正，特設具結制度，然因二者目的不同，對於證人之陳述，係求其真實可信，而對於鑑定人之鑑定，則重在公正誠實，故兩者應具結之結文內容有別。

而鑑定證人，係依特別知識得知已往事實之人，就其陳述已往事實而言，因與證人之證據方法相似，有其不可替代之特性，刑事訴訟法第210條乃明定應適用關於人證之規定；但若其依特別知識，就某事實陳述其判斷的意見，此部分所為之陳述，則仍與鑑定人鑑定之證據方法性質無異，則應加具鑑定人結文，不可混淆。

證人林O清於偵查中受法商巴黎世家公司（BALENCIAGA）委託查驗如原判決附表（下稱附表）二編號3、4所示之鞋子是否為真品，原審乃依上訴人及其辯護人之聲請，以證人身分傳喚林子清到庭，令其依證人身分具結，並採其證述為證據，然林O清當庭檢視扣案附表二編號1至4所示商品後，所為關於附表二編號3、4所示鞋子無尺寸標籤、鞋墊商標字樣係直接列印，及附表二編號1、2所示包包、皮夾上商標字體粗細等內容陳述，固係其就親身經驗事實為證述，然其同時說明附表二編號1至4所示之包包、皮夾、鞋子，如何與真品不同等陳述內容部分，乃意見之陳述，似屬專業知識領域範疇，此部分具有鑑定之性質，原審既以證人身分傳喚到庭，且僅諭知證人具結義務及偽證處罰，未再踐行鑑定人之具結程序，原判決採用此部分未經合法具結之證詞，作為認定上訴人犯罪之證據之一，雖有未洽，惟本件縱除去林O清此部分證詞，原判決依憑證人黃O鋐、吳O德、林O鋼、陳O凱之證言，卷附鑑定報告書、發票等證據資料，亦足堪認定上訴人此部分以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，原判決前揭採證上之瑕疵，尚不影響於判決結果。上訴意旨執此無關宏旨之細節事項指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。　　

五、當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第163條之2第1項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。

而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦為同法條第2項第3款所明定。

又法院囑託機關或團體為鑑定時，為探求真實及究明鑑定經過，固得依刑事訴訟法第208條第1項後段、第2項規定，以人證調查方式，傳喚實際實施鑑定之人到場接受詰問，惟有無命實際實施鑑定之人到場，以言詞報告或說明之必要，事實審法院自有依具體個案情節斟酌裁量之權。

本件原判決已說明經賽玲公司、紀梵希公司基於專業知識經驗，依適當之方法或工具檢視附表二編號5、6所示肩背包之結果，認非賽玲公司或紀梵希公司生產製造之商品等情，業經鑑定明確，與卷內其餘證據資料相互勾稽，本於推理作用，據以認定上訴人透過網際網路販售附表二編號5、6所示之肩背包均屬仿品，已記明理由綦詳，自屬原審採證認事職權之合法行使。

而稽之卷內資料，上訴人及其辯護人固聲請傳喚蔡O妮，就鑑定附表二編號5、6所示肩背包之過程作證，然因蔡O妮經傳喚未到庭，而於原審審判期日當庭表明捨棄傳喚，且原審審判長於調查證據完畢後，詢問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人委由辯護人答稱「鑑定報告應可辨明鑑定人是何人，並傳喚到庭進行交互詰問」等語，亦未再次聲請傳喚蔡O妮或具體表明聲請何證人予以調查。

原審乃以本案待證事實已臻明確，且鑑定報告書已詳為說明鑑定之理由及結果，無再命實際實施鑑定之人到庭以言詞陳述或說明之必要，未再就此為無益調查，難謂於法有違。上訴意旨仍憑己見，執以指摘原審採信賽玲公司及紀梵希公司出具之鑑定報告書，卻未傳喚實際實施鑑定之人到庭詰問，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。　　

智慧財產刑事第三庭審判長法　官 何菁莪
法　官 何信慶
法　官 朱瑞娟
法　官 黃潔茹
法　官 何俏美

(商標 善意先使用)Supamoto v. Speedmoto :法院認為，被告有善意先使用行為。

智慧財產及商業法院112年度民商上更一字第3號民事判決（2024.04.23）

上 訴 人 蔡O正即凱元實業社(原告)

被 上訴 人 章O維即皇鼎企業社(被告)

上列當事人間請求排除侵害商標權行為事件，上訴人對於中華民國111年1月22日本院109年度民商訴字第39號第一審判決提起上訴，經本院111年度民商上字第5號判決後，最高法院第一次發回更審，本院於113年3月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。（原告上訴失敗）

 
事實及理由

...
肆、兩造不爭執之事實：

㈠上訴人為系爭商標之商標權人，商標專用期間均為105年5月5日起至115年12月15日止，並分別指定使用於附圖一、二所示之商品及服務。
㈡上訴人即凱元實業社係104年5月27日經核准設立，主要經營項目：汽機車零件配備零售業、無店面零售業、國際貿易業。
㈢被上訴人即皇鼎企業社係108年11月15日經經濟部核准設立，主要經營項目：汽機車零件配備批發業及零售業、無店面零售業、國際貿易業。
㈣系爭商標與「Speedmoto」使用之商品或服務均為汽、機車零件及其零售批發及網路購物零售，兩者都有在網路電商平台「蝦皮拍賣購物網站」（https://shopee.tw）、「露天拍賣購物網站」（https://www.ruten.com.tw）開設電商。又被上訴人在蝦皮拍賣購物網站、露天拍賣購物網站開設電商，均以「speedmoto」及「speedmoto2」作為帳戶名稱。
㈤被上訴人於109年6月16日申請註冊「Speedmoto」商標分別指定使用於第12類、第35類商品或服務（如附圖四、五），經智慧局於110年5月1日、110年2月1日准予註冊公告（註冊第02137845號、第02119436號），上訴人對上開商標提出異議，均經智慧局為異議不成立之處分（見本院卷一第201-215頁、301-317頁），上訴人對於附圖四商標異議不成立之處分未提出訴願，對於附圖五商標之異議不成立處分提起訴願，經經濟部112年12月13日經法字第00000000000號訴願決定駁回，上訴人未提起行政訴訟。

伍、本件主要爭點：

一、上訴人依商標法第68條第3款、第69條第1項規定，請求被上訴人排除侵害如上訴聲明第二、三項所示，有無理由？被上訴人主張商標法第36條第1項第3款前段之善意先使用抗辯，有無理由？
二、上訴人依商標法第70條第2款、第69條第1項規定，請求被上訴人排除侵害如上訴聲明第四項所示，有無理由？

陸、得心證之理由：

一、上訴人依商標法第68條第3款、第69條第1項規定，請求被上訴人排除侵害如上訴聲明第二、三項所示，並無理由：

㈠被上訴人使用「Speedmoto」或「Speedmoto2」字樣作為商標，與系爭商標構成混淆誤認之虞：

⒈上訴人主張被上訴人在蝦皮購物網站、露天拍賣網站以「Speedmoto」、「Speedmoto2」做為商店名稱，用於行銷汽、機車零件周邊商品，與上訴人使用「Supamoto」行銷汽、機車零件周邊商品，兩造商標指定使用之商品類別為相同，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出被上訴人之上開網路賣場網頁資料可憑（原審卷一第379、381、389、395、401、405頁）。

⒉系爭商標係由黑底方框內置反白之「Supamoto」組成（見附圖一、二），被上訴人使用之「Speedmoto」、「Speedmoto2」字樣為橫式排列且未經特別設計之外文所組成，兩造之商標字首「S」及倒數4個英文「moto」均相同，僅中間「upa」與「peed」雖有些微差異，惟二商標圖樣之整體外觀、讀音甚為相似，且均使用於汽、機車零組件商品及其零售批發服務，屬於同一之商品或服務，以具有普通知識經驗之相關消費者於異時異地隔離觀察，易誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有造成相關消費者混淆誤認之虞。

⒊被上訴人雖辯稱，「Speed」有速度之意，與「Supa」有超級之意，並不相同，其後加上「MOTO」，二者並非近似，且其以「Speedmoto」申請註冊，指定使用於第12類、第35類之汽、機車零組件商品及零售批發服務，經智慧局核准註冊（如附圖四、五所示），上訴人提出異議，亦經智慧局為異議不成立之處分，足見兩造之商標並非近似，並無致相關消費者混淆誤認之虞云云。惟查，被上訴人註冊如附圖四、五所示之「Speedmoto」商標，起首之「S」係特別設計之放大字體，該「S」字上下兩端經特殊設計為賽車方格旗樣態，並施以紅色加以凸顯，予消費者強烈顯著之視覺印象，與系爭商標所呈現單純文字「Supamoto」於整體外觀構圖意匠顯然有別，智慧局商標異議審定書認為如附圖四、五所示商標與系爭商標圖樣之近似程度甚低，雖使用於同一或類似之商品或服務，惟並未致相關消費者混淆誤認之虞，並無違反商標法第30條第1項第10款之規定，而作成附圖四、五商標異議不成立之處分（見本院卷一第201-215頁、301-317頁）。反觀本件被上訴人實際使用未經特別設計之外文「speedmoto」「Speedmoto2」字樣（如附圖三所示），與附圖四、五商標圖樣在外觀上顯有不同，被上訴人尚不得援引附圖四、五商標異議不成立處分書，作為附圖三「Speedmoto」、「Speedmoto2」字樣與系爭商標圖樣不構成近似之論據，被上訴人之辯解，不足採信。

㈡被上訴人得主張商標法第36條第1項第3款前段之善意先使用：

⒈按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力拘束。但以原使用之商品或服務為限，商標法第36條第1項第3款本文定有明文。本款所謂善意先使用，在於衡平註冊保護原則下與先使用人間之衝突，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，得於他人取得註冊商標後繼續使用其在先商標，此乃註冊制度之例外，係因善意先使用人不知他人申請商標註冊之故，即已於市場有持續使用之事實，縱在他人註冊取得商標權後，善意先使用者之利益，仍應受到保障，惟其得主張之範圍，以原使用之商品或服務為限。

⒉經查，系爭商標之註冊申請日為105年5月5日，而被上訴人於103年10月29日已加入露天網站會員（會員帳號「00000000000000」並使用「Speedmoto」名稱經營銷售汽、機車零組件等周邊商品，有兩造分別提出之「Speedmoto」露天拍賣網頁，其上顯示被上訴人「加入會員時間：2014-10-29」、「商品上架時間：2015-8-19」，並有買家評價日期顯示為2015年8月至同年10月間（見原審卷一第601頁，原審卷二第443、453、455、457、461頁）。另依被上訴人提出之蝦皮網站電子郵件，記載「帳號Speedmoto註冊時間2016/3/19，在2016/10/27由系統偵測賣場含有大量導外資訊，或要求買家私下匯款未透過平台交易狀況，故在該日凍結，後續未申訴成功，於2017/5/8刪除完成（乙證22，前審卷一第363頁），至於帳號「Speedmoto2」係被上訴人之帳號「Speedmoto」被取消後，另於106年5月8日在蝦皮網站註冊（見本院卷一第217頁蝦皮公司函文），上開時間並非「Speedmoto」商標最早使用時間，足認被上訴人於網路個人賣場使用「Speedmoto」商標銷售汽、機車零組件商品之零售批發服務的時間，早於系爭商標註冊申請日。

⒊上訴人雖主張，其早在101年9月6日、102年12月5日即分別以「supamoto」、「supamoto2」為商標在露天拍賣網站註冊使用，早於被上訴人所主張之103年10月29日，且被上訴人於露天網站、蝦皮網站販售之商品，其使用與上訴人相同之商品描述文字及符號、排列方式、浮水印（見原審卷一第605-609頁、原審卷二第117-184頁，及上訴人113年2月23日綜合辯論意旨第12-18頁），有抄襲上訴人之嫌，被上訴人使用「Speedmoto」字樣於與上訴人相同之汽、機零件商品上，顯然係為了攀附上訴人已建立之商譽及知名度，並非善意。

惟按，善意先使用要件之判斷，係以系爭商標註冊申請日為準，並非以商標權人何時開始使用系爭商標之時間為準，因商標權人在核准註冊之前，並無排除他人使用之權利，上訴人以其在露天網站使用「Supamoto」商標之時間早於被上訴人在露天網站使用「Speedmoto」，主張被上訴人不得援用善意先使用之抗辯，尚有誤會；

又上訴人稱兩造網路賣場之相同商品其描述之文字及符號、排列方式、浮水印相似一節，惟觀之其網頁呈現方式乃該類商品在網站賣場上常見關於銷售產品之名稱、規格、使用說明及特點描述，審酌兩造所銷售之商品均為汽、機車零件商品，被上訴人縱然使用類似之說明文字或符號及浮水印置於圖片中央等，亦難遽以推認被上訴人有攀附上訴人商譽或搭便車之惡意。

⒋上訴人又主張，被上訴人係從事於「汽、機車零件零售」等業務，與上訴人為同業競爭關係，且證人佘○○與被上訴人係合作創業關係，證人佘○○於前審證述：「（有無聽過上訴人的『Supamoto』商標？）這家店我知道，因為以前露天就有在做，我有在網路看東西，所以我當然知道」、「（何時知道有『Supamoto』這個商標？）很久了，因為我都會在網路上看機車的東西，所以知道『Supamoto』這個牌子，他也是在賣機車零件，尤其是機車貼膜做很大，因為當時我想要貼膜，搜尋就找到『Supamoto』」等語，足見被上訴人知悉上訴人先使用「Supamoto」商標之事實，並非善意云云。

惟查，證人佘○○於前審係證稱：「伊於99年認識被上訴人，被上訴人想要用『Speedmoto』名字自行創業，Speed是速度，moto是摩托的意思，當時被上訴人就已經想好這個名字等語」；證人許○○於前審證稱：「伊在國中即約99年前後有向被上訴人訂購機車零件，因被上訴人有使用『Speedmoto』成立臉書粉絲專頁」等語。

由證人佘○○、許○○之證述可知，被上訴人早於99年間即自創「Speedmoto」名稱並使用在臉書行銷機車零件商品，且證人佘○○並未明確證述其知悉系爭商標「Supamoto」的時間為何，尚難僅憑證人佘○○上開證言，推斷被上訴人於99年創業之初所使用「Speedmoto」商標，具有攀附上訴人系爭商標之惡意。

⒌上訴人又主張，本件應查明被上訴人於系爭商標申請註冊前使用「Speedmoto」行銷之商品或服務的具體項目為何，於系爭商標申請註冊後是否有擴大其使用範圍等語。

本院依上訴人之聲請，函詢露天市集國際資訊股份有限公司（下稱露天公司），請其提供會員帳號「00000000000000」（https://www.ruten.com.tw/store/00000000000000/）分別於105年5月4日（系爭商標之註冊申請日前一日）及109年7月23日（本件訴訟之起訴日）之全部上架刊登商品之網頁資料，及函詢新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司（下稱蝦皮公司），請其提供會員帳號「speedmoto2」（https://shopee.tw/speedmoto2）於上開期間之商品上架資料。

露天公司以112年12月18日112法字第153號函回覆稱，該公司僅能以「回推」方式列出會員帳號「00000000000000」自會員註冊日起至105年5月4日所刊登之所有商品編號及自會員註冊日起至109年7月23日所刊登之所有商品編號（見本院卷一第241至291頁）。

蝦皮公司以112年12月18日蝦皮電商字第000000000000號函回覆稱：帳號「speedmoto2」係註冊於106年5月8日，故查無105年5月4日所上架刊登商品之網頁資料，且該公司系統之限制，無法以特定日期作為查詢條件，查詢當天正在進行銷售之商品，僅可查得帳號「speedmoto2」於109年7月23日前上架且迄今商品狀態仍為正常銷售中之商品共858項，並提供商品網址、商品編號、商品名稱、銷售價格等資訊供本院參酌。

觀諸露天公司函覆之資料，附件一係自104年10月12日起至105年5月5日止，附件二係自104年10月12日起至109年7月8日止被上訴人所刊登之商品資料，比較系爭商標申請註冊日（105年5月5日）前、後刊登之商品如土除、握把套、扶手、喇叭、避震器、座墊彈簧、排氣管、鑰匙蓋、化油器、螺絲、雙碟、排氣管、充電器、空濾擋片等，雖商品名稱略有不同，惟均屬各種汽、機車之零組件商品，堪予認定。

