原 告 丙○○
被 告 光泉牧場股份有限公司
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣150萬元。
事實及理由
...
一、原告主張：
事實及理由
...
一、原告主張：
㈠原告於民國91年10月25日與被告簽訂「光泉薏仁糙米漿」廣
告演出合約書（下稱系爭合約），工作內容包含拍攝電視廣告影片乙支及為相關宣傳物使用之平面攝影擔任代言人工作，系爭合約第6條「合約期限」載明「甲乙雙方約定以電視廣告上檔日起計（民國91年12月），合約期限為二年。」，依約被告於合約期限屆滿即93年11月30日後，即無權再將原告肖像使用於該公司光泉薏仁糙米漿產品之任何宣傳製作物。
告演出合約書（下稱系爭合約），工作內容包含拍攝電視廣告影片乙支及為相關宣傳物使用之平面攝影擔任代言人工作，系爭合約第6條「合約期限」載明「甲乙雙方約定以電視廣告上檔日起計（民國91年12月），合約期限為二年。」，依約被告於合約期限屆滿即93年11月30日後，即無權再將原告肖像使用於該公司光泉薏仁糙米漿產品之任何宣傳製作物。
惟查被告竟於合約期限屆滿後，繼續將原告肖像使用於大賣場之促銷廣告目錄冊中，此觀大潤發流通事業股份有限公司（下稱大潤發公司）97年1月30日至2月6日促銷活動目錄，被告仍將原告肖像使用於該公司相關商品，家樂福股份有限公司（下稱家樂福公司）97年2月6日至同年月20日促銷之廣告目錄冊上，光泉薏仁糙米漿產品亦仍使用原告肖像作為宣傳使用即明，迺至97年2月7日至同年月19日及4月30日至5月13日之大潤發公司促銷目錄冊仍繼續盜用，期間雖經原告所屬傳播公司多次轉知被告公司銷企劃部產品行銷處資深專案主任錢正清先生，請求停止使用，惟並未有任何改進。
㈡按民法第18條第1項及第184條第1項前段之規定，被告公司
於合約期限屆滿後仍盜用原告肖像於該公司之宣傳製作物，迄今已逾三年半，且經多次告知仍不改正，顯已侵害原告肖像權。
原告於93年間代言產品，包括電視及平面廣告，一年之代言費用約為250萬元，本件被告於合約期限屆滿後仍盜用原告肖像於該公司之平面宣傳製作物，造成原告每年代言費用損失125萬元（計算式：2,500,000元÷2=1,250,000元），期間長達三年半，損害金額總計為4,375,000元（計算式：1,250,000元×3.5年=4,375,000）。
再按民法第195條第1項前段規定，原告曾多次入圍亞太影展、金馬獎及金鐘獎，亦曾多次代表臺灣參加威尼斯影展、柏林影展、坎城影展等，已成為國際知名影星，從影以來，電影及電視作品已達數十部，廣告作品亦有十餘部，係為橫跨影視兩界之實力派演員，原告不法之商業圖利行為侵害原告之人格法益情節重大，衡諸原告經多年努力於演藝界所建立之地位，請求被告賠償150萬元之精神上損害賠償，應屬合理。
準此，總計被告應給付原告之損害賠償為5,875,000元（計算式：4,375,000 元+1,500,000元=5,875,000元）。
㈢雖被告辯稱本件廣告目錄為大潤發公司及家樂福公司所印製
，與其無關，該公司對於渠等大賣場使用原告肖像權毫無所知，被告公司並非印製該廣告型錄之行為人，無任何侵害原告權利之行為云云，惟按系爭合約第1條「工作內容」〔二〕「其他相關配合工作」第2目約定：「平面攝影：參與平面攝影工作。拍攝素材將供相關宣傳物使用，包括…賣場相關宣傳製作物」，可知本件大潤發公司及家樂福公司之廣告目錄即使並非被告印製，被告亦曾提供使用原告肖像之拍攝素材給前開二賣場，被告公司諉稱目錄並非其印製，並無侵權行為，顯意圖卸責，已不足採。次按最高法院43年台上字第371號判例，可知侵權「行為」不限於積極之作為，亦包含消極之不作為，由系爭合約第6條與第1條之約定對照觀之，足見雙方約定被告得使用包含原告肖像之拍攝素材供製作賣場宣傳物，惟該等宣傳物僅得使用至93年11月30日，則合約期限屆至後，被告公司自有義務通知相關賣場不得繼續使用含有該等拍攝素材之宣傳物，詎被告竟稱其對於大潤發公司及家樂福公司使用原告肖像之情事毫無所知，遲至97年1月9日始以電子郵件通知大潤發公司，對於家樂福公司則未見其通知，顯殆於履行其作為義務，縱無積極之侵權行為，依前揭最高法院判決意旨，亦顯存有消極之侵權行為，被告公司徒以本件大潤發公司及家樂福公司廣告目錄無須經其審核，並非由其印製，進而主張其並無侵權行為，顯無依據。
二、被告則抗辯：
㈠被告公司自系爭合約屆滿後，隨即變更產品之包裝同時亦未
曾再使用過原告之肖像於任何產品或廣告之上，合先陳明。原告主張被告公司於系爭合約屆滿後，繼續將原告肖像使用大賣場之促銷廣告目錄中，並舉原證2、原證4、原證5之大潤發公司促銷活動目錄及原證3家樂福公司廣告目錄為證，惟該等廣告目錄係為大潤發公司及家樂福公司所印製者，並非被告公司所印製者，與被告公司無關，且其等於印製廣告目錄之前並未送請被告公司審核，准此，被告公司對於其等使用原告肖像之情事毫無所知，被告公司顯非印製該廣告型錄之行為人，根本無任何侵害原告權利之行為。
曾再使用過原告之肖像於任何產品或廣告之上，合先陳明。原告主張被告公司於系爭合約屆滿後，繼續將原告肖像使用大賣場之促銷廣告目錄中，並舉原證2、原證4、原證5之大潤發公司促銷活動目錄及原證3家樂福公司廣告目錄為證，惟該等廣告目錄係為大潤發公司及家樂福公司所印製者，並非被告公司所印製者，與被告公司無關，且其等於印製廣告目錄之前並未送請被告公司審核，准此，被告公司對於其等使用原告肖像之情事毫無所知，被告公司顯非印製該廣告型錄之行為人，根本無任何侵害原告權利之行為。
復原告主張被告公司於系爭合約書終止後仍繼續使用其肖像長達三年半，惟依據原告所提出之大潤發公司廣告目錄與家樂福公司廣告目錄總和計算，所有宣傳期總計50天，根本非原告所主張之三年半。
又原告主張被告公司於接獲告知後仍不知改正，顯與事實不符，按被告公司接獲通知後，隨時發電子郵件通知通路商，要求通路商必須注意不要使用到已經到期的圖檔，惟因通路商印製廣告目錄，無須經產品製造商即被告公司之同意，因此被告公司對於原告之主張已經盡通知通路商之義務，並非如原告所主張者不知改正。
㈡原告主張其每年之代言費用約為250萬元，被告於契約屆滿
後仍使用被告肖像造成原告每年代言費損失125萬元，期間長達三年半，請求被告賠償4,375,000元之損害賠償，准此，原告必需證明被告確實有使用原告肖像之行為，時間長達三年半，且其每年代言費損失為125萬元，否則原告之請求即無理由。
且原告所舉用以證明每年代言費用為新台幣250萬元之合約書，被告否認其真正，縱該合約書為真，則該合約書係93年間簽訂者，合約內容所約定之酬勞包含原告及所有成員，並非全部歸屬原告之代言費用，且其約定之工作事項內容繁多與範圍及於臺灣地區與大陸地區等，且藝人之代言費常隨其走紅受歡迎程度而有不同，原告遽以93年間之代言費金額作為其損害賠償之計算依據，顯屬無據。