上訴人雖主張，商標法第36條第1項第3款「以原使用之商品或服務」之範圍，為註冊保護之例外，不宜擴充適用而影響商標權人之權益，故應限縮於被上訴人105年5月5日前已刊登進行銷售之網頁為限，至於系爭商標申請註冊後始進行銷售之不同商品，即難謂得主張「善意」先使用，已屬侵權使用行為云云。

惟按，商標法第36條第1項第3款「以原使用之商品或服務」之範圍，應就個案情節各別衡量其應受限制之程度，以符立法之目的。

查被上訴人稱其所銷售者均為同一類商品，到底是不是同一個商品，其不知如何確認，因為有時候是同一個商品，但是因為某一個車款已經沒在生產了，所以同一個機車的零件，其就用另外一個目前有在生產車款名稱銷售，其現在沒有辦法區分不同商品名稱是否為同一商品等語。

本院審酌露天公司及蝦皮公司函覆之商品銷售資料，其商品名稱均係以商品關鍵字例如機車廠牌款式、尺寸、通用名稱等作為商品名稱，確實難以辨認系爭商標申請日前、後所銷售之商品是否為同一商品，惟商品之類別均屬汽機車零組件商品，則無二致，上訴人未具體指明被上訴人於系爭商標申請註冊日後，有何擴大使用於其他商品或服務類別之事實，且被上訴人於系爭商標申請日前已使用「Speedmoto」字樣於汽、機零件商品及零售批發服務，並未中斷，而汽、機車零件商品之特色在隨著時間不斷推出新性能的產品，如限制被上訴人僅能繼續銷售舊車款零組件，形同禁止被上訴人繼續使用「Speedmoto」字樣，則被上訴人之善意先使用抗辯形同虛設，並影響其工作權及財產權保障等情，應認為被上訴人在系爭商標註冊申請日前，有先使用「Speedmoto」於汽機車零組件，且於註冊申請日後，並無擴大其使用範圍，方屬公允。

上訴人雖援用本院104年民商上字第6號民事判決，惟該案所涉之商品乃屬藥品，須先向主管機關申請藥品許可證始得販售，與本件為汽機車零組件商品，品項繁多且無須聲請許可證之情形有別，案情各異，況且本院尚有其他案例就「以原使用之商品或服務」範圍之判斷，亦以商品或服務類別為準，並未限定於同一個商品或服務，本院認為上訴人援引之上開判決所示法律見解，尚不得拘束本院。

⒍上訴人又主張，縱使被上訴人得主張善意先使用，亦應以系爭商標註冊申請日105年5月5日前已刊登於露天網站部分，僅就露天公司112年12月18日回函附件一105年5月4日商品清單拍賣網頁始不受系爭商標權效力之拘束，其後刊登之銷售網頁使用「Speedmoto」字樣業已侵害上訴人之系爭商標權；蝦皮網站部分，被上訴人在蝦皮之帳號「Speedmoto2」係106年5月8日註冊，晚於系爭商標註冊申請日（105年5月5日），故不得主張善意先使用云云。

惟查，被上訴人至少於103年10月29日已使用「Speedmoto」於露天拍賣網頁，於105年3月19日已使用「Speedmoto」註冊於蝦皮網站（至於帳號「Speedmoto2」係被上訴人之「Speedmoto」帳號被取消後，始於106年5月8日在蝦皮網站註冊，並非最初使用「Speedmoto」之時間），已如前述。

按商標法第36條第1項第3款於92年修正時，行政院函送立法院之修正草案中，其但書用語係「以原使用商品及原產銷規模為限」，其後於立法院二讀時，刪除「原產銷規模」用語，足見並未以「原產銷規模」為限，應解釋為無地理區域及業務規模之限制（參見陳匡正，商標善意先使用之研究一文，見本院卷一第355至377頁），本件被上訴人於系爭商標註冊申請日前，已於露天拍賣、蝦皮網站先使用「Speedmoto」字樣銷售汽、機車零件商品，符合善意先使用之規定，上訴人主張被上訴人僅限於在露天拍賣網站105年5月4日之前上架之商品得主張善意先使用，蝦皮拍賣網站不得主張善意先使用云云，並不可採。

⒎綜上所述，被上訴人使用「Speedmoto」、「Speedmoto2」字樣於與上訴人同一之商品或服務，雖有可能造成相關消費者混淆誤認之虞，惟被上訴人得主張商標法第36條第1項第3款前段之善意先使用抗辯，不受系爭商標權之拘束，故上訴人依商標法第68條第3款、第69條第1項規定，請求被上訴人不得使用相同或近似於系爭商標之圖樣於上訴聲明第二、三項所示第12類及第35類商品及服務，並應停止使用「Speedmoto」作為銷售系爭商品及服務之名稱或標示，為無理由。

二、上訴人依商標法第70條第2款、第69條第1項規定，請求被上訴人排除侵害如上訴聲明第四項所示，並無理由：

㈠按未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權，商標法第70條第2款定有明文。又商標法所稱「著名」，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者（見商標法施行細則第31條）。商標是否廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，應以國內消費者之認知為準。

㈡上訴人雖主張，其自101年9月起使用系爭商標於銷售汽、機車零件相關商品，經多年宣傳及銷售，在蝦皮網站、露天網站各有高達28.7萬個、112,399個評價（原審甲證9，見原審卷一第497至500頁），截至111年4月更是分別擁有高達超過44萬、12萬個銷售評價（前審上證3，見前審卷一第81-83頁），直至112年2月，蝦皮網站已累積57.6個評價，露天網站已累積12.5萬個評價，系爭商標經過多年在各網路賣場廣為宣傳與銷售，已為相關業者與相關消費者所知悉，具有高度知名度，為著名之商標云云。

惟查，系爭商標是否為著名商標及被上訴人使用「Speedmoto」作為網域名稱，是否成立商標法第70條第2款之視為侵害商標權之行為，應以被上訴人使用「Speedmoto」作為網域名稱之時間為準，而非以上訴人提出資料之110年、112年時間為準，本院認定被上訴人至少於103年10月29日已使用「Speedmoto」於露天網站加入會員並銷售汽機車零件商品，及於105年3月19日以「Speedmoto」帳號在蝦皮網站註冊，已如前述，且依上訴人所舉證據，僅可知上訴人自101年9月於露天網站建立名稱為「Supamoto」之臉書粉絲專頁及於使用系爭商標文字於帳戶名稱與銷售商品，惟無從得知上訴人銷售該等商品之銷售金額、市場占有率、或相關事業或消費者熟悉之程度為何，不足以證明系爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。是以，依上訴人提出之事證，無法證明系爭商標於被上訴人使用作為網域名稱時，已為國內相關消費者所熟悉之著名商標，上訴人依商標法第70條第2款、第69條第1項規定，請求被上訴人停止使用相同或近似於系爭商標字樣作為網際網路電商平台之網域名稱，並無理由。

智慧財產第二庭
審判長法 官　彭洪英
法 官　汪漢卿
法 官　王碧瑩

(商標 混淆誤認之虞) 「福利」麵包 v. 「小福利」in餐廳、旅館：法院認為，兩造商標有相同的主要部分「福利」，有致混淆誤認之虞，且「福利麵包」知名度較高，應受較高保護，「小福利」商標應予撤銷。

智慧財產及商業法院112年度行商訴字第62號行政判決（2024.04.25）

原 告 福宴館餐廳有限公司

被 告 經濟部智慧財產局

參 加 人 福利麵包食品有限公司（福利麵包）

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國112年9月21日經訴字第11217306280號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主 文
原告之訴駁回。(福利川菜敗訴)

事實及理由

一、事實概要：

原告前於民國109年12月10日以「小福利」商標，指定使用於被告機關所公告商品及服務分類第43類之「幼兒照顧服務；餐廳；旅館；養老院；桌子椅子桌布及玻璃器皿出租；會場出租；動物膳宿；除用於劇院或電視攝影棚外之燈光設備出租；提供露營住宿設備」服務，向被告機關申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第02139546號商標(如附表附圖1所示，下稱系爭商標)。

嗣參加人以系爭商標與據以評定之註冊第01713776號「福利麵包」商標及第01740291號「福利」商標(如附表附圖3、4所示，下稱據以評定諸商標)間有商標法第30條第1項第10款及第11款規定之情形，對之申請評定。

經被告機關審查，認系爭商標指定使用於「餐廳；旅館」部分服務之註冊有商標法第30條第1項第10款規定之適用，乃以112年6月29日中台評字第1110028號商標評定書為系爭商標「指定使用於『餐廳；旅館』部分服務之註冊應予撤銷」、「其餘指定使用服務之註冊，評定不成立」之處分。原告不服，就前開評定成立部分之處分提起訴願，復遭經濟部為訴願駁回之決定，原告仍未甘服，遂依法提起本件行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認為訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟。

二、原告主張略以：

㈠伊歷來開設之餐廳不乏以「福利」為名，且於83年即已申請「福利川菜餐廳及圖」商標(註冊第00075072號商標，如附表附圖2所示)，於84年即獲准註冊，顯示系爭商標係延續先前權利而來，並無攀附他人商標之意圖，其申請註冊應屬善意。其後「福利餐飲體系」除原有之「福利川菜」之外，陸續創立「饗食天堂」、「開飯」、「果然匯」、「旭集」、「IN PARADISE饗賓」、「饗泰多」、「真珠」等連鎖店，於西元2021年更跨足火鍋市場，開設「小福利火鍋會所」餐廳，並將系爭商標授權予該集團使用，該餐廳於2021年8月11日開幕起即獲各大媒體熱烈報導，「饗賓集團」並透過社群平台推廣促銷活動，且與網紅進行合作影片宣傳，網路上亦可見大量消費者分享用餐訊息，足證系爭商標業經廣泛使用而累積高知名度。反觀參加人長年將據以評定諸商標使用於麵包、烘焙商品搭配咖啡、茶飲銷售，銷售據點僅限於臺北市及新北市，復未見有廣泛銷售、媒體廣告或多角化經營情形，兩者市場區隔應屬明顯，且有併存使用事實，消費者應足以區辨兩造商標係表彰不同來源。

㈡系爭商標之字首「小」可帶動整體商標之讀音與觀念，形成俏皮、天真之童趣印象，與據以評定諸商標之習見字詞「福利」予人觀感並不相同，且據以評定註冊第1713776號商標圖樣尚有「麵包」二字指明其主要商品內容，是兩造商標整體存在可資區辨之差異，近似程度甚低。而據以評定諸商標同以「福利」為主要識別部分，卻得以指定於相同之餐飲服務併存註冊，顯見被告機關亦肯認各商標間可藉由結合其他文字、圖形，使整體傳遞不同概念，而無致相關消費者產生混淆誤認之虞。況「福利」二字為固有詞彙，且商標以「福利」為主要識別部分獲准註冊於同一或類似商品／服務者所在多有，例如第三人另案註冊第1315809號「大福利排骨大王」商標與系爭商標之文字組合概念雷同，據以評定諸商標亦得與該商標併存註冊，益證被告機關於本案僅以兩造商標之「福利」二字論究近似與否，有違先前一貫之審查邏輯。是系爭商標指定使用於「餐廳；旅館」部分服務之註冊應無致相關消費者混淆誤認之虞，並無商標法第30條第1項第10款規定之適用等語。聲明：原處分關於撤銷系爭商標指定使用於「餐廳、旅館」部分服務之註冊及訴願決定均撤銷。

三、被告略以：

系爭商標與據以評定諸商標相較，其主要識別部分均為「福利」，而「小」或「麵包」僅屬形容字詞或與商品相關說明文字，尚非消費者用以辨識之主要依據，是兩造商標整體於外觀、觀念、讀音上予人印象極相彷彿，應屬構成高度近似之商標。又系爭商標指定使用之「餐廳；旅館」部分服務，與據以評定諸商標指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、…、提供餐飲服務、冰淇淋店」部分服務相較，或均為提供消費者飲食需求之相關服務，或屬市場上常見於同一場所提供消費者餐宿共同需求，而將旅館與餐廳、咖啡廳等結合經營之整體服務，應具有高度類似關係；系爭商標指定使用之「餐廳」服務部分，與據以評定諸商標指定使用之「茶飲料、咖啡飲料、…、鳳梨酥、冷凍麵糰」部分商品及「食品零售批發」服務部分相較，前者服務除提供餐飲，亦常有同時提供後者甜點、點心或食品之多元化服務情形，二者亦具有相當程度類似關係。而據以評定諸商標之主要識別文字「福利」雖為既有詞彙，惟與所指定使用商品或服務之說明無關，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，具有相當識別性。另依參加人所附事證，顯示其有長期使用據以評定諸商標於麵包等商品及複合式飲食店服務之情事，堪認據以評定諸商標已為相關消費者所熟悉。至系爭商標之使用情形，原告所提資料或未見系爭商標資訊，或非系爭商標使用事證，或無日期可稽，或日期晚於系爭商標註冊日，尚難認定系爭商標於註冊時已為相關消費者所熟悉。至於原告稱「福利餐廳」跨入八大菜系，系爭商標係傳達「福利川菜餐廳二代店」意涵，應受善意保護云云。惟本件系爭商標係由單純文字構成，與「福利川菜餐廳」係由圖文組成明顯不同，所謂延續先前權利云云，並非可採。

據以評定諸商標既為消費者較熟悉之商標，自應給予較大之保護。是綜觀前揭因素，系爭商標指定使用於「餐廳；旅館」部分服務之註冊應有致相關消費者混淆誤認之虞，而有商標法第30條第1項第10款規定之適用，就該部分服務之註冊應予撤銷等語置辯。聲明：駁回原告之訴。

四、參加人則略以：

經伊搜尋結果，以「福利」二字使用於第43類服務者僅有12筆，經篩選結果，僅有其中7筆係以中文「福利」二字指定使用在第43類服務。又倘以「福利餐飲」搜尋，其結果不僅未出現原告資訊，部分則直指伊公司，足證伊所有之商標於餐飲界具有更強之識別性。系爭商標與據以評定諸商標整體外觀高度近似，差別僅在一個「小」字，依「混淆誤認之虞審查基準」第5.2.6.8之意旨，仍屬構成高度近似。而系爭商標指定使用之「餐廳」等服務，與據以評定諸商標指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、提供餐飲服務」等服務均係提供餐飲等相關服務，其服務之性質、內容、提供者等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似商標，易使一般服務消費者誤認二者來自相同或雖不相同但有關聯之來源，存在高度類似關係。伊以據以評定諸商標使用在餐飲服務上已有多年，且已多角化經營，除提供麵包、糕點、茶飲料等商品外，亦提供外燴、飲食店、提供餐飲等服務。

至原告所稱「福利川菜餐廳」部分，經搜尋結果，已有兩家處於停業狀態，消費者對原告之認識多係5至10年前之狀況，原告所提資訊則多在據以評定諸商標註冊之後，且多以「饗賓集團」為名，無法與原告產生連結。

況伊成立於38年，經營70餘年來已使消費者普遍知悉，並曾獲得諸多獎項，原告以高度近似於據以評定諸商標之系爭商標，使用在高度類似之餐飲服務，已使消費者產生混淆誤認之事實，求職者曾詢問可否至伊經營之火鍋店上班，消費者亦有詢問可否以火鍋店會員卡於伊經營之商店使用，凡此足徵系爭商標確有使相關消費者產生混淆誤認之虞等語置辯。聲明：駁回原告之訴。

五、本件爭點：系爭商標指定使用於「餐廳、旅館」服務是否有商標法第30條第1項第10款前段規定之情形？

六、本院得心證之理由：

㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，商標法第30條第1項第10款前段定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認兩商標為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈡經查，系爭商標係由單純未經設計之橫書中文「小福利」所構成，而據以評定註冊第01713776號「福利麵包」商標及第01740291號「福利」商標，則或由單純未經設計之橫書白色中文「福利麵包」置於墨色長方形底圖內，或由單純未經設計之橫書中文「福利」所構成。

兩造商標相較，均係以相同中文「福利」二字作為主要識別部分，僅有無結合形容字詞「小」或商品說明文字「麵包」之些微差異，二者整體於外觀、讀音及觀念皆有相仿之處，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，二者應屬構成近似之商標，且近似程度高。

原告主張兩造商標尚有「小」與「麵包」等文字之差異，整體予人觀感印象並非相同，不應僅以「福利」二字之偶同即逕認二者構成近似云云。按有關判斷商標近似與否，固應以商標圖樣整體為觀察，惟另有所謂「主要部分」觀察，亦即以消費者關注或事後留在其印象中較為顯著之部分作為判斷近似與否之主要部分，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是商標給予消費者的整體印象中較為深刻之部分。

查系爭商標之「小」字係作為「福利」之形容字詞，據以評定註冊第01713776號商標之「麵包」二字則係用以說明指定商品之內容，相關消費者自容易對「小」及「麵包」等字施以較少之注意，而會將注意力集中於「福利」二字，使之成為消費者較為關注或事後留存印象較深之部分。是兩造商標之主要識別及唱呼部分均為中文「福利」二字，以此主要識別部分作為判斷二商標是否構成近似之依據，尚難謂有違商標整體觀察原則，是原告前開主張，並不足採。

㈢系爭商標與據以評定諸商標均分別指定使用在第43類，其中系爭商標指定使用之「餐廳；旅館」部分服務，與據以評定諸商標指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、咖啡廳、備辦雞尾酒會、外燴、快餐車、速食店、早餐店、提供餐飲服務、冰淇淋店」部分服務相較，同屬被告機關編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」所列4302「餐廳；旅館」組群，且均為提供消費者各式餐飲、休憩或住宿之相關場所或服務，市面上將旅館與餐廳、咖啡廳等結合經營之情形亦屬常見，是二者於性質、功能、內容、行銷管道、服務提供者與滿足消費者需求等因素具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成高度類似之服務。又系爭商標指定使用之「餐廳」部分服務，與據以評定諸商標指定使用之「茶飲料、咖啡飲料、巧克力糖、糖果、餅乾、麵包、蛋糕、月餅、小餅乾、鳳梨酥、冷凍麵糰」部分商品及「食品零售批發」部分服務相較，前者服務之內容即在提供消費者品嘗、享用後者商品，或經常作為後者商品之銷售管道，或市面上亦可見餐廳業者提供食品零售服務之情形，是二者於性質、內容、商品產製者或服務提供者、行銷管道及滿足消費者需求等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，亦應具有類似關係。

㈣系爭商標係指定使用在第43類服務，二者間並無關聯性，堪認具有相當識別性。而據以評定諸商標之整體圖樣與所指定使用之商品或服務間亦無直接關聯，未傳達任何其與指定商品或服務間之相關訊息，消費者會將其視為指示及區辨來源之識別標識，應認亦具有相當識別性，是渠等所使用之系爭商標與據以評定諸商標並非所指定使用之商品與服務本身或其品質、功用或其他特性之說明，均具有識別性。

㈤原告又稱系爭商標之申請註冊係出於善意，並經其廣泛使用而為相關消費者所熟知，且參加人並未有多角化經營之情形云云。

惟查，系爭商標之申請註冊是否出於善意、相關消費者對兩造商標熟悉之程度以及參加人有無多角化經營等，均屬判斷混淆誤認之虞之輔助參考因素之一，尚非主要或唯一因素，是不論原告所言是否屬實，兩造商標有無致相關消費者產生混淆誤認之虞，仍需就「商標是否近似及其近似程度」及「商品／服務是否類似及其類似程度」之主要參考因素綜合其他各輔助因素整體考量後認定之。況依參加人所提評定附件1、3、5、8(評定卷乙證1卷第33頁至第70頁背面)及申證18(評定卷乙證1卷第262頁至第288頁)等資料，可知其在系爭商標註冊日(110年5月1日)前已將據以評定諸商標使用於餅乾、麵包、蛋糕等商品，並結合提供複合式飲食店服務，其官方臉書貼文、消費者網路文章及新聞媒體等亦可見參加人行銷推廣或報導介紹其商品或服務之情形，其並曾多次以「福利麵包」獲頒各式獎項；且經訴願機關依職權調查評定附件7之結果，亦確認參加人經常於官方臉書粉絲專頁發表據以評定諸商標商品或服務之各類行銷資訊及廣告文宣。而依原告所提評定答證1(同答證21，評定卷乙證1卷第85頁至第87頁背面)之福利餐飲體系介紹資料，僅見「福宴館FULI SICHUAN BANQUET」、「福利餐廳」、「福利川菜」等品牌或字樣，並未見系爭商標；至原告所提評定答證1、3至12之小福利火鍋會所網頁(評定卷乙證1卷第85頁至第168頁背面)、媒體報導、網路文章、影片及訴願申證2至4(評定卷乙證1卷第341頁至第367頁背面)之臉書粉絲專頁貼文、消費者留言與食記分享等，或無日期可稽，或日期晚於系爭商標註冊日(其中答證12之2則YouTube影片，經訴願機關調查其發布日期分別為2021年10月10日及同年12月21日，亦晚於系爭商標註冊日)；其餘評定答證資料或與系爭商標之使用無涉，或僅為網路檢索查詢結果列表，或為原告自行製作之110年8月份營業資料(評定卷乙證1卷第169頁至第174頁)，且該資料僅為系爭商標註冊日後之統計數據，皆不得採為認定系爭商標於註冊時已為相關消費者所熟悉之事證。是依現有證據資料，尚難知悉系爭商標於註冊時之行銷情形如何。

從而，據以評定諸商標相較於系爭商標應為國內相關消費者較為熟悉，自應給予較大之保護。又鑑於現今餐飲等相關商品或服務市場百家爭鳴，宣傳行銷手法日新月異，實際市場上之經營模式、行銷方法、鎖定客群及營業區域等本可由權利人依其商業策略隨時調整，而有餐飲需求之消費者亦可能來自國內各地，亦難以參加人目前實際營業之店鋪據點僅位於雙北地區，作為相關消費者無混淆誤認兩造商標之可能之論據，是原告前開主張，亦非可採。

㈥至原告另舉註冊第1638106號「福利倍購FEEDBACKGO及圖」商標、第00075072號「福利川菜餐廳及圖」商標及第1315809號「大福利排骨大王」商標等併存註冊案例(訴願申證1、評定答證2及15)，主張系爭商標指定使用於「餐廳；旅館」部分服務之註冊無致相關消費者混淆誤認之虞而不應予以撤銷云云。惟查，商標註冊合法與否係採個案審查原則，就具體個案審究其是否合法與妥當，被告機關本應視不同個案之情節，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。本件原告所舉前開案例之商標圖樣或與系爭商標不同，或另有結合其他文字及設計圖形，其各別文字、圖形結合後所產生之特定意涵及予人寓目印象有所差異，且於具體事實涵攝於各種判斷因素時，其商標間近似程度、指定商品或服務類似程度、我國消費者對各商標之熟悉程度、商標實際使用情形等因素與本件未必相同，判斷結果自可能有所不同，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，亦難作為原告執為本件有利之論據。

七、綜上所述，系爭商標與據以評定諸商標均係以相同中文「福利」二字作為主要識別部分，僅有無結合形容字詞「小」或商品說明文字「麵包」之些微差異，二者整體於外觀、讀音及觀念皆有相仿之處，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，二者應屬構成近似之商標，且近似程度高。又系爭商標指定使用之「餐廳；旅館」部分服務與據以評定諸商標指定使用之商品或服務亦構成高度類似，相關消費者確有可能誤認兩造商標之商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二者之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞。是系爭商標指定使用於「餐廳；旅館」部分服務之註冊，應有商標法第30條第1項第10款規定之適用。被告所為系爭商標指定使用於「餐廳；旅館」部分服務之註冊應予撤銷之處分，並無違誤；訴願決定復駁回原告之訴願，亦無不當。原告訴請撤銷原處分不利部分及訴願決定，即無理由，應予駁回。
 
智慧財產第二庭
審判長法　官　彭洪英
法　官　曾啓謀
法　官　汪漢卿

娛樂法(演藝經紀合約 著作權 網紅 youtube影片) 謎卡mika：法院認為，依據經紀公司的line對話、後續拒絕活動邀約、解除藝人訴訟案件的委任，可知經紀公司與藝人已經合意終止經紀合約。經紀公司為藝人拍攝的影片，並非「出版物」，且藝人並非僅是單純的表演人，而有參與創作，該作品屬「共同著作人」

智慧財產及商業法院112年度民著上字第5號民事判決（2024.03.21）

上 訴 人 凱特文化創意股份有限公司（原告｜經紀公司）

被 上訴 人 林O儀（被告）

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國111年12月26日臺灣臺北地方法院110年度智字第32號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年2月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴及追加之訴均駁回。（原告敗訴）

事實及理由
...
壹、上訴人主張：

兩造自民國105年間起即成立口頭演藝經紀合約，續於108年8月15日簽立合約書（下稱系爭合約），經紀合約期間自108年9月1日起至111年8月31日止，由上訴人全權為被上訴人爭取、安排演藝工作，被上訴人不得自行與第三人締約及接案，並約定其為被上訴人安排拍攝影片，由被上訴人上傳至其管理之網路社群空間，以推展其知名度，各該影片視聽著作之著作權歸上訴人所有。

詎被上訴人自110年1月起違約私自接案(如原審判決附表一所示)，經上訴人委託律師以110年6月23日台北成功郵局第456號存證信函(原證7)終止系爭合約，並明示拒絕被上訴人繼續使用其享有著作權之系爭影片，惟被上訴人拒絕將系爭影片自其管理之如原審判決附表二所示社群網站移除。被上訴人未經上訴人同意，於系爭合約終止後仍繼續使用系爭影片，上訴人依著作權法第84條規定，請求被上訴人不得繼續使用，並應將系爭影片自原審判決附表二所示之社群網站空間移除並銷毀；並依著作權法第88條、民法第179條規定，請求被上訴人未經授權使用系爭影片期間（自上訴人110年6月23日終止系爭合約之日起至本件起訴狀繕本送達翌日110年11月24日止）應負損害賠償或返還不當得利共1,382,076元（含未經授權使用系爭影片之授權費用1,026,667元、影片製作成本355,409元），被上訴人主張系爭影片之著作權為兩造所共有，上訴人否認之，退步言之，縱認系爭影片之著作財產權為兩造所共有，上訴人就其應有部分，仍得依著作權法第88條、民法第179條規定，請求被上訴人損害賠償及返還不當得利，又被上訴人違約私自接案如原審判決附表一項次1、2所示之活動，上訴人在第二審追加依系爭合約第3條、第6條、第19條約定，請求被上訴人應將私自接案所得之利益7萬元歸於上訴人。

貳、被上訴人辯稱：

兩造於110年1月27日即因理念不合，而合意提前終止系爭合約，被上訴人於系爭合約終止後與其他廠商締約接案，並無何違約可言，且經本院函詢山型者有限公司（下稱山型者公司）及汎德永業汽車股份有限公司（下稱汎德公司），均無法證明被上訴人就原審判決附表一項次1、2之活動獲有報酬，上訴人請求被上訴人將原審判決附表一項次1、2之利益歸由上訴人取得或請求違約損害賠償，均無理由。

被上訴人於107年11月9日開始經營Youtube頻道，系爭影片均以被上訴人之名義公開發表於「謎卡mika」Youtube頻道，該影片係由被上訴人發想、規劃，影片來賓係被上訴人動用自身人脈而邀請，非基於上訴人單方安排製作，影片之片頭或片尾均載有被上訴人之藝名即「謎卡mika on the road」，公開發表於其支配管領之Youtube及Instagram社群平台，且從被上訴人與「Fatty(小胖)」、「Ｍuhan睦涵」、「Kate Yen」、「尤麗天」、「Ginni」、「Joan」之Line對話紀錄截圖可知，被上訴人就系爭影片之腳本創作、影片剪輯，甚至影片英文字幕均有參與創作，並非機械式的按照腳本進行表演，依著作權法第13條第1項、第2項規定，應推定被上訴人為系爭影片之視聽著作人及視聽著作財產權人。

縱認系爭影片之著作財產權係共有關係，非被上訴人獨有，被上訴人自107年12月1日起陸續使用系爭影片至110年6月23日上訴人寄發存證信函為止，上訴人均未就被上訴人使用系爭影片為任何異議或爭執，顯見雙方就系爭影片業經全體共有人約定由被上訴人使用，上訴人迄今並未提出任何正當理由得拒絕被上訴人使用，上訴人稱被上訴人違反著作權法第40條之1第1項規定，顯屬無稽。被上訴人並未就系爭影片授權第三人收益或營利，且從被上訴人Youtube後台之數據分析觀之，被上訴人自107年11月9日發布影片至111年11月22日為止，全頻道收益（包含系爭影片及其他影片）預估不足400美元（因被上訴人並未開啟頻道收益功能，故後台僅有預估收益分析，並非實際收益），更顯示系爭影片並無實際上之商業利益，上訴人主張應依廠商報價計算損害賠償，顯不足採。

參、原審判決結果及兩造之聲明：

原審判決駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請...

肆、兩造不爭執之事實：

一、上訴人與被上訴人於108年8月15日簽署系爭合約（原證2）。
二、110年6月23日上訴人寄送台北成功郵局第456號存證信函(原證7)予被上訴人。

伍、兩造主要之爭點：
一、系爭合約是否業已終止？何時終止？
二、原審判決附表二所列影片（即系爭影片）之著作財產權為何人所有？
三、上訴人依著作權法第84條規定（第90條不主張），請求被上訴人不得繼續使用系爭影片，並應將系爭影片自原審判決附表二所示之社群網站空間移除並銷毀，是否有理由？
四、上訴人依著作權法第88條或民法第179條、系爭合約第3條、第6條、第19條規定請求被上訴人給付1,452,076元是否有理由？

陸、得心證之理由：　　　　

一、系爭合約是否業已終止？何時終止？

㈠經查，系爭合約第16條約定：「本合約自西元2019年9月1日起至西元2022年8月31日止，為期3年」；第3條約定：「乙方(即被上訴人)授權甲方(即上訴人)全權安排經營全世界各國家地區之表演及其他相關之演藝工作…」；第6條約定：「本合約有效期間，乙方不得自行或授權他人接洽任何上述第三條所述之事宜。如乙方違反本條款，應將所得利益歸甲方所有，並負擔甲方因此所造成之損失」；第19條約定：「任何一方違反或無法完全履行本合約任何條款之規定時，及構成違約，應負所有法律與合約上之責任，須賠償他方所受之一切損失，且未違約一方有權選擇終止本合約」，有系爭合約在卷可稽。依上開條款，上訴人於系爭合約第6條所載「本合約有效期間」內，方有要求被上訴人不得自行接洽演藝工作，並將違約接案所得利益歸上訴人所有及應負擔上訴人損失之契約上權利。如非在系爭合約有效期間，被上訴人自行接案即無違約可言，上訴人自不得主張上開權利。

㈡被上訴人抗辯兩造於110年1月27日已合意提前終止系爭合約一節，業據提出其與上訴人公司經理嚴Ｏ鳳之LINE對話紀錄為憑，觀諸被上訴人與嚴Ｏ鳳於110年1月27日對話訊息記載：「(被上訴人)基本上呢，從我一個人身上扣一位全職員工的薪水是不合理的…我可以跟你約定接下來轉給公司案子，給你們處理抽成，如果你要約定保證額的話，金額十萬。公司繼續介紹案子給我的話，我非常感激，也很高興公司可以再減少成本的狀態下繼續賺錢，如果不再推薦我，我也可以理解，仍然對過去的一切心存感激。沒問題的話，可以二月初約時間來簽約」、「(嚴Ｏ鳳)我願意解約，然後有鬆後面我還有和律師約定開庭一次，這部分要麻煩你交接。就這樣吧，也謝謝妳這幾年願意信任我們，希望我們的付出是對你有幫助的，沒做好的部分再請你多包涵。再次感恩」、「(被上訴人)非常感謝Ｏ鳳的陪伴與支持…也希望未來你一切都好，平安健康」等語(見原審卷第279至281頁)，經查，嚴Ｏ鳳為上訴人公司負責處理被上訴人經紀事務之人，雙方於上開LINE對話中，已表明同意提前終止系爭合約不再繼續合作之意。