又原告主張因被告公司之侵權行為請求被告公司非財產上之損失150萬元，亦顯無理由，按如前所述，被告公司並非廣告型錄之製作或刊登者，被非侵權行為之行為人。
縱認為被告公司確有侵權行為，則被告公司為國內知名食品製造商，信譽卓著，產品之品質獲得廣大消費者之肯定，對於原告並無造成任何負面影響之可能，甚至可能提升原告之聲譽，故原告顯無因此而在人格權上受到任何損失。
㈢本件光泉薏仁糙米漿系列商品最早於91年11月26日決定上市
，嗣被告公司與原告於91年12月間訂代言廣告合約後，被告公司於新品上市之日起即將原告肖像置入商品包裝上，而原告與被告公司間之廣告代言契約期間於93年12月屆滿，被告隨即變更商品之外包裝，同時亦未再使用原告肖像任何商品或廣告之上，依據被告公司與印製包裝公司於93年12月間對系爭產品包裝之確認卡內容可知，被告公司在代言契約屆滿後除移除原告肖像圖樣外，亦將系爭商品之外包裝作大幅變動，增列「瓷碗」、「湯匙」等物品圖樣，且另加註「健康美麗新概念」之標語，由此顯見，被告公司於代言期間過後，立即變更系爭產品之外包裝，不僅未再使用原告肖像，且根本以無須使用之必要。
復被告公司自95年間起因更換被告公司「光泉」商標圖樣，為將所有新的光泉商標圖案全面使用於被告公司旗下所有商品，故被告公司於民國95年間再度更換系爭產品之外包裝，被告公司確實未再使用原告之肖像於系爭產品之上。又依據本件原告所提出之載有原告肖像之系爭商品外包裝之97年間大潤發等賣場DM所載商品外包裝圖樣後可知，該包裝所載之「光泉」商標圖樣為被告公司95年前所使用之舊版商標圖樣，而非被告公司95年後更換使用之「光泉」商標圖樣。
且被告公司於95年間復將系爭商品之外包裝再為變動，即於包裝正面下方另加註：「加熱飲用，風味絕佳」字樣外，於包裝背面再行加註：「薏仁與糙米，健康你一身」暨薏仁營養成分之說明等字樣，顯見原告所提出之大潤發等賣場廣告型錄之系爭產品照片，確實係通路商誤植所致，與被告公司無關。
㈣被告公司於兩造合約屆期後，曾兩度更改系爭產品之包裝，
所有市面上之產品包裝早在代言期間屆滿後全數更新，顯見被告已為積極之行為，根本無任何侵權行為之情。再者，被告公司於97年1月接獲原告通知有發現使用其肖像之情事後，即於第一時間寄發電子郵件通知各家通路商，要求通路商必須注意不要使用到舊包裝的圖檔，因此，被告就此實已善盡注意義務，並無任何消極之侵權行為存在。
三、兩造不爭執之事實：
㈠原告、訴外人昇揚有限公司與被告於91年10月25日簽訂「光
泉薏仁糙米漿」廣告演出合約書，其中第6條合約期限約定「甲（即被告）乙（即原告）雙方約定以電視廣告影片上檔日起計（民國91年12月），合約期限為24個月（含相關宣傳物）。」
泉薏仁糙米漿」廣告演出合約書，其中第6條合約期限約定「甲（即被告）乙（即原告）雙方約定以電視廣告影片上檔日起計（民國91年12月），合約期限為24個月（含相關宣傳物）。」
㈡大潤發流通事業股份有限公司（下稱大潤發公司）、家樂福
股份有限公司（下稱家樂福公司）分別於附表上所載期間之廣告目錄光泉薏仁糙米漿產品上以原告之肖像為產品之包裝。
股份有限公司（下稱家樂福公司）分別於附表上所載期間之廣告目錄光泉薏仁糙米漿產品上以原告之肖像為產品之包裝。
四、得心證之理由：本件首應審究者厥為：
㈠被告依系爭合約第1條、第6條約定，有無於合約期限屆滿後通知通路商不得繼續使用含有原告肖像之宣傳物之義務？被告有無遲延通知之情事？
㈡被告有無違反作為義務致侵害原告之肖像權？原告之人格權是否因此而受到侵害？原告請求被告賠償所受之財產上損害4,375,000元及非財產上之損害1,500,000元，有無理由？茲分述如下：
㈠被告依系爭合約第1條、第6條約定，有無於合約期限屆滿後
通知通路商不得繼續使用含有原告肖像之宣傳物之義務？被告有無遲延通知之情事？
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立；解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第153條第1項、第98條分別定有明文。
即為成立；解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第153條第1項、第98條分別定有明文。
是故，契約若有未明文規定，甚或文義不清情事，此時即本於誠實信用原則，依契約之主要目的及經濟價值探求當事人之真意，或依當事人舉動或其他情事去推知當事人之效果意思為何，以確定當事人有無默示意思表示或意思表示內容為何。
⒉查系爭合約第1條「工作內容」〔二〕「其他相關配合工作」
第2目及第6條「合約期限」分別約定：「平面攝影：參與平面攝影工作。拍攝素材將供相關宣傳物使用，包括平面廣告、戶外媒體、網際網路、光泉內部刊物以及賣場相關宣傳製作物」、「甲乙雙方約定以電視廣告影片上檔日起計（民國91年12月），合約期限為24個月〔含相關宣傳物〕。」，可知原告同意被告公司使用元告知肖像期限自91年12月起至93年11月底，且於合約有效期間被告可將原告拍攝之肖像用於平面廣告、戶外媒體、網際網路、光泉內部刊物以及賣場相關宣傳製作物，換言之，自93年12月起，被告不得使用原告肖像於平面廣告、戶外媒體、網際網路、光泉內部刊物以及賣場相關宣傳製作物。
依一般社會通念，系爭合約係存在於原告與被告之間，而被告為飲品之製造商，當被告將原告之肖像印製在產品包裝上時，就外觀之形式，易使一般人相信原告為被告代言其產品，因此與被告合作之通路商亦以被告之提供訊息為最新之資訊，因此，當系爭合約到期時，被告之通路商須由被告主動告知，始能知悉原告之代言已終止，故依上開規定，雖系爭合約未明文約定被告負有通知通路商不得繼續使用原告肖像之義務，惟原告授權同意被告使用肖像於被告產品包裝上有其期限，被告基此授權將肖像圖檔散布予其通路商使用，授權期限屆至後，被告基於契約附隨義務，即負有保護授權期間散布原告肖像不得再被公開展示從事商業活動，換言之，被告應本於誠實信用原則及契約之主要目的而有告知通路商不得繼續使用原告肖像之義務，俾免不知情通路商仍繼續使用原告肖像，侵害原告肖像權益，故原告主張被告負有通知義務乙詞，應為可採。
⒊被告抗辯代言期滿後，立即將新產品包裝圖檔送給通路商，
嗣接獲原告通知後，立即以電子郵件通知，已進行適當處理，大潤發公司與家樂福公司使用原告肖像圖檔係其本身誤載，與被告無關云云。
經查擔任被告特販部量販超市業務處負責人丁○○證稱：「我的工作內容主要是與我們公司的量販及超市通路作合約的協調與促銷的安排，合約的協調指的是與客戶談年度合約的內容，例如說我們的商品由通路販賣，我們應該給客戶多少回扣，DM檔期的安排我們也是要付費，大部分工作就是這樣。DM檔期的安排通常都是採購跟我們說要求我們提供DM產品，我會告訴他進價與售價，本件原告代言的產品我們有改包裝過，關於圖檔的部分我們會提供兩次，一次是代言人到期前改包裝後，還有其他的細部修改的情況下也會再提，因為通路在收貨時如果發現圖檔不同收貨會有困難，所以本件我們也有提供圖檔給通路，但是就DM 的安排我們只提供售價與進價，對於他的板面我們沒有審核的權限，我們拿到DM時，是已經印出來的，我們沒有辦法提前拿到DM，進架或售價打錯，我們會去跟通路要求更正，本件印錯的情形我們也有要求更正，97年4月時我有發文給那時的家福採購經理maggie，說圖檔是用舊的包裝有印錯，對方表示會更正，之前我們在與家福對DM時，沒有去核對圖檔，所以之前並沒有特別反應。」
被告業務甲○○證稱: 「業務方面的工作，與各大賣場協談，職稱為專案副理，與各大賣場協調主要是談產品報價與促銷安排，我與丁○○先生從事一樣的工作，我的職級比較高而已。我的工作內容具體而言，我負責的是大潤發，如果我們公司有新品上架，我就會去與大潤發談，如果對方有促銷我們也會配合，促銷的安排的部分，大潤發每年都會給一份促銷檔期，我們就按照促銷檔期的時間排定促銷商品，檔期有兩種一種是ip，一種是DM檔期，ip是我們安排對方就會接受，DM則是由對方採購挑選，我們只是配合。ip指的是沒有上海報的促銷，DM的部分我們在與大潤發談時，大潤發有提案書，我們會填上貨號建議售價與進價，圖檔的部分是在新產品與對方報價時會提供通路，如果在公司有改包裝的情況下我們會變更圖檔，會把最新的圖檔給對方，關於DM上的圖檔，通路商會使用我們報價提供的圖檔。因為產品變更時我們會提供新的圖檔，可能是通路商新舊圖檔都有存在，可能抓錯圖檔，對於DM我們沒有審閱權，大潤發也不會寄DM給我們看。本件我們有發電子郵件給大潤發說圖檔錯，大概是在97年1月份時，是公司通知我們說大潤發的DM刊錯，我就去通知大潤發，也有再附上一份新的圖檔，大潤發的採購說有收到我們的通知。」等語，依渠等陳述，被告更換產品包裝時會提供更新後產品圖檔供通路商使用，惟查證人甲○○於97年1月10日寄送大潤發公司採購經理電子郵件中記載「貴公司留存之有代言人肖像圖檔，因1年前即沒有代言了，所以無法使用．．」，證人丁○○寄給家樂福公司採購經理之電子郵件亦有「Jerry日前已特別提醒大家有關『DM圖檔肖像親權事宜』似乎同仁未加重視，主管也漫不經心，…至今尚在索取『產品圖檔MO 片』…」乙詞，
可知證人及被告公司人員於更換產品包裝後，仍以為原告代言期間於96年始屆滿，況證人等均係於94年9月間始進入被告公司任職，自無從證實被告有於契約屆至後通知通路商原告代言期限屆至，不得再行使用印製有原告肖像產品圖檔於促銷文宣。
次查，大潤發公司98年6月19日回函答覆謂
「1.被告光泉牧場股份有限公司曾提供如被證三之包裝圖檔予本公司採購助理。2.被告公司於2008年1月23 日提供前開圖檔予本公司採購助理，再由採購助理提供予本公司行銷部門將圖檔更新於大潤發圖庫系統供分店製作快報或其他宣傳物下載使用。3.當事人不能確定被告公司於提供該圖檔同時是否曾明確告知，當事人認為既已提供，依常理判斷應可使用，否則廣告公司就不應提供圖檔予本公司使用。4.依例本公司並不會將促銷活動產品之促銷廣告目錄冊提供予被告公司，且被告公司亦不曾要求。」，可知被告於原告代言期限屆至後，係延至97年1月23日始提供更新圖檔供大潤發公司使用，但在此之前從未告知代言人更換，不得繼續使用原告肖像圖檔，致大潤發公司於不知情下繼續使用原告肖像圖檔。
再查家福股份有限公司98年7月24日回函謂
「．． (三)因採購已離職，故無法查證。惟如供應商之商品代言人有異動時，供應商均會告知何商品於何時終止該代言人之活動，並提供最新產品圖檔供通路商使用。(四)本公司DM均係提供予一般消費者，並不會提供予參與促銷活動之供應商。」，依其敍述，係指通常情形下，供應商會提供新品圖檔並同時告知代言人異動，但就本件具體情形，被告是否明確告知原告代言終止，因家福公司承辦採購人員已離職致無法證實，惟該公司持續至97年2月底仍使用原告肖像圖檔於行銷目錄中，應可推知被告於契約屆至後未通知代言人更換，不得繼續使用原告肖像圖檔，尚不得執此即謂被告於系爭契約屆至後有告知家樂福公司原告代言終止乙事。
末查被告所提之被證1、被證5、被證6、被證7等電子郵件，其發送日期分別為97年1月9日、97年1月10日、97年4月28日及97年2月18日，而系爭合約係於93年11月底終止，其合約到期日至被告所提之寄發電子郵件日期，期間已逾3年多，大潤發公司回函稱被告公司於97年1月23日提供被證3之圖檔，而被證3之圖檔係為被告所稱無原告肖像之新圖檔，由上可知，被告提供通路商新圖檔的日期應為97年1月間，被告辯稱於合約到期即提供通路商新圖檔云云，核不足採。而被告既負有通知之義務，應於合約到期之同時即通知各通路商不得使用原告之肖像，詎被告遲延履行通知義務，致通路商因不知原告代言期限屆至，仍繼續使用原告肖像作為宣傳使用，此係可歸責於被告事由所致，原告主張被告違反契約作為義務，應為可採。
㈡被告有無違反作為義務致侵害原告之肖像權？原告之人格權
是否因此而受到侵害？原告請求被告賠償所受之財產上損害4,375,000元及非財產上之損害1,500,000元，有無理由？
⒈肖像為個人形象及個性之表現，所謂肖像權，係個人對其肖
像是否公開之自主權利，即以自己肖像之利益為內容之權利，屬重要之人格法益之一種。又肖像權與其他人格權不同，肖像之使用，若用於商業上，亦具財產權之性質，得發揮其經濟上之利益與價值，此於知名之影藝人員、運動員尤然。
像是否公開之自主權利，即以自己肖像之利益為內容之權利，屬重要之人格法益之一種。又肖像權與其他人格權不同，肖像之使用，若用於商業上，亦具財產權之性質，得發揮其經濟上之利益與價值，此於知名之影藝人員、運動員尤然。
關於肖像權，我民法未設明文，惟民法第18條設有人格權的規定，肖像權乃一般人格權的具體化。並為民法第184條第1項前段所稱之權利，及同法第195條第1項所稱之「其他人格法益」。
肖像權之侵害行為主要有⑴肖像的作成⑵肖像的公開⑶以營利目的使用他人肖像。故未經他人同意，就其肖像使用於營業廣告，構成對肖像權之侵害。肖像權因受他人故意或過失不法之侵害，且情節重大者，受侵害者，亦得依民法第195條第1項前段請求侵權行為人，賠償其非財產上之損害賠償。復按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條之1定有明文。
⒉依上述，被告於系爭合約屆滿後，未通知通路商不得繼續使