且自110年1月27日起，上訴人即未發派任何工作要約予被上訴人之事實，亦為上訴人所不爭執。再者，被上訴人與嚴Ｏ鳳對話之翌日(110年1月28日)，小天下出版社來信邀請「謎卡」（即被上訴人）閱讀及推薦《出發吧！環遊世界國家公園》一書，嚴Ｏ鳳以電子郵件回覆稱：「由於本公司目前沒有處理謎卡經紀事物。要麻煩你直接寫信給她。我也有同步CC她。感謝」，有被上訴人提出嚴Ｏ鳳110年1月28日寄發之電子郵件可稽(見原審卷第311頁)。若系爭合約尚未終止，兩造間之經紀關係仍然存在，嚴Ｏ鳳當不致對小天下出版社為上開表示。

又查，被上訴人與訴外人有鬆生活整合行銷有限公司（下稱有鬆公司）間另案之民事損害賠償事件（臺灣臺北地方法院109年度消字第6號），嚴Ｏ鳳基於兩造間之經紀關係，為被上訴人處理相關訴訟事務，除自己擔任被上訴人之訴訟代理人外，並委任律師為被上訴人進行訴訟，被上訴人與嚴Ｏ鳳1月27日LINE對話之翌日（28日）及2月1日，嚴Ｏ鳳委請之律師及嚴Ｏ鳳本人即具狀向臺灣臺北地方法院陳報解除訴訟之委任，有陳報狀兩份在卷可稽，本院綜合上情，認為兩造確已於110年1月27日就提前終止系爭合約一事達成合意。

㈢上訴人雖主張：上開對話中所謂表達願意解約（提前終止）之意，僅係兩造同意朝終止合作之方向進行洽商，嚴Ｏ鳳於110年1月27日LINE對話已表示，將請律師草擬解約書請被上訴人簽名，因嗣後兩造就合約終止條件未談妥，在該等爭議解決前，上訴人不可能逕自表意終止合約云云。

經查，本院於112年12月4日準備期日傳訊證人嚴Ｏ鳳到庭，其證稱：「我們是在LINE上討論合約終止的時間，是預計在2021年的1月底左右，但是因為我們請律師擬解約書的時候，沒有談成解約的條件，所以目前也不確定生效日是什麼時候…（該次對話紀錄與被上訴人討論的結果為何？就是請律師去跟被上訴人談解約的內容、條件和時間。…我最後跟被上訴人說解約會請律師擬合約，麻煩請她簽回。（是否知道原審原證5、原證6電子郵件之後，雙方商談的後續結果？）後續解約書沒有談成。（也就是說在證人的認知中，當時雙方的契約還沒有終止？）對。」，並提出手機LINE對話畫面，由本院當場拍攝附卷。

惟查，證人嚴Ｏ鳳為上訴人公司之經理且為上訴人負責人之配偶，亦為代表上訴人與被上訴人接洽之人，就本件訴訟具有利害關係，其立場本難期客觀公正。且如依上訴人及證人嚴Ｏ鳳所稱，系爭合約尚未終止，上訴人有為被上訴人安排演藝工作並為抽取佣金之權利（見系爭合約第8條），嚴Ｏ鳳對於小天下出版社110年1月28日提出之工作邀約，當不至表示上訴人公司目前未處理被上訴人之經紀事務，及請小天下出版社直接與被上訴人連繫，而平白拒絕可獲取佣金之機會。嚴Ｏ鳳雖證稱，因其無法強壓被上訴人工作，故回絕小天下出版社之邀約云云，惟依系爭合約第8條及第10條規定，上訴人為被上訴人安排之演出及各項工作，被上訴人非有正當理由不得拒絕，並須全力配合，嚴Ｏ鳳上開所言，尚非可採。

又嚴Ｏ鳳於110年1月27日與被上訴人之LINE對話表示「因為律師說如果我不是經紀人，法官不會同意我代表，因為當初我去法院，法官就問我是誰~~出示經紀合約法官才讓我們處理」、「但律師是說經紀合約基礎已經改變，我其實可以選擇不承接，就像你選擇不繼續合作阿~~」，由嚴Ｏ鳳上開對話內容，可知其主觀上是基於經紀關係，始為被上訴人處理被上訴人與有鬆公司間之另案訴訟，如兩造結束系爭合約之經紀關係，其即不須再為被上訴人處理另案訴訟事宜，且依被上訴人提出之被上證2對話紀錄，嚴Ｏ鳳曾與被上訴人約定，有鬆訴訟如果有得到賠償要抽三成佣金。

本院綜合嚴Ｏ鳳與被上訴人在LINE對話中表示之內容，及嚴Ｏ鳳後來表現於外之客觀行為，認為兩造於110年1月27日已達成提前終止系爭合約之意思合致，縱使上訴人委任之律師與被上訴人事後就終止合約後之權利義務進行協商，因雙方意見不一，無法簽訂書面協議，仍不能認為系爭合約關係仍然存在。

二、系爭影片之著作財產權為何人所有？

㈠上訴人雖主張，依系爭合約第4條約定，系爭影片之著作財產權應歸其所有云云。惟查，依上訴人之原審起訴狀附表一所載系爭影片完成時間，其中編號1至6影片係完成於系爭合約簽訂之前，上訴人已無從主張系爭合約第4條之餘地。

再者，系爭合約第4條係記載：「在本合約期間，甲方為乙方所安排或製作之各類型聲音、影像之著作物如唱片、雷射唱片、錄音帶、影碟、錄影帶及攝影集等及其他表演、文字、圖片、照片製作品於全世界發行、出版之權利均歸甲方所有」。

按發行，指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物（著作權法第3條第1項第14款）；稱出版者，謂當事人約定，一方以文學、科學、藝術或其他之著作，為出版而交付於他方，他方擔任印刷或以其他方法重製及發行之契約（民法第515條）。

是發行、出版應指著作內容附著於實體物，並提供能滿足公眾需求之一定數量之重製物而言，系爭影片並非以「唱片、雷射唱片、錄音帶、影碟、錄影帶、攝影集等其他表演、文字、圖片、照片製作品」等附著於實體物之形式提供予公眾一定數量之重製物，僅上傳至被上訴人所管領之社群網站，屬公開傳輸，並不符合系爭合約第4條所載之發行、出版之情形，且系爭合約第4條並無上訴人所主張「包括但不限於」之用語，本院認為依合約第4條之文義，尚無從認定被上訴人有同意將上訴人為被上訴人企劃、製作之視聽著作的著作財產權歸屬於上訴人所有之意思，上訴人之主張不足採信。

㈡上訴人又主張，系爭影片之企劃、腳本、拍攝、剪輯等均為上訴人之員工或上訴人委請之第三人為之，上訴人並依著作權法第11條第2項、第12條第2項之約定，取得系爭影片之著作財產權，被上訴人僅是依照腳本或上訴人及攝影師等團隊成員之指示進行表演，為單純之表演人，並不享有系爭影片之著作財產權，並提出上證2至上證9、上證4-1系爭影片腳本、上證14至上證24、上證28至上證30外包契約書為證，被上訴人則辯稱其有參與系爭影片之創作過程，並非單純之表演人，應為系爭影片之共同創作人。經查：

⒈按視聽著作，係指包括電影、錄影、碟影、電腦螢幕上顯示之影像及其它藉機械或設備表現系列影像，不論有無附隨聲音而能附著於任何媒介物上之著作。

又「系爭節目為談話性之視聽著作，係由被上訴人之節目製播小組、節目主持人與現場來賓（下合稱被上訴人等人）之互動問答所共同完成等情，為原審確定之事實。則被上訴人等人既共同參與創作系爭節目，並無任何人之創作可從中分離出來而單獨加以利用，依上說明，其性質應屬共同著作，除另有約定外，被上訴人等人為該單一視聽著作之共同著作人，共同享有著作財產權（有無著作權法第11條、第12條規定之適用，乃屬另事），至各著作人參與創作程度之多寡，僅屬其所享該著作財產權應有部分比例之問題，無礙其為共同著作人之地位」（最高法院107年度台上字第955號判決意旨參見）；

「視聽著作，除以法人為著作人之情形外，本質上屬於共同著作，節目製作人、演員、編劇、導演及其他演職員或工作人員如均參與著作行為，均為視聽著作之共同著作人」（經濟部智慧財產局台(81)內著字第8114961號函參見本院卷二第263、277-279頁）。

⒉系爭影片之內容係每一集邀請一位特別來賓與被上訴人一邊爬山，一邊以聊天的方式進行互動，上訴人提出之腳本，僅為拍攝時之大綱，並非鉅細靡遺記載被上訴人所有口述內容，且系爭影片既然係被上訴人與來賓一面爬山，一面以輕鬆的方式邊走邊聊，被上訴人勢必要依來賓談話之內容進行臨場即興發揮，並適時分享個人野外活動之經驗及感想，不可能僅係單純地按腳本或企劃內容表演，而無自己之創意成分。上訴人提出之上證10嚴Ｏ鳳與第三人薛Ｏ中對話，第三人薛Ｏ中稱「我在回台北的車上有跟謎卡聊了下一集的一起爬山吧新的腳本及拍攝方向」、「我多是用訪談提問的方式，想讓他們各自講出爬山對於他們來說。是個什麼樣的是，從上山前對這座山的期待？中間聊述上山前心情及生活的樣態？實際走在山徑上心情的變化？到最後從山中得到什麼樣的反饋」，第三人嚴Ｏ鳳則稱「認同導演的想法，我們也希望有一些對山對人的心境…」（見本院卷一第399-409頁）。被上訴人除了在影片中演出外，尚參與影片英文字幕之翻譯製作、旁白之編輯、並有提供剪輯之意見等（見被上證1、被上證3、被上證4、被上證5、被上證6、被上證7被上訴人與系爭影片工作人員之對話紀錄），被上證3被上訴人與工作人員Joan 之對話中，Joan 表示「我們皇帝殿沒照腳本走，玉鳳在跟我講」，被上訴人亦回應「哈哈哈哈哈，總要有點彈性吧」（見本院卷二第88頁）。依上開證據，應認被上訴人有參與系爭影片之創作過程，非單純之表演人，而係系爭影片之共同著作人。

三、上訴人依著作權法第84條規定，請求被上訴人不得繼續使用系爭影片，並應將系爭影片自上訴人管理之社群網站空間移除並銷毀，是否有理由？

㈠按二人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者，為共同著作；共同著作各著作人之應有部分，依共同著作人間之約定定之；無約定者，依各著作人參與創作之程度定之。各著作人參與創作之程度不明時，推定為均等，著作權法第8條、第40條第1項分別定有明文。

㈡上訴人主張系爭影片之企劃、腳本、拍攝、剪輯等均為其員工或其委請之第三人為之，其依書面契約或口頭、默示契約等方式取得員工及第三人創作之著作財產權，固據其提出系爭影片腳本、外包契約書等為證，惟被上訴人亦參與系爭影片之創作，且無法將其創作部分分離出來單獨加以利用，系爭影片性質上應屬共同著作。兩造未就系爭影片之著作權歸屬有所約定，均為系爭影片之共同著作人，共同享有著作財產權，且難以區辨其參與創作之程度，應推定為均等。

㈢按共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之；各著作財產權人非經其他共有著作財產權人之同意，不得以其應有部分讓與他人或為他人設定質權。各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意，著作權法第40條之1定有明文。

系爭影片係在兩造間經紀合約存續期間所完成（其中系爭影片編號1至6係完成於系爭合約簽訂之前，見原審卷第191頁附表，上訴人稱兩造於105年已成立經紀契約），上訴人為推展被上訴人知名度及塑造形象而為被上訴人拍攝系爭影片，並於製作完成後上傳於被上訴人支配管領之網路社群平台。上訴人雖主張，被上訴人於110年1月初私自在外接案，構成違約，其於110年6月23日以台北成功郵局第456號存證信函終止系爭合約後，被上訴人已無使用系爭影片之權利，被上訴人擅自使用系爭影片，侵害其著作財產權云云。

惟查，系爭合約已於110年1月27日經兩造合意提前終止，上訴人已無於同年6月23日再為終止系爭合約之餘地。

再者，系爭影片製作之目的是為了推廣被上訴人之知名度，依上訴人提出經公證之網頁觀之，被上訴人於系爭影片中，均係以第一人稱之角度，敘述其在登山或旅遊過程中之個人心得、感想及經驗，且在系爭合約終止之前即已上傳，上傳時並無逾越系爭合約之使用目的，並參酌兩造於系爭合約已設有明確到期日之情形下，並未就合約終止後，被上訴人應移除合約期間已上傳於社群網站的影片之約定，為兩造所不爭，系爭影片以被上訴人個人名義發表，上訴人於經紀合約終止後，亦難加以利用，上訴人雖於本件訴訟中一再主張，系爭影片縱屬共同著作，非經著作財產權人全體之同意，被上訴人不得行使共有之著作財產權，惟上訴人迄本件言詞辯論終結前，均未提出任何得拒絕同意被上訴人使用之正當理由，其主張被上訴人未經其同意使用系爭影片已侵害共同著作之著作財產權，依著作權法第84條請求排除侵害，尚非正當。

四、上訴人依著作權法第88條或民法第179條、系爭合約第3條、第6條、第19條規定請求被上訴人給付1,452,076元是否有理由？

㈠系爭影片為共同著作，著作財產權為兩造所共有，上訴人無正當理由不得拒絕同意被上訴人使用系爭影片，已如前述。上訴人主張被上訴人未經其同意繼續使用系爭影片，侵害其共有著作之著作財產權，依著作權法第88條、民法第179條規定，請求被上訴人自110年6月23日起至本件起訴狀繕本送達翌日110年11月24日止，應負損害賠償或返還不當得利共1,382,076元（含系爭影片之授權費用1,026,667元加上製作影片之成本355,409元），均為無理由。

㈡第二審追加私自接案所得利益7萬元部分：

兩造於系爭合約書到期日前，已於110年1月27日合意提前終止系爭合約，業如前述。上訴人主張原審判決附表一項次1、2係被上訴人於系爭合約期間110年1月初私自接案，其得依系爭合約第3、6、19條規定，請求被上訴人將私自接案之收益歸上訴人取得，為被上訴人所否認，並為上開抗辯。經查：

⒈上訴人提出之上證11及上證32被上訴人與嚴Ｏ鳳之對話截圖（見本院卷二第29頁、第161-165頁），並非連貫之對話，無法確定被上訴人與嚴Ｏ鳳所談論者是否為原審判決附表一項次1至2之業配項目，且依上訴人提出上證1之被上訴人IG截圖，被上訴人參加活動時間為110年1月初，距系爭合約原定之到期日不到2年，惟嚴Ｏ鳳於上證32之對話截圖中卻稱：「剩下合約的三年～」（見本院卷二第165頁），顯與原審判決附表一項次1至2所載時間不符，上證11、上證32之對話截圖難以證明被上訴人與嚴Ｏ鳳討論之內容即上證1所載之活動。

⒉本院依上訴人之聲請函詢汎德公司及山型者公司：110年1月間有無與被上訴人合作「Minicooper 業配」、「Wilder.crew 野營活動」活動，有無給付報酬予被上訴人及其金額為何？是否有透過第三人行銷公司處理？上開二公司回覆稱，其轄下經銷商並未於上開期間進行業配活動，亦未透過第三人行銷公司處理，有汎德公司112年8月31日、山型者公司112年9月7日回函在卷可稽，難認被上訴人有違反系爭合約在外私自接案並獲得利益之行為，上訴人依系爭合約第3條、第6條、第19條之約定，請求被上訴人給付私自接案所得之利益7萬元，自非正當。

智慧財產第二庭
審判長法官 彭洪英
法 官 汪漢卿
法 官 曾啓謀

(商標 無先天識別性 無後天是別性) 「易手抽」：法院認為，「易手抽」註冊於衛生紙產品，有「容易以手抽取」的意思，屬於「描述性商標」，欠缺識別性，不得註冊。

智慧財產及商業法院112年度行商訴字第54號行政判決（2024.04.18）

原 告 永豐餘消費品實業股份有限公司
 
被 告 經濟部智慧財產局
 
上列當事人間商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國112年8月7日經訴字第11217305000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文
一、原告之訴駁回。
 
事實及理由

壹、爭訟概要：

原告於民國111年4月20日以「易手抽」商標，指定使用於被告所公告商品及服務分類第16類「面紙；吸油面紙；紙巾；擦拭紙；衛生紙；化粧紙；餐巾紙；濕紙巾；馬桶衛生墊紙；衛生用紙；除塵紙；擦手紙；紙製手帕；紙抹布；紙手帕；紙桌巾；紙杯墊；紙圍兜」商品（下稱系爭指定商品）申請註冊（申請第111027173號，圖樣如附圖所示，下稱系爭申請商標）。經被告審認有商標法第29條第1項第1款規定情形，應不准註冊，以112年3月31日商標核駁第0429275號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。原告不服提起訴願，經濟部以112年8月7日經訴字第11217305000號決定駁回訴願（下稱訴願決定），原告不服，提起本件行政訴訟。

...
肆、爭點：
系爭申請商標是否有商標法第29條第1項第1款規定不得註冊之情形？

伍、本院判斷：

一、商標法第18條規定：「（第1項）商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。（第2項）前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者」；同法第29條第1項第1款、第2項規定：「（第1項）商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。……（第2項）有前項第一款或第三款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之」。

二、系爭申請商標圖樣係由略經設計自左下方向右上方傾斜排列之中文「易手抽」所構成，該中文整體予人寓目印象有「容易以手抽取」之意，指定使用於系爭指定商品，予消費者之認知印象，在傳達該等商品具有容易以手輕鬆抽取之特性，核屬描述所指定商品之品質、用途或相關特性之說明，不具識別性，有商標法第29條第1項第1款規定之適用。

三、原告主張不可採之理由：

㈠原告主張系爭申請商標使用於面紙、紙巾、衛生用紙等商品，有傳達「單手即抽 易抽就行」的意涵，消費者需從「易手」既定詞義中輾轉思考、想像，才能體會與系爭指定商品間之關聯，系爭申請商標至少包含一手抽、單手抽、容易抽取、換手抽或任一手均得抽等意涵，應屬暗示性標識，且系爭申請商標外觀經特殊設計，並非固有字詞，無法於字典上查得其字義，亦非同業需經常使用，且系爭指定商品例如紙桌巾、紙杯墊、紙圍兜主要予人印象，並不直接與「抽取」此特性產生聯想，具備商標識別性云云。

查系爭申請商標「易手抽」圖樣雖略經設計，然該文字有「容易以手抽取」之意，給予消費者之認知，乃傳達指定商品係運用特殊的設計，達到容易抽取的功能，為直接、明顯之商品說明，使用於包括紙桌巾、紙杯墊、紙圍兜等商品在內之系爭指定商品，均未脫離該等商品包裝設計係易於抽取之意涵，消費者容易將其視為商品的說明，而非識別來源的標識，即使同業尚無使用相同文字作為商品說明的事實，亦不影響其為商品說明的本質，是以「易手抽」一詞縱依附件2、申證1資料顯示非為同業經常使用，仍係直接且清楚的傳達系爭指定商品的特性，消費者幾乎不需要任何想像、思考，便可理解到其為商品的相關說明，自難認系爭申請商標為暗示性標識。原告所提附件1係以「易手」為查詢字詞，與系爭申請商標「易手抽」字義有別，原告據以主張消費者需從「易手」一詞輾轉思考、想像與系爭指定商品間之關聯云云，並不可採。　

㈡原告主張系爭申請商標經廣泛使用於消費市場，實際使用態樣使消費者認識其為區辨商品來源之標識，系爭申請商標於消費市場已臻知名，在交易上已成為原告商品之識別標識，縱無先天識別性，亦已取得後天識別性，依商標法第29條第2項規定應准予註冊云云。經查：

⒈原告主張系爭申請商標經廣泛使用於消費市場所提附件3、附件4及申證4至8等證據資料，固顯示原告有使用系爭申請商標於廚房紙巾商品，並於實體通路及網路購物平台上販售，亦透過社群媒體廣告行銷，然其商品包裝上同時有醒目的「得意」商標、「銷售No.1」，系爭申請商標圖樣上、下方另結合一以手抽取紙張之示意圖及「抽取式廚房紙巾」之商品說明，於行銷文案及網路銷售頁面中亦有「一手抽超便利」、「一手好抽」、「得意銷售No.1」、「[得意]抽取式廚房紙巾」之文宣標語及商品標示，系爭申請商標商品整體使用方式仍予消費者認知「易手抽」為商品特性之說明，「得意」方為表彰商品來源標識之印象。

原告雖提出申證9、申證10、甲證3、甲證4主張二商標併用表彰品牌系列下其中一商品之情形普通習見，然其前提係使用二個具有識別性之商標，系爭申請商標不具識別性已如前述，自與所舉二商標併用情形有別。　

⒉原告主張系爭申請商標商品僅上市短短幾個月即在市占率、銷售額及銷售量上躍居抽取式廚房紙巾第3名，且累積百萬以上曝光人次，系爭申請商標的成功和高知名度，消費者已能認識其為商標等情，雖提出申證8、甲證6至甲證8證據資料，惟檢視其排名表列競爭商品中，「春風」品牌所列為同競爭商品「一秒抽」、「大尺寸/一秒抽」、「三秒瞬吸巧撕」3項商品的銷售額及銷售量高於系爭申請商標商品，系爭申請商標商品並非第3名，再對比市占率第1名的銷售額及銷售量均高於系爭申請商標商品6至7倍，系爭申請商標商品在同競爭商品市場的占比不高，縱如原告所述系爭申請商標商品經廣泛宣傳行銷，亦難逕認系爭申請商標已具有後天識別性。

㈢原告主張被告就與系爭申請商標具有相近意涵之文字作為商標圖樣，並指定使用於衛生用紙、紙製餐巾、紙製手帕等生活用紙類商品而核准註冊者，實所在多有，基於行政自我拘束原則及平等原則，系爭申請商標亦應核准註冊云云，並提出申證2、3及甲證3、5為證。然核諸原告所舉商標圖樣與系爭申請商標不同，案情各異，審查時之判斷考量因素自非完全相同，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為系爭申請商標應准註冊之論據。　　
 
智慧財產第一庭
審判長法 官　蔡惠如
法 官　吳俊龍
法 官　陳端宜

 

(著作權)被告委任設計師設計商標圖樣，著作財產權屬於被告。原告雖然後來與被告合夥，但卻將圖樣申請為註冊商標，法院認為原告是搶註商標，該商標應予撤銷。

智慧財產及商業法院112年度民商訴字第35號民事判決（2024.04.16）

原 告 即反訴被告 陳O華

被 告 即反訴原告 李O即洛華企業社

上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，本院於民國113年3月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、反訴被告不得使用中華民國註冊第02247939號商標之圖樣。
四、反訴被告應給付反訴原告新臺幣參萬捌仟伍佰元...

事實及理由

...
三、兩造不爭執事項：

㈠原告與李O即洛園餐飲前曾簽立如被證1所示之頂讓協議書，由原告將「女王音樂餐坊」頂讓予李O即洛園餐飲。嗣兩造簽立如甲證2所示之「洛華企業社」股東合夥契約書，自109年7月31日起共同經營「女王音樂餐坊」（店面名稱為「QUEEN A.女王」），並在店面招牌處使用如甲證4所示之系爭圖樣。
㈡原告於110年10月14日向智慧局申請「BEAUTYBLOG HannahQ及圖」商標，並指定使用於第43類「餐廳」商品或服務，嗣於111年9月1日獲准公告為註冊第02247939號商標（即系爭商標，如附圖一所示），現仍於商標權專用期間內。
㈢兩造於111年1月20日於臺灣桃園地方法院勞動調解委員會以110年度勞專調字第150號調解成立，調解筆錄約定：原告同意不再使用「Queen A.」、「Queen A.女王」於任何網站平台及APP軟體等社群媒體；兩造同意於110年1月20日終止洛華企業社之合夥關係，終止後由李洛所有並繼續經營等語。
㈣「女王音樂餐坊」已於111年9月5日經桃園市政府准為歇業登記。
㈤系爭圖樣係由邑倉廣告平面設計之設計師鍾O慧所設計。
㈥兩造合夥經營「女王音樂餐坊」期間即使用系爭圖樣於店面招牌；兩造結束合夥關係後，被告仍於原址經營「QUEEN A.女王」，持續使用系爭圖樣於店面招牌為廣告宣傳迄今。
㈦原告分別於111年10月13日、28日寄發桃園中路郵局存證號碼000680號、桃園茄苳郵局存證號碼000854號存證信函予被告，主張被告使用系爭商標圖樣，已侵害原告之權利，請求被告更換餐廳招牌之圖樣。

四、得心證之理由：

㈠本訴部分

原告主張其為系爭商標之商標權人，詎被告在兩造結束合夥關係且「女王音樂餐坊」已為歇業登記後，未經原告同意或授權，仍使用與系爭商標高度近似之系爭圖樣於店面招牌，已構成商標法第68條第1項第3款規定侵害原告商標權之行為，原告自得請求除去及防止侵害，並請求損害賠償，惟為被告所否認，並以前詞置辯。

是本件經整理並協議簡化爭點後（本院卷第230頁），所應審究者為：

⒈系爭商標是否有商標法第30條第1項第12款之不得註冊事由？

⒉被告有無善意先使用系爭圖樣，而依商標法第36條第1項第3款規定，不受原告商標權效力所拘束之情形？

⒊被告於其招牌上使用系爭圖樣，有無商標法第68條第3款規定侵害原告商標權之情形？

⒋被告有無侵害系爭商標之故意或過失？原告請求被告負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金額應如何計算？以若干為適當？

⒌原告依商標法第69條第1項及第2項之規定，請求排除及防止侵害，有無理由？茲分述如下：

⒈系爭商標有商標法第30條第1項第12款之不得註冊事由：

⑴按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。前項情形，法院認為有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利，修正前智慧財產案件審理法第16條定有明文。

查被告於112年6月16日民事答辯狀中辯稱系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第12款之不得註冊事由(本院卷第100至102頁)，是本院應就系爭商標之註冊有無應撤銷之原因自為判斷。

⑵次按相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得註冊。但經其同意申請註冊者，不在此限，商標法第30條第1項第12款定有明文。本款規範意旨，係將因與他人有特定關係，而知悉他人先使用之商標，非出於自創加以仿襲註冊，顯有違市場公平競爭秩序情形，列為不得註冊之事由。從而，適用本款之要件，除包括：①相同或近似於他人先使用之商標。②使用於同一或類似商品或服務。③申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在。④未經他人同意申請註冊等要件外，尚須申請人具有仿襲之意圖。至於申請人是否基於仿襲意圖所為，自應斟酌契約、地緣、業務往來或其他等客觀存在之事實及證據，依據論理法則及經驗法則加以判斷。又所謂先使用之商標，主要係用以確認據爭商標在系爭商標申請註冊前，已有持續使用之事實，故僅須相對於系爭商標為在先使用之商標即為已足，不分國內、外先使用，亦不問註冊與否（最高行政法院107年度判字第673號、108年度判字第512號判決意旨參照）。

⑶經查，洛園餐飲、洛華企業社分別為李O於108年10月5日、109年7月27日經核准設立之獨資商號，李O以洛園餐飲之名義，於109年5月1日與原告簽立「女王音樂餐坊」頂讓協議書，約定以40萬元之對價受讓「女王音樂餐坊」，嗣李O再以洛園餐飲之名義，於109年5月9日委託邑倉廣告平面設計之鍾穎慧為女王音樂餐坊作包含商標logo在內之一系列之廣告平面設計等情，有洛園餐飲及洛華企業社之經濟部商工登記公示資料、「女王音樂餐坊」頂讓協議書影本、系爭報價單及設計圖影本等件在卷可稽。

復經證人鍾O慧於本院言詞辯論時到庭證稱：其有受到李O委託進行logo平面設計，是為中壢的女王酒吧做整個logo的形象設計，甲證4所示之招牌包含圖案及文字整個都是其設計的，被證2之系爭報價單（包含系爭圖樣）則是其與李O簽署之報價單及其設計成果圖等語，堪認系爭圖樣係李O以其獨資之洛園餐飲名義自原告受讓「女王音樂餐坊」後，委託證人鍾穎慧創作完成。原告固以系爭報價單並無設計公司或設計師等人之簽名而爭執其形式上真正等語，惟觀諸系爭報價單上業已載明為邑倉廣告平面設計，復經證人鍾O慧證稱系爭報價單確實為其與李O即洛園餐飲所簽署之報價單等語如前，原告仍爭執系爭報價單之形式上真正，應屬無據。

又李O即洛園餐飲受讓「女王音樂餐坊」後，籌備階段係使用洛園餐飲名義來處理籌備事宜，業據被告陳述明確，且觀系爭報價單上記載業主為「洛園餐飲李O」、「女王咖啡酒吧」等文字即明；嗣李O於109年7月27日另行設立獨資商號洛華企業社以經營「女王音樂餐坊」，並以被告李O即洛華企業社名義與原告於109年7月31日簽立股東合夥契約書，約定由原告以10萬元為對價成為洛華企業社之合夥人以共同經營QUEEN A.女王音樂餐坊等情，有經濟部商工登記公示資料、股東合夥契約書等附卷可參，而兩造合夥經營「女王音樂餐坊」期間，有持續使用系爭圖樣於店面招牌如甲證4所示乙節，亦為兩造所不爭執，足認在系爭商標於110年10月14日申請註冊日前，被告自109年7月31日起已有將系爭圖樣作為商標使用於店面招牌，以表彰「女王音樂餐坊」所提供之餐廳服務之事實，且為原告因合夥契約關係所知悉。

⑷系爭商標係以淺粉紅為背景底色，並由酒紅色之英文字母「BEAUTYBLOG」、「HannahQ」、一面朝左方之女性側臉輪廓剪影，及一以黑色線條、具有花草紋樣裝飾之圓形圖框組合而成，其中英文字母「BEAUTYBLOG」字樣比例極小，而英文字母「HannahQ」字樣比例雖較大，但整體視覺仍以女性側臉輪廓剪影所佔比例較大，並位於圓形圖框中間以酒紅色突顯，是系爭商標予人主要印象顯著之識別部分應為該女性側臉輪廓剪影；復觀「女王音樂餐坊」招牌上所使用之系爭圖樣，係由酒紅色為背景底色，並由一開口朝上之奶油黃色圓弧曲線，及一奶油黃色且面朝左方之女性側臉輪廓剪影置於該圓弧線條內組合而成，別無其他圖樣或文字，整體視覺以該女性側臉輪廓剪影為予人主要印象顯著之識別部分。再比較上開系爭商標與系爭圖樣之女性側臉輪廓剪影，二者整體輪廓高度近似，且有長睫毛及高挺鼻梁，均面朝左方而與圓弧線條相接，僅配色略有差異，惟系爭商標為酒紅色之剪影、系爭圖樣則係剪影之底色為酒紅色，予人之寓目印象極為相似，是以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，可能會誤認系爭商標與系爭圖樣來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。又系爭圖樣使用於餐坊、餐廳服務，與系爭商標指定使用於第43類之「餐廳」服務相同。

⑸承前所述，原告既自109年7月31日起與被告合夥經營「女王音樂餐坊」，並在店面招牌處使用系爭圖樣，自當知悉系爭圖樣存在並使用於餐廳服務之事實，且系爭商標與系爭圖樣屬近似商標且近似程度高，又指定使用於與系爭圖樣商標相同之服務，均業如前述，堪認原告於110年10月14日以自己為商標權人向智慧局申請註冊系爭商標，確實有意圖仿襲而搶先申請註冊系爭商標之情事。因此，系爭商標確有商標法第30條第1項第12款之不得註冊事由。

⒉綜上，系爭商標確有商標法第30條第1項第12款之不得註冊事由，依修正前智慧財產案件審理法第16條，自不得對被告主張系爭商標之商標權；是原告依商標法第69條第1項、第2項、第3項、第71條第1項第2款規定，請求被告負損害賠償責任，並請求除去及防止侵害，自無理由，應予駁回。