用原告肖像作為產品宣傳文宣，致通路商大潤發公司、家樂公司於附表所示期間繼續使用原告肖像於促銷廣告目錄，在未經原告同意或合法授權下，擅自使用原告肖像於公開商業活動，此係可歸責於被告未及時履行通知義務所致，被告之上開行為，乃屬不法侵害原告對其肖像是否公開之自主權利，揆諸前揭規定，原告自得依民法第227條之一、第184條第1 項前段及同法第195條第1項之規定，請求被告賠償財產及非財產上之損害賠償。惟按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故被上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」、「按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係，謂無此行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關係；如無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即為無相當因果關係。」，最高法院48年年台上字第481號、80年台上字第1773號分別著有判例可稽。故原告依上開法條請求被告賠償財產、非財產上之損害，仍應就其有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係等成立要件，負舉證之責任。茲就原告所請求之財產、非財產上之損害，應否准許，析述如下。
⒊財產上之損害部分：
再按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文。又，「民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。」（最高法院95年度台上字第2895號判決參照）。
原告主張於93年間代言產品，包括電視及平面廣告，一年之代言費用約為250萬元，被告盜用原告肖像於該公司之平面宣傳製作物，造成原告每年代言費用損失125萬元，期間長達三年半，損害金額總計為4,375,000元云云，並據提出忠食國際有限公司與原告簽訂之寶夫人一代燕商品代言人合約書之代言酬勞250萬元作為計算損害基礎，惟原告並未舉證證明因被告上開行為期間致原告與廠商間代言、肖像權授權之洽商因而中止，致喪失每年250萬元以上之肖像權授權金收益。
再查，肖像權如作為商業上使用，非不得重複、多次授權予相同或不同之人使用，故縱使原告肖像遭被告通路商非法使用於廣告上，亦不因此而使原告之肖像權永遠無法再度授權他人使用，原告既未舉證證明有預期代言、肖像權授權簽訂因本事件而無法成立之情事，原告空言主張其受有4,375,000元之收益損害，即無可採。
⒋非財產上之損害部分：
按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額 (最高法院51年台上字第223號判例意旨參照)。
查被告非法使用原告肖像於廣告上，侵害原告之肖像權，已如前述，原告之精神自因此受有痛苦，則原告依前述規定，請求被告賠償其因此所受之非財產上之損害，自屬有據。本院斟酌原告曾多次入圍亞太影展、金馬獎及金鐘獎，亦曾多次代表臺灣參加威尼斯影展、柏林影展、坎城影展等，已成為國際知名影星，從影以來，電影及電視作品已達數十部，廣告作品亦有十餘部，係為橫跨影視兩界之實力派演員，原告簽訂系爭契約二年間酬勞為80萬元，93年間代言產品廣告之代言費用約為250萬元，被告以廣告之方式侵害原告肖像權，期間約三年半，原告所受精神上之痛苦應屬非輕，及被告公司為國內知名飲品之製造商，其飲品於市場上佔有一定之銷售量，實收資本額為961,119,400元等一切情況，認為原告請求150萬元，尚屬公允，應予准許。
五、綜上所述，原告主張被告侵害其肖像權，致其受有非財產上之損害，依民法第227條之一、第184條第1項前段、第195條第1項前段規定，請求被告賠償其非財產上之損害150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至於原告請求被告賠償其財產上之損害4,375,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
民事第一庭 法 官 熊志強
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
上訴人即附帶被上訴人 光泉牧場股份有限公司
被上訴人即附帶上訴人 乙○○
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月23日臺灣臺北地方法院98年度訴字第595 號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴並為訴之追加，本院於民國99年10 月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命光泉牧場股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回乙○○下開第三項之訴部分，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
前開廢棄㈠部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
光泉牧場股份有限公司應給付乙○○新臺幣貳萬叁仟陸佰陸拾柒元，及自民國九十七年八月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
乙○○其餘附帶上訴駁回。
乙○○其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
前開廢棄㈠部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
光泉牧場股份有限公司應給付乙○○新臺幣貳萬叁仟陸佰陸拾柒元，及自民國九十七年八月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
乙○○其餘附帶上訴駁回。
乙○○其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
被上訴人即附帶上訴人乙○○（下稱被上訴人）於原審起訴主
張：
張：
伊於民國（下同）91年10月25日與上訴人即附帶被上訴人光泉牧場股份有限公司（下稱上訴人）簽訂光泉薏仁糙米漿（下稱系爭產品）廣告演出合約書（下稱系爭契約），約定由伊於91年12月1日起至93年11 月30日止期間擔任系爭產品之代言人，除拍攝電視廣告影片外，並參與平面攝影，將拍攝素材（如原審卷1第68 頁所示）供上訴人使用於賣場等相關宣傳物，期限屆滿後，依民法第148條第2項規定，上訴人負有通知其通路商不得繼續使用上開拍攝素材之電子圖檔（下稱系爭舊圖檔）之義務，但上訴人未履行此義務，致其之通路商大潤發流通事業股份有限公司（下稱大潤發公司）、家福股份有限公司（下稱家福公司）於附表所示期間在賣場使用包括系爭舊圖檔在內之促銷廣告目錄，而侵害伊之肖像權，使伊因而減損代言費用4,375,000元，並受有150萬元之非財產上損害，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、第231條第1 項、第227條之1規定，請求上訴人賠償5,875,000元等語。
上訴人以：
伊於系爭契約終止後，不負通知通路商不得繼續使用系爭舊圖檔之義務；伊於系爭契約期限屆至時，變更系爭產品包裝，並提供新包裝拍攝素材之電子圖檔（如原審卷1 第69頁所示，下稱新圖檔㈠）予通路商，嗣伊於95年間因變更商標，而再度變更系爭產品之包裝，並提供此新包裝拍攝素材之電子圖檔（如原審卷1第70、71 頁所示，下稱新圖檔㈡）予通路商，依商品行銷慣例，通路商會隨之變更其廣告目錄中使用之產品圖檔，至於大潤發、家福公司印製促銷廣告目錄誤用系爭舊圖檔，伊事先不知情，亦無法控制，且伊於知悉上情後，立即通知通路商勿使用系爭舊圖檔，故伊應無庸負債務不履行或侵權行為損害賠償責任；系爭契約所定報酬中，將平面拍攝素材供賣場相關宣傳製作物之報酬約占10 %左右，且其中包含被上訴人及昇揚有限公司（下稱昇揚公司）之報酬；伊係國內知名食品製造商，信譽卓著，產品品質獲得廣大消費者肯定，被上訴人之人格權不致因通路商誤用系爭舊圖檔而受損等語，資為抗辯。
原審判命上訴人應給付被上訴人150 萬元（非財產上損害），
及自97年8月20日起至清償日止按年息5 %計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。上訴人就敗訴部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為駁回上訴。又被上訴人就敗訴部分，提起附帶上訴，聲明求為：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄；㈡上訴人應再給付被上訴人4,375,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 %計算之利息。上訴人則答辯聲明求為駁回附帶上訴。
及自97年8月20日起至清償日止按年息5 %計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。上訴人就敗訴部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為駁回上訴。又被上訴人就敗訴部分，提起附帶上訴，聲明求為：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄；㈡上訴人應再給付被上訴人4,375,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 %計算之利息。上訴人則答辯聲明求為駁回附帶上訴。
被上訴人就其請求上訴人賠償代言利益損失4,375,000 元及其
利息部分，於第二審追加請求權基礎民法第179 條規定（見本院卷第75頁），依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，准予為訴之追加。
利息部分，於第二審追加請求權基礎民法第179 條規定（見本院卷第75頁），依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，准予為訴之追加。
兩造不爭執事項：
㈠被上訴人及昇陽公司於91年10月25日與上訴人簽訂系爭契約，
合約期限自91年12月1日起至93年11 月30日止，並已履行完畢。
㈡上訴人之通路商大潤發公司、家福公司以系爭舊圖檔製作促銷廣告目錄，於附表所示期間在賣場使用之。
得心證之理由：
㈠按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條
第2 項定有明文。此誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。民法第245條之1，對於當事人為訂立契約而進行準備或商議，彼此間已建立特殊信賴關係後，因一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反誠實及信用方法，致他方受損害者，規定對於他方應負賠償責任，即係基於上開原則所創設之締約過失責任。則於當事人已締結契約並履行後，彼此間之特殊信賴關係更甚於未締約之狀態，當事人一方對於他方是否應負特定之附隨義務，當得援用誠信原則，超越契約解釋之界限，予以補充或創設之。
第2 項定有明文。此誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。民法第245條之1，對於當事人為訂立契約而進行準備或商議，彼此間已建立特殊信賴關係後，因一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反誠實及信用方法，致他方受損害者，規定對於他方應負賠償責任，即係基於上開原則所創設之締約過失責任。則於當事人已締結契約並履行後，彼此間之特殊信賴關係更甚於未締約之狀態，當事人一方對於他方是否應負特定之附隨義務，當得援用誠信原則，超越契約解釋之界限，予以補充或創設之。
㈡依被上訴人提出系爭契約，其第1條、第4條第1項、第6 條第2
項，約定被上訴人之給付義務包括「參與平面攝影工作。拍攝素材將供相關宣傳物使用，包括平面廣告、戶外媒體、網際網路、光泉內部刊物以及賣場相關宣傳製作物。」，上訴人則享有上開拍攝素材之著作權，得由上訴人或上訴人指定之人重製、剪接、編輯、展示、上映、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物，上開與宣傳物相關之合約期限亦為24個月。是上訴人於91年12月1日起至93年11月30日止期間內，有權將被上訴人為系爭產品所拍攝之素材電子圖檔，提供給上訴人之通路商，並授權通路商用以重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物。上訴人上開權利於合約期限屆滿後消滅，上訴人及其通路商無權繼續以該電子圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物。惟因通路商係自上訴人處取得上開電子圖檔，而存檔於通路商之電腦系統內，通路商有隨時存取之可能，通路商又非系爭契約之當事人，如不知悉兩造間代言系爭產品之關係終了，上訴人不能再為上述授權之事實，顯無法排除通路商有於兩造間之代言關係終了後，繼續誤用上開圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物，而侵害被上訴人就其肖像所享有之人格權之虞，依誠信原則，被上訴人應可期待上訴人於系爭契約履行後，會採取合理、適當作為，使通路商知悉兩造間已不存在系爭產品代言關係之事實，以防免通路商誤用上開圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物，導致被上訴人之肖像權遭通路商侵害之結果發生，是本院認為上訴人於系爭契約終止後，對被上訴人負有上述契約後附隨之保護義務。