㈡反訴部分

反訴原告主張其為系爭圖樣之著作財產權人，詎反訴被告未經反訴原告同意或授權，擅自重製、改作系爭圖樣後據以註冊系爭商標，已侵害反訴原告對於系爭圖樣之重製權、改作權，反訴原告自得請求排除侵害，並請求損害賠償，則為反訴被告所否認，並以前詞置辯。是本件經整理並協議簡化爭點後，所應審究者為：⒈反訴原告是否為系爭圖樣之著作財產權人？⒉反訴被告是否有故意或過失侵害反訴原告之著作財產權？反訴原告依著作權法第88條第1項之規定，請求反訴被告負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金應如何計算？以若干為適當？⒊反訴原告依著作權法第84條之規定，請求排除侵害，有無理由？⒋反訴原告請求被告負損害賠償責任，並請求排除侵害，是否違反民法第148條第2項規定之誠實信用原則？茲分述如下：

⒈反訴原告為系爭圖樣之著作財產權人：

⑴按著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從其規定，著作權法第10條定有明文。又按出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作，著作權法第12條亦有明定。是依上開規定，出資聘請他人完成之著作，原則上係以受聘人為著作人或著作財產權人，惟在契約另有約定時，例外以出資人為著作人或著作財產權人。

⑵查系爭圖樣係由證人鍾O慧所設計，為兩造所不爭執(本院卷第229頁)。又系爭圖樣係李O以其獨資之洛園餐飲名義委託證人鍾O慧創作完成等情，業如前述；而系爭圖樣係由李O出資並約定由李O取得設計成果之著作財產權等情，業據證人鍾O慧於本院言詞辯論時到庭證稱：

其有受到李O委託進行logo平面設計，109年5月9日報價簽署系爭報價單時李O是一個人到，其有口頭向李O說明logo設計完成後之著作財產權歸由李洛所有，logo設計費是在系爭報價單之「商標logo設計」項目下，整個設計案是由李O支付所有設計費用，沒有收過其他人交付的設計費用，logo設計過程都是李O與其單獨討論及進行最後定案，是在logo設計完成後到中壢現場進行招牌工程的規劃時才認識反訴被告等語明確，核與反訴原告提出之系爭報價單及設計初稿、與證人鍾O慧之對話截圖、邑倉廣告平面設計之尾款請款單、匯款明細照片及匯款憑證等大致相符，堪認系爭圖樣確實由李O出資聘請證人鍾O慧創作，並約定以李O即出資人為系爭圖樣之著作財產權人甚明。

至反訴被告雖辯稱兩造係共同委託設計新商標，且商標之設計發想及討論係由其負責，並以其側臉為設計發想等語，惟系爭報價單已載明業主為「洛園餐飲 李O」，證人鍾O慧復明確證稱不論係簽署系爭報價單、設計過程中之logo討論事宜，抑或後續付款事宜，均係由李O單獨出面及負責，迄至系爭圖樣設計完成至現場進行施工時，始有接觸反訴被告，業如前述，實難認李O與反訴被告係共同出資聘請證人鍾O慧創作系爭圖樣；另證人鍾O慧設計系爭圖樣之設計發想固為反訴被告之側臉，惟著作權法所保護者僅為該著作之表達，並非其所表達之概念或發想，自無從僅因反訴被告之側臉為系爭圖樣之發想來源，即認其享有著作財產權，是反訴被告上開所辯，自屬無據。

⑶又系爭圖樣係李O以其獨資之洛園餐飲名義出資聘請證人鍾O慧創作完成，且因洛園餐飲為獨資商號，並無獨立人格，依法並無權利能力，李O與證人鍾O慧並已約定李洛即出資人為系爭圖樣之著作財產權人，均如前述。又李O既為系爭圖樣之著作財產權人，其除有獨資設立洛園餐飲商號外，另有獨資設立洛華企業社商號，而獨資商號既無獨立人格，以該商號為營業，所生權利義務仍歸諸出資之個人，是商號與個人，名稱雖異，實非不同權利義務主體，是李O即等同於洛園餐飲、洛華企業社，反訴原告李洛即洛華企業社提起本件反訴，並主張其為系爭圖樣之著作財產權人，即非無據。 ...

智慧財產第四庭
法 官　林怡伸
 

(著作權)室內設計：法院認為，原告的設計圖屬於「室內設計」，是受到著作權法保護的「建築著作」，但被告是依據業主需求自行創作，並非抄襲。

智慧財產及商業法院112年度民著訴字第15號民事判決（2024.04.17）

原 告 欣豐設計有限公司

被 告 元弘草本科研股份有限公司
兼法定代理人 陳O蓮

被 告 陳O稜

上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於民國113年3月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原告之訴及假執行之聲請駁回。
 
事實及理由
...
參、兩造不爭執事項：

一、被告元弘公司於93年10月18日設立，代表人為被告陳O蓮，被告陳O稜為被告元弘公司之員工。
二、被告元弘公司為參與111年7月28至31日於臺北南港展覽館舉辦之系爭展覽，向各設計公司邀稿展場設計案。
三、被告陳O稜代表被告元弘公司於111年5月19日，以電子郵件向原告之員工宋O婷就被告元弘公司參與系爭展覽之展場設計案進行邀稿，其中檢附「2022元弘展場設計元素與需求－220519」簡報檔，並要求於111年5月30日中午前提出提案與預算表。原告完成系爭設計圖，並於111年5月26日先提供初稿，於111年6月29日原告獲知被告不採用系爭設計圖。
四、被告元弘公司於111年7月28日至同年月31日參與系爭展覽，攤位編號為P306。　

　
肆、本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下：

一、系爭設計圖是否為我國著作權法保護之建築著作？
二、被告元弘公司、被告陳O稜於系爭展覽設置系爭攤位之行為，是否侵害原告系爭設計圖之重製權？
三、原告依著作權法第88條第1項、民法第184條第1項前段及公司法第23條第2項規定，請求被告給付損害賠償，有無理由？若有，金額為何？
四、原告依著作權法第89條規定，請求被告元弘公司、被告陳玫稜將本件判決書全文內容登報，有無理由？　

伍、得心證之理由：

一、系爭設計圖具有原創性，且為受著作權法保護之建築著作：

㈠按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。是著作權法所保護之著作，指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。而所謂原創性，包含「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足。又著作權法對於「創作性」的創作程度要求極低，不僅無須如專利法中對於發明、新型、設計所要求之高度原創性程度，僅須可以展現創作人個人之精神作用即可。

㈡查原告為專業之空間、展場服務設計之設計公司，從事展覽設計服務為業，被告元弘公司雖就系爭設計案提供需求展場需求單供原告參考，有前開說明書在卷可參，且為兩造所不爭執。

然觀之該需求單之內容，僅記載被告元弘公司對於展場要求需具備之元素、色調、桌椅設置數量及櫃體需求等大方向，並未就展區實際配置、擺設、設計細節提出具體之設計內容，可知被告元弘公司提供上開需求單僅係將自己參展時想要之設計風格與企業理念，提供予原告作為設計之參考，實際創作出用以表達被告元弘公司參展理念之系爭設計圖仍係原告；

再參酌原告提出之系爭設計圖就展區之擺設配置、綠、白色調搭配木紋設計、電視主牆菱形背版、白色門面招牌、綠色植栽牆搭配白色面板之櫃臺、黑色鐵架等，顯然具有一定之巧思與形象設計，均可看見創作者之個性及原創性，已超過最低限度創意的標準，而足以表現其獨特之原創性，自應為受著作權法保護之著作無訛。

準此，被告以原告係依其事先提出之需求單指示而製作出系爭設計圖，欠缺最低程度之創作或個性表現，抗辯系爭設計圖並無受著作權法所保護之必要，尚屬無據，並不足取。

㈢按著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2條第9款規定，所謂「建築著作」係指「建築設計圖、建築模型、建築物及其他之建築著作」，主要保護重點在於具「原創性（未抄襲他人著作）」及「創作性（具有一定的創作高度）」之建築「外觀」或「結構」。

而「建築著作」係透過三度空間之構造物來表達思想、感情之創作，其表達之範圍，除了由外部可見之外觀及其結構，尚包含建築物內部空間及周圍空間（如庭園、景觀設計）之規劃、設計，蓋建築物係提供人類活動之三度空間構造物，自不能不對其內部或周圍之空間一併進行規劃、設計，以符合其使用之目的（如居住、商業、工作、公共空間等）。該等空間之規劃、設計，可能在建築構造物時，一併為設計及施作，而附著成為建築物之一部分，亦可在建築主體完成之後，另對於內部空間或周圍之空間進行規劃、設計。

固有意義之建築著作與室內設計，雖然一為對建築物之外部、結構表現美感的藝術上創作，一為對建築物內部空間表現美感的藝術上創作，惟二者性質相近且功能上相輔相成，且近年來不論在國內或國際上，均有定期舉辦室內設計大賽，獲獎之室內設計師亦以得獎之經歷作為其創作能力獲得肯定之證明，可知優秀之室內設計作品確實具有高度之藝術性及財產上價值，室內設計之創作如具有原創性，有賦予與建築著作同等保護之必要。

㈣觀諸系爭設計圖所呈現出室內展區之建築結構立體外觀，例如木紋圓弧形及白色長條形之天花板，內部亦有配置接待櫃台、電視牆、圓桌洽談區、商品海報展示區，並針對觀展民眾之動線、會談區域等空間使用一併進行設計規劃，已展示出商業展示建物內外部結構與空間利用之精緻美感與巧思設計，顯然具有一定之藝術性及財產上價值，且亦具有原創性，已如前述，則系爭設計圖自屬受著作權法保護之建築著作，故原告主張系爭設計圖應成立著作權法之其他建築著作，即為有據，被告抗辯系爭設計圖非屬建築著作，即非可取。

二、被告元弘公司於系爭展覽之展區設計係依采羿公司所完成之設計圖施作，並未侵害原告之著作權：

㈠查被告元弘公司於系爭展覽之展區設計，係委由采羿公司設計及施作，此經證人即采羿公司專案設計人員邱O秀到庭證述：

采羿公司參加被告元弘公司展場設計按比稿已經有10年，系爭攤位係由其為設計主軸，公司的3D人員協助完成建模工作，其有取得被告元弘公司提供如被證2所示之比稿資料，被告元弘公司並未提供原告之系爭設計圖，其未曾看過系爭設計圖，

就招牌結構配色部分係從電視牆到整體看板規劃，依照之前與被告元弘公司合作的案子可以知道被告元弘公司喜歡導角之造型，所以做圓弧之設計，因為被告元弘公司要求要亮，再加上地毯有白色之配色，所以招牌之背板使用白色；就服務台形象牆結構部分是參照之前采羿公司西元2021廚具展使用黑色造型框架之設計，以穿透之方式展現空間感；

就服務台造型係依照客戶提供之簡報內容去做修正設計；植栽牆是客戶有需求，植栽牆後面是櫥窗，從其蒐集之設計資料也有類似設計，且可以呼應接待處之設計；需求單記載地毯要用綠色與白色搭配，加上考量成本控制，且系爭攤位是在主走道旁，左邊是出入口即主要動線的來方，所以其以白色L型地毯讓此部分比較明亮；因需求單有要求木紋，且此部分地板已經用白色，上方還有綠色之植栽設計，燈箱是白色，在這樣的配色下，其選擇使用木紋之墊高地台，以達到配色上和諧，且其設計自電視牆開始做整體設計，所以燈箱為了走線一定要墊高，上方從電視牆到整個招牌背板是一體延伸，展現出大氣的感覺；因為系爭攤位有一根面積約4平方公尺的大柱子，加上需求單有要求像咖啡廳，所以我們在設計剛好運用這個柱子來發想，加上需求單有註明咖啡廳，因咖啡廳多有中島長桌設計，及以往其與被告元弘公司合作經驗，所以其將咖啡廳與會議桌結合，設計成長島會議桌；其蒐集資料有石紋材質，而該展場已經大量使用白色，為了讓設計不要過於單調，所以加上大理石紋之設計；以往被告元弘公司VIP室設計都會開窗框，所以這次其以直行導角之方式做窗框設計；

會議桌上方吊框上面有一個長型之造型天花板設計，依其設計經驗通常1米設置1盞燈，而該天花板長度設置3盞燈比較合適；電視牆位置是客戶指定，電視牆其使用LED螢幕需要較深之深度，因其想要下面亮一點，所以做了一個間接光照明，因為其整體設計是從電視牆延伸到看板設計，在線條上需要有延伸的感覺，所以才會用斜梯形的設計，讓它延伸到看板處，另外因為這個電視牆是在主走道旁，為了要呈現他的主題，所以就以客戶需求中有提到的植生牆作為LOGO的背板；依照被告所提的需求資料上面也有綠底植生牆加白色LOGO的參考樣式，加上我以前也有用這種方式設計其他的案子，而且在綠底植生牆上必須要用白色的LOGO才會清楚顯示，這樣的配色才合理；如前所述展場有一根大柱子，所以其下面做簍空設計，且其使用之黑框是系統材料，都有固定尺寸，為了配合現場的寬度及系統材料尺寸，其調整燈箱及海報的排放，所以才會設計如本案黑框及海報牆之呈現方出，且黑色框架與木紋之搭配在視覺上也是常用且協調的配置方式，至於SLOGAN部分其一開始設計就有放，是從被告元弘公司的資料抓取；花檯部分其在下面做簍空，除木紋外還使用真實的植物等語，復有證人邱O秀庭呈其創作來源資料，以及采羿公司提出之設計圖及檔案資料可參，再對照原告所提系爭展覽之展區設計現場照片，確與前開采羿公司之設計圖完全相同，足認被告所辯其係將系爭展覽之展區委由采羿公司設計及施工，並非依照原告之系爭設計圖施作，尚非無據。

㈡原告雖主張依被告元弘公司展區設計現場照片，其中有14項之設計，均與系爭設計圖一致，已達實質相似，顯見采羿公司現場施作之實體確係依據系爭設計圖所施作，被告擅自利用系爭設計圖之行為即屬重製或改作行為等語。

惟查，依證人邱O秀前開證述已表明其在設計時並沒有看過系爭設計圖，被告亦未交付該圖給其參考，可知證人邱O秀所完成系爭攤位之設計圖係屬獨立創作，並非參考系爭設計圖而來；又依證人邱O秀證述：依照被告元弘公司所提供之需求單，客戶要求牆外推並提供參考圖片，圖片上有木紋及黑框的設計，客戶指定要綠色及白色地毯、服務台之需求，客戶在平面圖配置清楚告知其所想要的展場平面配置、牆上的LOGO比例及會議室外牆的造型，以及要求展場就是要亮等語，可知采羿公司為被告元弘公司施工完成之展區設計實體，縱與系爭設計圖有設計元素相似之處，乃係依照被告元弘公司之需求或指示所設計，並非抄襲系爭設計圖而來，故原告主張被告元弘公司委由采羿公司設計施作之展區設計實體係依系爭設計圖施作，被告有擅自利用系爭設計圖之重製行為，即屬無據，並非可取。

㈢至於原告雖以采羿公司提出初稿之日期（111年6月2日）晚於原告提出系爭設計圖初搞時間（111年5月26日），亦晚於被告元弘公司之截稿時間（111年5月30日中午），卻仍受被告元弘公司採用，顯與常情不符云云。

然證人邱O秀證稱：展場設計在4至6月間非常繁忙，其接到本案時有打電話去跟被告元弘公司請求是否可以多一點時間，因此有多爭取到2週之工作期間等語，被告亦未否認證人邱O秀有此延期之請求，故采羿公司雖於結案日後才提出初稿設計，然係經被告元弘公司同意，尚屬合理，故原告之主張即非可採。

㈣原告另主張被告元弘公司之展區設計元素，大部分均係原告最早提出的發想設計，例如：植栽牆、綠白相間之地毯、黑框、大理石紋、木紋設計、吊燈數量、櫃臺設計等，且原告有提供被告元弘公司系爭設計圖，被告應有將系爭設計圖提供與采羿公司云云。

然而，著作權法之保護標的僅及於表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，著作權法第10條之1定有明文，縱使系爭攤位部分設計元素與系爭設計圖之元素相似，亦不能指為有侵害原告之著作權。

又按著作權法承認「平行創作」的保護，亦即本於自己獨立之思維、巧思或專業而具有原創性之創作，即享有著作權，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似之平行創作，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障。

本件采羿公司依被告元弘公司需求所為之設計圖為獨立創作，並無證據證明係抄襲系爭設計圖，已如前述，顯具有原創性，且經比對系爭攤位現場照片及系爭設計圖，雖有原告所指元素相似之處，然仔細觀兩者之設計並非完全相同，可見仍屬不同的獨立創作。準此，系爭攤位與系爭設計圖有相似之元素，然均以被告元弘公司之需求單作為主要參考素材，從而兩家公司創造出之作品，自應分別給予二個不同的獨立著作加以保護，彼此間即沒有著作權侵害的問題。是以，被告元弘公司由采羿公司所完成之系爭攤位設計，自無侵害原告之著作權。故原告主張被告有將系爭設計圖提供與采羿公司施作而侵害著作權，尚屬無據，並不可採。

三、承前所述，被告既無原告主張侵害系爭設計圖之重製行為，職是，原告依前揭規定請求被告連帶負賠償責任，即屬無據。
 
智慧財產第三庭
法 官　王碧瑩
 
中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　17　　日
　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊允佳

(著作權 不公平競爭 招牌 櫥窗造型設計 著名表徵 不實廣告 高度抄襲) 咪噠miniK：更審法院認為，原告的「miniK」在台灣是「著名表徵」，被告有高度抄襲行為，應賠償原告100萬元。

智慧財產及商業法院112年民著上更一字第9號民事判決（2024.04.29）

上 訴 人 喬安能源開發股份有限公司（原名：僑安開發股份有限公司、咪噠積股份有限公司）
 
上 訴 人 李O林
 
被上訴人 廣州艾美網絡科技有限公司

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國109年4月28日本院108年度民著訴字第62號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，經最高法院第1次發回更審，本院於113年3月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決（除減縮部分外）關於命上訴人連帶給付之金額超過新臺幣100萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除減縮部分外），均廢棄。　　
...

事實及理由

...
一、被上訴人主張：

伊於西元2015年在中國推出咪哒KTV，上訴人公司原名「咪噠積股份有限公司」（法定代理人原為上訴人李德林）未經被上訴人同意或授權，自民國106年10月起銷售及出租系爭產品，並公開傳輸、陳列於其公司網站、臉書及各展售、營運點。系爭產品名稱與咪哒KTV僅繁簡字體不同，外觀設計極為相近，又被上訴人如附表三所示之「咪哒miniK」、「咪哒miniK SING & REC 及圖」等商標（下合稱咪哒miniK等商標），業經經濟部智慧財產局（下稱智慧局）於108年7月29日認定該使用於迷你KTV等商品或服務，於大陸地區所建立之知名度已到達我國，而為我國著名商標。上訴人公司上開行為，使人誤認系爭產品與被上訴人之咪哒KTV係同一來源，且有合作、代理或授權關係，上訴人公司復於各展售點銷售系爭產品，致被上訴人無法在臺開展銷售事業，而違反公平交易法第21條第1、3項規定等情，爰依公平交易法第30條、公司法第23條第2項規定，求為命上訴人連帶給付新臺幣（下同）500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審判決上訴人應連帶給付500萬元本息，上訴人不服，提起上訴，經本院前審判決廢棄駁回被上訴人之請求，被上訴人上訴三審後，於110年3月30日、6月7日依序減縮金額為200萬元、151萬元各本息（最高法院卷一第23、37至39頁），經最高法院廢棄發回前審判決關於駁回被上訴人請求連帶給付151萬元本息及該訴訟費用部分。爰僅就減縮後廢棄發回之範圍為審判，被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。（被上訴人原主張上訴人另侵害著作權及違反公平交易法第25條規定，於本院審理時不再主張《更一審卷第238至239頁》，不予贅述）

二、上訴人則以：

被上訴人於大陸地區經營咪哒KTV服務，未曾於臺灣登記、經營、宣傳、廣告等行銷行為，亦未提出將臺灣市場列為重要計畫之證據，則被上訴人與上訴人公司未存有實質競爭關係，不受我國公平交易法之保護。又被上訴人之咪哒miniK等商標是否為著名商標，與本案無關，亦難認各該商標於我國已達著名之程度。另上訴人公司於我國銷售、出租系爭產品，並無在商品、服務或廣告上或以其他使公眾得知之方法，對於與商品、服務相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之情事，自無違反公平交易法第21條規定等語，資為抗辯。上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、查上訴人公司原名緯環科技股份有限公司，嗣更名為咪噠積股份有限公司，法定代理人即上訴人李德林，復於111年9月14日更名為僑安開發股份有限公司，變更法定代理人為宋世垚，再於同年10月14日變更法定代理人為呂致良，又於同年12月27日更名為喬安能源開發股份有限公司，此有上訴人公司歷次工商登記公示資料可稽（原審卷一第38、59頁，前審卷第55、421頁，最高法院卷二第7、15、25、35頁，更一審卷第67、93頁）。又被上訴人在大陸地區有以甲證5之迷你KTV產品（即咪哒KTV）提供服務，惟被上訴人迄未於我國提供上述服務；另上訴人公司於106年9月至107年7月間自大陸進口系爭產品，並於甲證3、4、7之上訴人公司網站、臉書行銷系爭產品之服務及刊登廣告等情，此為兩造所不爭，並有被上訴人網頁、咪哒KTV產品照片及公證書（原審卷一第36至37之甲證1，甲證11），以及上訴人公司之系爭產品照片、網頁（甲證3、4、7）、海關進口資料（乙證5）可證。

四、兩造本件所爭執之處如附表二所示，茲分述如下：

㈠被上訴人與上訴人公司存有實質競爭關係，而受我國公平交易法之保護：

⒈公平交易法第1條揭櫫其立法目的係為維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭，促進經濟之安定與繁榮。而所稱競爭，指二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為（同法第4條規定參照），除既存事業互為爭取交易機會之顯在競爭外，尚包含可能參與相關市場活動之潛在競爭（最高行政法院95年度判字第2128號判決意旨參照）。市場上現有競爭者如有不公平競爭行為，不僅影響現有之競爭秩序，侵害其他競爭者之利益，亦可能阻礙或排除潛在競爭者進入市場參與競爭之機會，將影響消費者因市場自由競爭所可享有之利益，故現有競爭者及潛在競爭者均受公平交易法之保障，此觀公平交易委員會所發布之相關處理原則或規範說明常見關於「潛在競爭者」之規定亦明。而潛在競爭者，無需提出證據證明確有進入該市場的明確時程或計畫，僅需證明其有可能進入該市場提供商品或服務，從事交易或經濟活動而與市場內既有業者爭取交易機會，形成潛在之競爭關係，即屬之。

⒉上訴人辯稱：被上訴人所提供之咪哒KTV產品及其服務確未進入我國市場，被上訴人除申請註冊商標外，並未提出證據佐證其有何進入我國市場之可能性，亦未證明兩造可相互替代而具有競爭關係云云。被上訴人固自陳其迄今為止未在臺灣投資或設立公司、分公司或辦事處或辦理稅籍登記，惟主張實質競爭關係並不以在臺投資、設置辦公室或稅籍為必要，被上訴人相關商標為我國著名商標，故被上訴人為潛在競爭者等語。

⒊被上訴人在大陸地區有以甲證5之迷你KTV產品（即咪哒KTV）提供服務，並取得如附表三所示之咪哒miniK等商標，且依甲證13至19、21資料所示，被上訴人與大陸數家電視臺、公司簽訂合作協議，並在大陸地區使用及獲獎，甲證20則係大陸地區所使用通訊軟體微信之內容，足見被上訴人之咪哒KTV商品及服務於大陸地區確具相當知名度及營業規模。另被上訴人於107年3月1日，以其所有咪哒miniK等商標為著名商標，主張訴外人就愛購股份有限公司之「咪噠」、「咪噠」、「minik」3件商標違反商標法第30條第1項第11、12款規定，提出異議，均經智慧局於108年7月29日撤銷註冊；又於106年10月、107年5月、108年8月間就「咪噠」、「咪噠(簡體字)minik SING & REC及圖」申請商標註冊，並於109年7月、109年9月、111年6月獲准註冊在案，堪認被上訴人確有考慮進軍臺灣市場之可能性，並先行布局商標註冊之申請與管理，俟適當時機正式進入臺灣地區市場。

而上訴人公司與被上訴人均從事完全相同之迷你KTV設備及服務，彼此間當具替代性，均屬同一產銷階層，上訴人公司於臺灣設置之「咪噠」設備共100臺，其中71臺是從大陸製造、進口，是以上訴人公司進口大陸製之「咪噠」設備後提供客人點歌演唱之服務，並未存有何商業經營模式、廠商配合、消費模式等差異，縱使被上訴人尚無進入臺灣市場之明確時程或計畫，迄未於臺灣地區投資經營，亦無營業及處所，惟其未來進入臺灣迷你KTV市場之可能性確實存在，而與上訴人公司之間具有「潛在之競爭關係」，要不因被上訴人實際上是否已在臺灣地區提供咪哒KTV之商品及服務而有二致。故被上訴人與上訴人公司存有實質競爭關係，而受我國公平交易法之保護。　　

㈡上訴人公司在我國銷售、出租系爭產品，有違反公平交易法第21條之行為：

⒈公平交易法第21條規定：「（第1項）事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。（第2項）前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項。（第3項）事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣、運送、輸出或輸入。（第4項）前3項規定，於事業之服務準用之。」

本條之立法目的，係要求事業對其所銷售之商品或服務，於廣告及其他公眾可知悉之方法中，應為真實之表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能，不因不實宣傳內容而受損害，其所非難者，乃事業對其商品、服務利用虛偽不實或引人錯誤之廣告及其他使公眾得知之方法，以爭取交易機會之不正競爭手段。準此，事業倘於商品、服務或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品或服務之品質及內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即應認違反公平交易法第21條第1項規定，至於接受宣傳之對象是否因而受欺騙或實際受有損害，尚非所問（最高行政法院108年度判字第303號行政判決參照）。

⒉商標法施行細則第31條規定：「本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」業已明訂於有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知之程度，即屬商標法所稱著名商標（最高行政法院111年度大字第1號裁定參照）。商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，商標縱使未在我國使用或在我國實際使用情形並不廣泛，但該商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國者，仍可認定該商標為著名。

⒊被上訴人之咪哒KTV產品及網頁載有「咪哒miniK SING & REC」之圖樣（原審卷一第36至37之甲證1，甲證11），觀諸咪哒miniK等商標之圖樣，「咪哒」非一般通常用語，「咪哒miniK SING & REC」圖樣，除「咪哒」簡體中文字外，並有「mini K」、「SING & REC」外文字及音符的設計圖案，如前所述，被上訴人於大陸地區使用咪哒miniK等商標圖樣，與大陸數家電視臺、大陸公司合作，亦有獲獎紀錄，其咪哒KTV商品及服務於大陸地區確具相當知名度及營業規模，可知咪哒miniK等商標於大陸地區為著名商標，而臺灣地區與大陸地區關係密切，文化與語言相近，長年兩岸人民經貿、旅遊等有所往來，音樂、歌曲流行資訊傳播迅速，近年來大陸地區之歌唱節目在我國亦相當受歡迎，我國民眾並可藉由電視、網路、影音APP等管道觀看相關節目，且咪哒miniK等商標經智慧局於108年7月29日認定被上訴人將咪哒miniK等商標使用於KTV影音設備及娛樂等商品或服務，於大陸地區所建立之知名度，已傳達至我國，而為我國相關事業及消費者所普遍認知，進而撤銷就愛購股份有限公司之「咪噠」、「咪噠」、「minik」3件商標之註冊，雖該公司提起訴願，然經經濟部駁回其訴願確定，而有商標成功執行其權利的紀錄。

縱使上訴人以前述三異議案乃行政調查，否認咪哒miniK等商標為我國相關事業及消費者所普遍認知之著名商標，惟上訴人公司於臺灣設置之「咪噠」設備共100臺，其中71臺是從大陸製造、進口（乙證4、5），已於前述，且系爭產品、招牌看板、公司網頁、臉書及廣告等標有「咪噠miniK」字樣及「咪噠miniK SING & REC」圖樣（甲證3、4、7及乙證6、7、7-1），與被上訴人之咪哒miniK等商標圖樣相較，「噠」、「哒」僅為繁、簡體字之別，於「咪噠miniK SING & REC」文字之後為麥克風圖案，上訴人公司使用之整體圖樣予公眾之寓目印象與被上訴人之咪哒miniK等商標圖樣近似程度高；佐以上訴人公司網頁、臉書及廣告記載：「臺灣全品牌總代理唯一」、「咪噠商機臺灣正式引進」、「大陸掀高人氣」、「陸掀高人氣」、「臺灣正式引進」、「咪達miniK，中國迷你K的開創者」等語（甲證3、4、7），益證上訴人公司對其所提供之迷你KTV設備商品及服務，利用虛偽不實或引人錯誤之廣告及其他公眾可知悉之網頁、臉書等，足使公眾誤以為上訴人公司自大陸地區引進被上訴人之咪哒KTV，以此方式爭取交易機會，依上述說明，無論接受宣傳之對象是否確實因而受欺騙或實際受有損害，尚非所問。因此，上訴人公司自有違反公平交易法第21條之行為。

⒋上訴人辯稱：系爭產品係自大陸地區進口至我國，大陸地區亦有相當多類似產品如「友唱」、「雷石WOW迷你KTV」（乙證12）等，則系爭產品是否確係非法抄襲被上訴人咪哒KTV產品，亦未據被上訴人佐證（蓋中國國家知識產權局專利複審委員會宣告外觀設計專利權全部無效）等情，實難認上訴人公司在我國銷售、出租系爭產品及服務有何虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵云云。

惟公平交易法第21條規範重點在於上訴人公司之商品、服務、廣告等是否客觀上有使一般人陷於錯誤之虞，至被上訴人之大陸專利是否被宣告無效（乙證3、8至11），與本件判斷無涉。

又觀諸乙證12大陸各廠牌之迷你KTV，皆於產品正面招牌標示各該品牌名稱「WOW」、「友唱」，足以吸引公眾注意，可作為區辨產品或服務來源依據，而上訴人公司前述直接標示「咪噠miniK」、「咪噠miniK SING & REC」圖樣、以及廣告語「咪噠商機臺灣正式引進」、「咪達miniK，中國迷你K的開創者」等，客觀上足使相關公眾誤解其與被上訴人之咪哒KTV有所關聯。故上訴人此部分抗辯，委無可取。　　

㈢被上訴人得依公平交易法第30條、公司法第23條第2項規定，請求上訴人連帶賠償100萬元本息：

⒈公平交易法第30條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」又公司法第23條規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」

⒉公平交易法第30條所稱「他人」即損害賠償請求權人，乃因事業違反該法規定而權益遭受侵害之人。而本條民事損害賠償，不僅填補被害人之損害，同時兼有維護市場競爭與消費者利益之公益目的。第21條不公平競爭行為所涉及之人，包含事業之競爭者（現有競爭者及潛在競爭者）、上下游業者、甚至消費者權益均可能受到影響，如其等權益有受侵害，即得依第30條規定請求損害賠償。　　　

⒊上訴人公司在我國銷售、出租系爭產品，有違反公平交易法第21條之不公平競爭行為，上訴人李Ｏ林為當時上訴人公司之法定代理人，依前揭規定，上訴人公司與李德林應連帶負損害賠償責任。如前所述，被上訴人與上訴公司之間具有「潛在之競爭關係」，而公平交易法之適用涵蓋潛在競爭者，且該法第21條旨在禁止事業對其商品或服務利用虛偽不實或引人錯誤之廣告及其他使公眾得知之方法，以爭取交易機會之不正競爭手段，故上訴人公司違反同法第21條規定，當使潛在競爭者即被上訴人之權益受損，被上訴人自得請求賠償損害。是以上訴人認依同法第21條規定請求賠償者係交易相對人，且被上訴人並未說明第30條所謂「他人」為事業本身或其它潛在交易的對象云云（原審卷一第127頁，更一審卷第242頁），自無可採。　　　