㈢被上訴人主張：通路商進行促銷，須取得製造商同意，並會提
供促銷廣告給製造商，故上訴人負有事先要求通路商更正之義務；縱令上訴人無法事先查核促銷廣告，亦應於得知通路商誤用系爭舊圖檔後，負阻止通路商於嗣後之促銷活動中繼續使用系爭舊圖檔之義務云云，均為上訴人否認。
查：大潤發公司於98年6 月29日以函文表示「依例本公司並不會將（促）銷活動產品之促銷廣告目錄冊提供予被告公司（即上訴人），且被告公司亦不曾要求」（原審卷2第40頁），及家福公司以98年7月24日98家福法字第20090724號函表示「本公司DM均係提供予一般消費者，並不會提供予參與促銷活動之供應商」。又證人鄭兆景證稱：「我受僱於被告公司，擔任特販部量販超市業務處負責人，我的工作內容主要是與我們公司的量販及超市通路作合約的協調與促銷的安排..例如..DM檔期的安排..就DM的安排我們只提供售價與進價，對於他的版面我們沒有審核的權限，我們拿到DM時，是已經印出來的，我們沒有辦法提前拿到DM..檔期的當天我到賣場去才拿到，家福公司不會主動提供DM給廠商..我們不一定會到賣場拿DM，我們去市場主要是瞭解我們的產品銷售狀況如何，目的不是為了拿DM，拿DM只是順手的動作。」，及證人王復文證稱：「我受僱上訴人公司。（問：在上訴人公司從事何職？）業務方面的工作，與各大賣場協談，職稱為專案副理，與各大賣場協調主要是談產品報價與促銷安排，我與鄭兆景先生從事一樣的工作，我的職級比較高而已..（問：何時到職？）自83年起，94年9月起任職系爭職務...我的工作內容具體而言，我負責的是大潤發..大潤發每年都會給一份促銷檔期，我們就按照促銷檔期的時間排定促銷商品..一種是DM檔期..由對方採購挑選，我們只是配合..我們會填上貨號建議售價與進價..對於DM我們沒有審閱權，大潤發也不會寄DM給我們看。」。
被上訴人復未提出任何積極證據證明大潤發公司、家福公司於促銷活動之前，將促銷廣告目錄交付上訴人核對之事實。足見大潤發公司、家福公司印製促銷廣告目錄，並在賣場發放給消費者，上訴人並無事先發現其中誤用系爭舊圖檔，而即時要求更正之可能，故本院認為尚無令上訴人負事先要求通路商更正促銷廣告目錄之契約後附隨義務之理。再查，上訴人於系爭契約履行後，如已採取合理、適當作為，使通路商知悉兩造間就系爭產品之代言關係業已終了，通路商不得再繼續使用系爭舊圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物之事實，應認上訴人已盡上述契約後保護義務，至於通路商知悉上開事實後，因故意或過失而使用系爭舊圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物，致發生侵害被上訴人肖像權之結果，實已超出上訴人所能控制之範疇，且被上訴人亦得自行對通路商行使權利侵害排除之請求權，故本院認為上訴人縱得知通路商有誤用系爭舊圖檔情事，尚無庸對被上訴人負阻止通路商於嗣後之促銷活動中繼續使用系爭舊圖檔之契約後附隨義務。
㈣附表所示大潤發公司於93年11月17日至30日期間，以系爭舊圖
檔製作促銷廣告目錄，在賣場使用之，尚在系爭契約之合約期限內，為上訴人行使系爭契約第1 條權利之結果，被上訴人主張上訴人應就大潤發公司此部分行為，負債務不履行損害賠償、返還不當得利及侵權行為損害賠償等責任云云，尚非可採。
㈤按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實業
已舉證，若被告主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。本件被上訴人主張：上訴人未履行前揭保護義務，導致大潤發公司、家福公司於附表所示合約期限屆滿後之各段期間，以系爭舊圖檔製作促銷廣告目錄，在賣場發送給消費者，而侵害伊之肖像權，上訴人應依民法第231條第1項規定，賠償伊所失代言利益4,375,000元，及依民法第227條之1 規定，賠償伊之非財產上損害150 萬元云云。
已舉證，若被告主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。本件被上訴人主張：上訴人未履行前揭保護義務，導致大潤發公司、家福公司於附表所示合約期限屆滿後之各段期間，以系爭舊圖檔製作促銷廣告目錄，在賣場發送給消費者，而侵害伊之肖像權，上訴人應依民法第231條第1項規定，賠償伊所失代言利益4,375,000元，及依民法第227條之1 規定，賠償伊之非財產上損害150 萬元云云。
上訴人則抗辯：系爭契約期限屆至後，伊先後二次變更系爭產品包裝，並提供新圖檔㈠、㈡給通路商，依商品行銷慣例，通路商即知悉被上訴人不再代言系爭產品，而應以新圖檔製作廣告目錄，不得再使用舊圖檔，故伊已履行上開保護義務等語。揆之前揭判例意旨，應由上訴人就其履約抗辯，負舉證責任。查：
⒈上訴人抗辯：兩造間之代言關係終了後，伊於93年12月間變更
系爭產品包裝為新圖檔㈠，嗣伊於95年間因變更商標樣式，而再度變更系爭產品之包裝如新圖檔㈡等語，提出彩色標籤標準卡為證，被上訴人就此一事實並未爭執，堪予採信。
⒉上訴人抗辯：伊變更系爭產品包裝為新圖檔㈠、㈡後，隨即提
供各該新圖檔予通路商，依商品行銷慣例，通路商為免消費者誤認，會隨之變更廣告目錄使用之商品圖檔等語，為被上訴人否認。經查：
⑴家福公司以98年3月11日98家福法字第20090311 號函提出促銷廣告目錄，其中95年11月16日至29日期間以後之目錄所示上訴人之產品，已有標示新商標者。又家福公司以98年7月24日98家福法字第20090724號函表示「如供應商之商品代言人有異動時，供應商均會告知何商品於何時終止該代言人之活動，並提供最新產品圖檔供通路商使用」，及以99年6月17日99家福法字第2010061701 號函表示「如光泉牧場股份有限公司提供之產品其包裝與之前的包裝不同時，該公司會於交貨前或同時提供圖檔予本公司，而交付圖檔時該公司並會告知舊包裝之使用期限。」另與證人鄭兆景證稱：「本件被上訴人代言的產品我們有改包裝過，關於圖檔的部分我們會提供兩次，一次是代言人到期前改包裝後，還有其他的細部修改的情況下也會再提，因為通路在收貨時如果發現圖檔不同，收貨會有困難，所以本件我們也有提供圖檔給通路。」，相互勾稽。堪認供應商之商品外觀有變動時，會提供新外觀之圖檔給通路商，且上訴人變更系爭產品包裝為新圖檔㈠、㈡後，確有隨之提供各該新圖檔予家福公司之事實。
⑵大潤發公司提出促銷廣告目錄，其中95年5月31日至6月13日期
間以後之目錄所示上訴人之產品，已有標示新商標者；96 年4月18日至5月1日期間以後之目錄，有使用新圖檔㈡者，可見上訴人確曾於變更商標樣式後，提供新圖檔㈡給大潤發公司。又大潤發公司於98年6 月29日之函文承認上訴人有提供圖檔㈠之事實，至於大潤發公司於同函雖表示上訴人於97年1 月23日提供圖檔㈠云云，但嗣後於99年6 月21日以函文表示無法查證上訴人提供日期等語（本院卷第251、268頁），自不能以前一來函認定上訴人於93年12月間變更系爭產品包裝，迄97年1 月23日始提供新圖檔㈠給大潤發公司。另大潤發公司於99年6 月21日來函表示無法查證上訴人提供新圖檔㈠時，是否表示不再使用系爭舊圖檔；無法查證上訴人提供新圖檔㈡時，是否表示不再使用新圖檔㈠，及不確定上訴人變更產品包裝時，是否會於交貨前或同時提供新包裝之圖檔云云（本院卷第251、268頁），均無否認上訴人變更系爭產品外包裝，會一併提供新包裝圖檔給大潤發公司之事實，僅對於上訴人提供新圖檔之目的，是否寓有通知不再使用舊圖檔之意思，以無法查證之詞，加以迴避，不能否定上訴人變更系爭產品包裝為新圖檔㈠、㈡後，有隨之提供各該新圖檔予大潤發公司之事實。再依證人王復文證稱：「圖檔的部分是在新產品與對方報價時會提供通路，如果在公司有改包裝的情況下，我們會變更圖檔，會把最新的圖檔給對方，關於DM上的圖檔，通路商會使用我們報價提供的圖檔..一般而言，寄新的產品包裝給大潤發時，會通知上面的代言人期限屆至..（問：公司與通路商之間的SOP 流程所指為何？）在我們公司的操作作業，產品在換新包裝，或者是增加其他的促銷活動，有在包材上變更的情況，我們都會通知通路商。」（原審卷2第19、20 頁）。本院認為上訴人抗辯其變更系爭產品包裝為新圖檔㈠、㈡後，有隨之提供各該新圖檔予大潤發公司之事實為可採。
⑶參酌系爭產品係以花生、糙米、薏仁粉等主原料製作而成，須
冷藏保存之飲品，有上開各圖檔之成份標示可稽，其保存期限頂多十來日，上訴人變更系爭產品外包裝，並交貨予通路商，依先進先出原則，賣場中展售之系爭產品外包裝，不久之後應均為變更後之包裝，不復見有系爭舊圖檔之外包裝者，而上開家福公司、大潤發公司提出之促銷廣告目錄顯示賣場之促銷活動十分頻繁，此二公司將產品外觀印於促銷廣告目錄，目的之一又係便於消費者按圖購物，則為使促銷廣告目錄中所示系爭產品外觀符合賣場中實際展售之系爭產品外觀，上訴人於變更外包裝時，確有即時提供新包裝之圖檔給此二公司之必要。
⑷上訴人陳稱：被上訴人於97年1 月間通知伊有關大潤發公司之
廣告目錄使用系爭舊圖檔後，行銷企劃部資深專案副理林進富立即於97年1月9日以電子郵件通知業務部協理汪兆祥，並副知相關業務單位人員，提醒被上訴人之代言已結束多年，不能再使用系爭圖檔之事，另由王復文於97年1 月10日以電子郵件通知大潤發公司同一情事；又被上訴人於97 年2月間通知伊有關家福公司之廣告目錄使用系爭舊圖檔後，鄭兆景立即於97 年2月18日以電子郵件及以電話通知家樂福公司之採購經理；被上訴人嗣後再通知伊有關大潤發公司之廣告目錄繼續使用系爭舊圖檔，王復文立即於97年4 月28日要求大潤發公司通知各分店不要再使用系爭舊圖檔等語，提出電子郵件為證。上開王復文於97年1月10日寄給大潤發公司採購經理之電子郵件雖記載「貴公司留存之有代言人肖像圖檔，因1 年前即沒有代言了，所以無法使用了」，但證人王復文證稱：「我寫一年前的原因只是要提醒本件肖像權已經過很久，我在寫這電子郵件時是知道代言期間何時屆滿。」。另上開鄭兆景於97年2月18 日寄給家樂福公司採購經理之電子郵件雖記載「Jerry日前已特別提醒大家有關『DM圖檔肖像侵權事宜』似乎同仁未加重視，主管也漫不經心，…至今尚在索取『產品圖檔MO片』…」，但證人鄭兆景證稱：「（提示原審卷2第9 頁被證7，問：這封電子郵件上所指是何意？）我們發現對方印錯時，我們擔心對方用舊的肖像圖檔，所以我們要求我們公司行銷企劃提供所有產品最新的圖檔，給我交給家福公司，要求家福公司全面更新。（問：Jerry是誰？）我們業務部協理，被證7上面的字是我們協理寫的，我只是單純轉寄給家福公司，產品圖檔mo片是指我們公司的cd片裡面有所有產品的圖檔，我在收到這封電子郵件前確實有索取產品圖檔mo片，但我的目的是為了要請家福公司確實更新，但是我們主管誤解，所以才發這封郵件給全體的業務，我會直接轉寄的原因是為了要讓家福公司瞭解我們公司的服務態度，James是當時通路行銷的主管。」。
足見王O文索取產品圖檔mo片，及王O文、鄭O景發上開函文之目的，均係因被上訴人將大潤發公司、家福公司誤用系爭舊圖檔之事歸咎於上訴人，上訴人為釐清責任，而提醒家福公司、大潤發公司不要繼續誤用，尚難解為上訴人未履行保護義務。
⒊綜合上述事證，本院認為通路商與供應商間有關產品之行銷慣
例，係由供應商提供產品外觀之電子圖檔給通路商重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物，且供應商變更產品包裝（其原因包括代言關係終止等），並開始供應新包裝之產品給通路商銷售時，供應商會隨之提供新包裝之電子圖檔給通路商，其目的係取代舊圖檔，即寓有通知通路商嗣後就該產品製作平面廣告或其他宣傳製作物，應使用該新圖檔，而不再使用舊圖檔之意。
且上訴人與被上訴人之代言關係終了後，上訴人確有變更系爭產品包裝為新圖檔㈠、㈡，並隨即提供各該新圖檔予家福公司、大潤發公司之事實。則家福公司、大潤發公司收受新包裝之系爭產品及新圖檔㈠、㈡時，應已知悉新圖檔㈠係取代系爭舊圖檔，其後新圖檔㈡再取代新圖檔㈠，而不能再以系爭舊圖檔於促銷廣告目錄中表彰系爭產品，換言之，上訴人已採取合理、適當作為，使家福公司、大潤發公司知悉兩造間就系爭產品之代言關係業已終了，不得再繼續使用系爭舊圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物之事實，應認上訴人已履行上開保護義務。從而，被上訴人主張上訴人應依民法第231條第1項、第227條之1規定，負損害賠償責任云云，難謂有據。
㈥被上訴人主張：上訴人未履行通知家福公司、大潤發公司不得
繼續使用系爭舊圖檔之義務，致該二公司於系爭契約之合約期限屆至後，繼續在賣場使用包括系爭舊圖檔在內之促銷廣告目錄，侵害伊之肖像權，應依民法第184 條第1項前段、第195條第1項前段規定，賠償伊5,875,000元云云。