⒋被上訴人未來可能進入臺灣迷你KTV市場，則上訴人公司前述違反公平交易法第21條之行為，對於被上訴人日後進入臺灣市場時可能形成競爭之障礙，而受有不利益，然被上訴人目前尚未於臺灣地區投資經營，亦無營業及處所，實無法對於被上訴人所受之損害或上訴人公司所受之利益的實際金額加以計算，則被上訴人所主張損害，顯有難以證明或證明有重大困難之情形存在，依民事訴訟法第222條第2項規定，本院得審酌一切情況，依所得心證定其數額。

爰審酌被上訴人之咪哒KTV於大陸地區之經營規模及知名度，上訴人公司自106年10月起自大陸地區進口系爭產品，卻對其所提供之迷你KTV設備商品及服務，利用虛偽不實或引人錯誤之廣告及其他公眾可知悉之網頁、臉書等，記載「臺灣全品牌總代理唯一」、「咪噠商機臺灣正式引進」、「大陸掀高人氣」、「陸掀高人氣」、「臺灣正式引進」、「咪達miniK，中國迷你K的開創者」等語，足使公眾誤以為上訴人公司自大陸地區引進被上訴人之咪哒KTV，以此方式爭取交易機會，且上訴人公司KTV設備之數量高達百臺，其設置位置多在人群較多聚集處，並對外公開招募加盟店收取權利金稱：「臺灣正式引進並招募加盟」等語等一切情況，本院認被上訴人主張上訴人之損害賠償為100萬元為適當。

智慧財產第一庭
審判長法 官　蔡惠如
法 官　陳端宜
法 官　吳俊龍

商標(刑事 併用 非著名商標 故意 明知）iSofa v. VSofa：法院認為，SOFA為國人習知單字，消費者容易將之視為商品的描述性說明。兩造商標都有與自身公司名稱商標併用，消費者無混淆誤認之虞。iSofa並非著名商標。被告是使用經註冊的商標，無侵害故意。

智慧財產及商業法院111年度刑智上易字第14號刑事判決（2023.9.19）

上 訴 人 即 自訴人 棨泰健康科技股份有限公司

被 告 鄭O恩 鄭O孚

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院108年度自字第19號，中華民國110年12月22日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由
...
四、經本院審酌本案相關事證後，認原審判決認定事實、適用法律及結論並無違誤。另就被告有無侵害自訴人如附表一所示商標權之故意及犯行，補充理由如下：

(一)商標法第36條第1項第1款規定，係指以符合商業交易習慣之誠實信用方法，提供商品或服務本身的有關資訊，而非作為商標使用之使用行為。又商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。所謂描述性合理使用，指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。

本件被告使用如附表二所示商標圖樣與自訴人使用如附表一所示商標圖樣，相似處僅在大寫或小寫英文字體「SOFA」(沙發)，然SOFA(沙發)為國人習知習見之英文單字，使用於按摩器、按摩椅商品，消費者易視為商品之描述性說明。又自訴人如附表一編號1至2所示商標圖樣均有大寫或小寫之英文字母「ISOFA」，附表一編號2所示商標於英文字母左側有按摩椅側面造型圖。而被告如附表二所示商標圖樣均有大寫或小寫之英文字母「VSOFA」，附表二編號1所示商標英文字母左側併列有未經設計之中文「輝葉」，附表二編號2所示商標字母V大於其後之SOFA較為突出。

上開自訴人與被告使用之商標整體寓目之印象，自訴人如附表一所示商標印象較深者在於「I」或「i」之英文字首及按摩椅側面造型圖，被告如附表二所示商標印象較深者則在英文字首「V」，且「isofa/ISOFA」予人科技、智慧沙發之意象，而「VSOFA」則予人勝利、活力沙發之聯想。

是自訴人與被告上開商標，自外觀、讀音及觀念以觀，而於異時異地隔離整體或主要部分觀察，均有明顯差異，兩者應不構成近似之商標。又自訴人使用如附表一所示商標圖樣大多與「FUJI富士」字樣併同呈現，此有廣告刊登資料在卷可稽，而被告使用如附表二所示商標圖樣，亦多與「輝葉」商標、「輝葉HUEI YEH及圖」商標併同使用，此有相關銷售網頁資料在卷可參，是自訴人與被告按摩椅品牌及商標均經各自行銷推廣，二者商標之使用均與自身公司品牌及所屬商標緊密連結，堪認二者商標均為具有普通知識經驗之相關消費者所知悉，二者商標商品在市場併存之事實已為相關消費者所認識，應不會混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源。

(二)自訴人雖主張其如附表一所示註冊商標為著名商標，並提出智慧局著名商標一欄表及108年至109年9月間「愛沙發」、「iSofa」銷售台數、金額統計表及廣告行銷製作費用以實其說，然觀諸上開自訴人所註冊之著名商標名稱為「iSofa 愛沙發及圖」，與本案自訴人所提出之如附表一所示註冊商標均不同，復觀之自訴人提出之108年至109年9月間「愛沙發」、「iSofa」銷售台數及金額統計表及廣告行銷製作費用，此為公司內部資料，實際情況不明，且大部分出售之商品均標示為自訴人另案註冊之愛沙發商標，又上開資料，僅可知自訴人銷售商品之台數、銷售金額及廣告行銷費用，尚無從得知自訴人銷售該等商品之市場占有率、如附表一所示商標之知名度或予相關事業或消費者熟悉之程度為何，尚不足以證明自訴人如附表一所示商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而屬著名商標。

(三)再按「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：(一)於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。(二)於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。(三)於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」商標法第95條定有明文。又欲取得商標權、證明標章權、團體標章權或團體商標權者，應依商標法申請註冊；商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，而將商標用於商品或其包裝容器，持有、陳列、販賣、輸出或輸入商品，將商標用於與提供服務有關之物品，將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告，或以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第2條、第6條分別定有明文。是依上開規定可知，商標之使用應具備下列要件：(1)使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；(2)使用人需有行銷商品或服務之目的；(3)需有標示商標之積極行為；(4)所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。是商標法第95條所指之行為態樣於「同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標者」之情形當係指在該商品、服務上從事「標示商標」之作為。又按「明知他人所為前二條商品而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。透過電子媒體或網路方式為之者，亦同」，商標法第97條復有明文。

綜合上開法條可知，商標法第95條第3款之侵害商標權罪，係以未得商標權人或團體商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標，為其構成要件；惟行為非出於故意或過失者不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條定有明文。而商標法第95條之侵害商標權罪，並無處罰過失行為之特別規定，自須以行為人出於故意侵害商標權之行為，始能成罪。如行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有所過失，而造成侵害他人商標權之結果，要屬民事損害賠償之問題，尚無從以商標法第95條規定相繩。

而該當商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪之前提，其主觀構成要件，亦應以行為人「明知」為前提，若行為人「非明知」，即不得以該罪名相繩。準此，行為人除須在客觀上有販賣、意圖販賣而陳列或輸出、輸入仿冒商標商品之行為以外，就其所販賣、意圖販賣而陳列或輸出、輸入者係屬仿冒商標商品乙節，在主觀上更須有所「明知」（直接故意），否則仍屬不能成立本條犯罪；又所稱之「明知」（直接故意），乃指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言（刑法第13條第1 項規定參照），設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意，刑法第13條第2 項規定參照），則其仍非商標法第97條之罪所欲規範處罰之對象。

被告向智慧局申請註冊如附表二編號1所示之「輝葉 V sofa」商標及附表二編號2所示之「V Sofa設計字」，曾經智慧局以核駁理由先行通知書告知與自訴人如附表一所示之商標相同或近似，有致相關消費者混淆誤認之虞，嗣經被告提出陳述意見書，並經「輝葉」商標所有人出具商標並存註冊同意書後，而經智慧局核准審定在案，此有智慧局核駁理由先行通知書、商標並存註冊同意書、智慧局109年4月22日(109)智商4038字第00000000000號函及109年5月5日(109)智商20735字第00000000000號函在卷可稽。又自訴人如附表一所示之商標並非著名商標，已如前述，可知自訴人之商標並非一般社會大眾所知，而被告主觀上認為其係使用經合法註冊之商標，難謂其主觀上有侵害或仿冒自訴人如附表一所示商標之故意，洵然甚明。
 

商標(近似 混淆誤認之虞) iSofa v. VSofa：最高法院認為，SOFA為常見英文單字，使用於按摩椅商標，消費者容易將之視為商品的描述性說明，兩造商標首字讀音顯著不同，是否近似，有待調查。兩造商品為高價位商品，是否會有混淆誤認之虞，也有待調查。最高法院廢棄原判決。

最高法院112年度台上字第2501號民事判決（2024.04.26）

民事判決

上 訴 人 和興國際企業有限公司
            城欣科技股份有限公司
兼 共 同
法定代理人 鄭Ｏ恩
 
被 上訴 人 棨泰健康科技股份有限公司

上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國112年7月20日智慧財產及商業法院第二審判決（111年度民商上字第21號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除假執行部分外廢棄，發回智慧財產及商業法院。

理 由

一、本件被上訴人主張：

伊所有註冊第01596547號「ISOFA」、第01642748號「iSofa及圖」、第02013524號「iSofa」、第02013526號「iSofa愛沙發及圖㈠」商標【如原判決附件之附圖(下稱附圖)1至4，下合稱系爭商標】，均為著名商標。伊於民國108年3月間發現上訴人於各網路電商、家樂福及其官網銷售之「輝葉Vsofa沙發按摩椅HY-3067A」商品(下稱系爭商品)，使用與系爭商標近似之如附圖5所示「VSOFA」商標(下稱系爭V商標)，系爭V商標與系爭商標構成高度近似，且均使用於相同電動按摩椅商品，消費者極有可能誤認二者來自同一來源，或有高度關聯性產生混淆之虞，致減損識別性及商譽之情形。上訴人於系爭商標已成著名商標後數年始使用系爭V商標銷售相同或類似商品，有攀附動機，難謂出於善意，而系爭商標較為消費者熟悉，應受較大保護等情，爰依商標法第68條第3款、第69條第1項、第3項(原判決第3頁第11列漏載)、第70條第1款、第71條，民法第185條及公司法第23條第2項規定，求為命上訴人不得使用「Vsofa」(字母大小寫不拘)或其他相同或近似於附圖1至4所示之「ISOFA」、「iSofa及圖」之商標圖樣於註冊商品類別第10類(按摩器、電氣美容儀器、腳底按摩器、電子按摩減肥器、電動按摩椅、電動按摩椅墊、電動按摩床、搖擺機、氣血循環機、揉捏機、醫療用護具、醫療用護腰、束腹帶及醫療器具、醫療儀器、按摩器、電子針灸器、物理治療器具、電位治療器、醫療用電刺激帶、熱氣治療器具)之商品，及目錄等及其他一切網頁、書報、雜誌之廣告文宣或其他媒體之廣告，或促銷推廣商品之物品上，亦不得持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述商品、廣告及物品，並連帶給付被上訴人新臺幣（下同）200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

二、上訴人則以：

系爭商標中之「ISOFA」意指我的沙發或智能沙發，附圖2商標之圖樣則為沙發椅側面圖示，均欠缺特殊識別性；而系爭V商標加大凸顯第一個字母V，係為表彰其與代言人知名藝人徐若瑄(Vivian)之密切關係，具有高度識別性，與系爭商標明顯不同，且系爭V商標已於109年5月5日取得註冊，顯見經濟部智慧財產局(下稱智財局)亦認定二商標不近似。系爭V商標實際使用時多與著名商標「輝葉」或「輝葉HUEI YEH及圖」併排或共同使用，不致與系爭商標發生混淆誤認。況系爭商標未達著名程度，被上訴人從未單獨使用iSofa作廣告行銷，並常與「FUJI」商標併用，顯係以「FUJI」作為主要行銷之商標，其請求均無理由等語，資為抗辯。

三、原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其上述聲明，無非以：

被上訴人所有之附圖1(即註冊第01596547號「ISOFA」)、附圖2(即註冊第01642748號「iSofa及圖」)商標，分別經智財局於107年間商標評定書評定為著名商標，另附圖4(即註冊第02013526號「iSofa愛沙發及圖㈠」)商標)亦經智財局列名於106年7月至111年6月著名商標名錄；且被上訴人促銷系爭商標商品，已於國內開設數十家門市專櫃，並聘請藝人代言，普遍為相關消費者所知悉，堪認附圖1、2、4商標為我國著名商標。附圖1之「ISOFA」與系爭V商標均係由大寫英文字母所組成，唯一差異僅在起首字「I」與「V」，應構成高度近似。系爭商標早於系爭V商標註冊前即已註冊，二者均指定使用在第10類按摩椅等商品，亦即就指定使用之商品或服務亦構成同一或高度類似；且二者所訴求之消費者、銷售管道重疊，相關消費者極可能誤認兩商標為同一商標，或誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，有致相關消費者產生混淆誤認之虞。而系爭V商標使用於行銷文宣或網路平台時，多單獨以明顯字體「VSOFA」呈現，足使相關消費者將其視為商標品牌或辨識之依據，堪認上訴人係以行銷之目的使用近似於系爭商標之商標於同一或類似之商品，構成商標之使用行為，已侵害商標權。審酌上訴人申請註冊系爭V商標前，業經智財局於核駁理由先行通知書告知與系爭商標構成近似，仍執意使用系爭V商標於同一或高度類似之商品，並聘請知名藝人藉由媒體促銷，足見其獲利非薄，難謂無侵權故意；而被上訴人僅主張上訴人之系爭商品構成侵權，並請求以該商品零售單價之100倍計算損害賠償，尚稱合理。另案臺灣高雄地方法院108年度自字第19號刑事判決雖認系爭V商標與系爭商標不構成近似，惟其見解無拘束民事判決之效力，不足以作為有利於上訴人之判斷。從而，被上訴人依商標法第68條第3款、第69條第1項、第3項、第71條第1項第3款、民法第185條及公司法第23條第2項規定，請求如其上述聲明，應予准許；至被上訴人主張商標法第70條第1款所定視為侵害商標權部分，即無審究必要等詞，為其判斷之基礎。

（最高法院意見）

四、按商標權人取得商標權之範圍，以註冊公告之商標圖樣及指定使用之商品或服務為準。又判斷商標是否構成近似，應自消費者角度，整體觀察商標之圖樣，此乃因商標在商品或服務上呈現在消費者眼前係整體圖樣，並非割裂為各部分後分別呈現，即應就商標整體在外觀、觀念或讀音等方面觀察，是否達到可能誤認之近似程度。而拼音性之外文字詞商標，給予消費者之主要印象在於其讀音，如該外文有特殊設計者，並應回歸外觀之比對，尤其外文文字之起首部分在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象影響重大，判斷商標近似時應賦予比重較重之考量；若其標示在相同或類似之商品或服務時，須具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，始構成商標之近似。

查系爭商標之附圖1「ISOFA」商標與系爭V商標(即附圖5)均係由大寫英文字母所組成，唯一差異僅在起首字「I」與「V」，為原審確定之事實。

而SOFA(沙發)為國人常見之英文單字，使用於按摩椅商品，消費者容易視為商品之描述性說明；且「I」與「V」之讀音顯著不同，系爭V商標並刻意加大「V」，則能否謂附圖1與附圖5商標構成高度近似？已滋疑義。

又商品之性質不同，往往影響消費者之注意程度，例如就日常消費品而言，消費者之普通注意程度較低，對二商標間差異之注意力較弱，容易產生近似之印象；至於專業性或價位較高之商品，消費者在選購時，通常會施以較高之注意力，較能區辨二商標間之差異而不致輕易混淆誤認。原審認被上訴人僅主張上訴人之系爭商品構成侵權，且系爭商品為單價3萬3,333元至4萬9,800元之電動按摩椅，則具有普通知識經驗之消費者於購買系爭商品時，施以普通注意，自整體觀察，是否不足以區辨二者而有混淆誤認之虞？亦非無進一步研求之餘地。

乃原審未遑細究，復未說明系爭商標之附圖2至4商標與系爭V商標有何近似？逕認上訴人使用近似於系爭商標之系爭V商標於同一或類似之商品，構成侵害商標權，而為不利於上訴人之判斷，不免速斷，並有判決不備理由之違背法令。上訴論旨，執以指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
 
最高法院智慧財產民事第二庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 周 舒 雁
法官 翁 金 緞
法官 陳 麗 玲
法官 吳 麗 惠