惟查，上訴人於系爭契約之合約期限屆至時，變更系爭產品外包裝、提供新圖檔㈠予家福公司、大潤發公司時，即已履行契約後保護義務。家福公司、大潤發公司嗣後繼續誤用系爭舊圖檔印製促銷廣告目錄，而侵害被上訴人之肖像權，並非上訴人不履行作為義務之結果。從而，被上訴人主張上訴人應依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段規定，賠償其5,875,000 元云云，委無可取。
㈦被上訴人主張：家福公司、大潤發公司於系爭契約終止後，繼
續使用系爭舊圖檔製作促銷廣告目錄，在賣場中發放予消費者以達促銷系爭產品之目的，致上訴人獲有相當於由伊代言系爭產品之利益，爰依民法第179 條規定，請求上訴人返還不當得利4,375,000元及其利息等語。上訴人則否認受有上開利益。
查：
⒈家福公司、大潤發公司於系爭契約終止後，繼續使用系爭舊圖
檔製作促銷廣告目錄，在賣場中發放予消費者，侵害被上訴人之肖像權。家福公司、大潤發公司之行為，使消費者信賴被上訴人仍為系爭產品之代言人，致上訴人受有減免相當於委由被上訴人以系爭舊圖檔代言系爭產品原應支出之費用之利益，此利益本應歸屬於被上訴人，上訴人並無保有該利益之法律上原因，是被上訴人主張上訴人應返還此一不當得利，尚非無據。
檔製作促銷廣告目錄，在賣場中發放予消費者，侵害被上訴人之肖像權。家福公司、大潤發公司之行為，使消費者信賴被上訴人仍為系爭產品之代言人，致上訴人受有減免相當於委由被上訴人以系爭舊圖檔代言系爭產品原應支出之費用之利益，此利益本應歸屬於被上訴人，上訴人並無保有該利益之法律上原因，是被上訴人主張上訴人應返還此一不當得利，尚非無據。
⒉家福公司、大潤發公司於促銷廣告目錄上均載明促銷期間，促
銷活動結束後，並無任何宣傳製作物可使消費者信賴被上訴人於非促銷活動期間亦為系爭產品之代言人，故上訴人因家福公司、大潤發公司之行為，受有上述不當得利之期間，應以附表所示大潤發公司、家福公司在賣場使用包含系爭舊圖檔之促銷廣告目錄之期間共計440天，扣除大潤發公司於93年11 月17日至30日之促銷期間14天後，共計426天。被上訴人主張：促銷廣告目錄發放給消費者後，一再流傳，致伊之肖像權被侵害之事實持續存在，故上訴人不當得利之期間應為三年半云云，尚非可採。
銷活動結束後，並無任何宣傳製作物可使消費者信賴被上訴人於非促銷活動期間亦為系爭產品之代言人，故上訴人因家福公司、大潤發公司之行為，受有上述不當得利之期間，應以附表所示大潤發公司、家福公司在賣場使用包含系爭舊圖檔之促銷廣告目錄之期間共計440天，扣除大潤發公司於93年11 月17日至30日之促銷期間14天後，共計426天。被上訴人主張：促銷廣告目錄發放給消費者後，一再流傳，致伊之肖像權被侵害之事實持續存在，故上訴人不當得利之期間應為三年半云云，尚非可採。
⒊揆之系爭契約第1、2條約定，被上訴人之工作內容包括拍攝電
視廣告影片1 支（播放地區：台灣、澎湖、金門、馬祖。播放媒體：無線電視、有線電視、衛星電視、廣播媒體）、參與電視及廣播廣告旁白錄音、平面攝影（拍攝素材供平面廣告、戶外媒體、網際網路、上訴人內部刊物及賣場相關宣傳製作物）、參與系爭產品上市宣傳記者會1 場，上訴人應給付被上訴人及昇揚公司之報酬共計80萬元。
本院闡明被上訴人應證明其中將平面拍攝素材供賣場製作相關宣傳物之報酬數額若干，及被上訴人、昇揚公司內部各分受若干報酬，被上訴人均未舉證說明，爰依上訴人所自承系爭契約所定報酬中，將平面拍攝素材供賣場相關宣傳製作物之報酬約占10%左右（即8萬元）等語，及依民法第271 條關於數人有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分受之規定，認定被上訴人本於系爭契約，將平面拍攝素材供賣場製作相關宣傳物之報酬為4萬元。
再查，系爭契約第6條約定合約期限為24個月，以上訴人不當得利426 天比例計算，上訴人不當得利金額為23,667元（40,000÷24÷30*426）。
⒋被上訴人主張：伊及昇陽公司於93年12月30日與忠食國際有限
公司簽訂代言契約，期限1年，報酬250萬元，應按此計算上訴人之不當得利數額云云，並提出合約書為證。
惟查，上開契約第1 條約定，被上訴人之工作內容包括拍攝電視廣告影片1 支（播放地區：台灣、中國之無線、有線電視台、電影院、VCR 、網路、店頭）、平面現場跟拍、參與台灣地區之代言記者會1場及旗艦店開幕剪綵活動1場、廣播廣告5 支、平面廣告及照片（用於台灣、中國之報紙、雜誌、海報、DM、搖搖卡、戶外看板、人型立牌、網路、店頭、電視插卡、商品包裝、燈箱、商品目錄），顯然超出系爭契約所約定之工作甚多，授權區域、範圍亦較廣，尚難據以計算上訴人之不當得利數額。被上訴人復未舉其他證據證明上訴人受有超過23,667元之不當利益，自應認被上訴人本於民法第179 條規定，請求上訴人返還不當得利在23,667元，及自起訴狀繕本送達翌日（即97年8月20日）起至清償日止按年息5 %計算之利息範圍內，為有理由，逾此所為請求，為無理由。
綜上所述，分就被上訴人請求代言費用損失及非財產上損害，論斷如下：
㈠就代言費用損失部分：
被上訴人本於民法第179 條規定，請求上訴人給付23,667 元（相當於代言費用之利益），及自97年8月20日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許（被上訴人就此部分，另主張請求權基礎民法第184 條第1項前段、第231條第1項，因與民法第179條請求權基礎立於選擇合併關係，本院認定後者為有理由，即無庸對於前者為裁判，附此敘明）。被上訴人於原訴訟本於民法第184條第1項前段、第231條第1項，及於本院追加本於民法第179 條規定，請求上訴人再給付4,351,333 元（4,375,000-23,667）及其利息，為無理由，應予駁回。上開應准許部分未逾150 萬元，上訴人不得對之提起上訴，自無依被上訴人之聲請，宣告假執行之必要。至於上開不應准許部分，被上訴人之假執行聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人提起附帶上訴，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。至於被上訴人之請求不應准許部分，原判決為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。本院另駁回被上訴人上開追加訴訟不應准許部分及其假執行之聲請。
㈡就非財產上損害部分：
被上訴人本於民法第195條第1項前段、第227條之1規定，請求上訴人賠償150 萬元及其利息，為無理由，應予駁回。被上訴人假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
民事第三庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉
