智慧財產法院104年度刑智上訴字第2號刑事判決(2017.9.7)
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官(告訴人：天逸財金科技服務股份有限公司)
被 告 仲城資訊管理股份有限公司兼代表人 叢O人
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度智訴字第9 號，中華民國103 年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵續一字第144 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
叢O人意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
仲城資訊管理股份有限公司其代表人因執行業務，犯擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪，科罰金新臺幣貳拾萬元，減為新臺幣壹拾萬元。
事 實
一、被告叢O人為被告仲城資訊管理股份有限公司（下稱仲城公司）負責人，並曾擔任天逸財金科技服務股份有限公司（原名天逸系統股份有限公司，下稱告訴人天逸公司）總經理，明知其任職告訴人天逸公司期間所接觸之應收帳款作業系統（Commercial Schedule Payment System ，簡稱CSPS，下稱
告訴人程式），係告訴人天逸公司享有著作財產權之電腦程式著作，其於民國90年間完成Delphi平台版本，嗣後除.Net平台版本，係以C#程式語言撰寫外，亦有Java平台版本，非經告訴人天逸公司之同意或授權，不得擅自重製。
詎被告叢O人於94年7 月間離職前某日，在不詳地點，取得上開.Net平台版本之電腦程式著作後，意圖銷售而擬投標臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）之「預約付款融資與預收利息融資系統設備」標案（下稱系爭標案），因仲城公司資格不符，故使不知情之富翊資訊股份有限公司（下稱富翊公司）負責人○○○，以富翊公司名義，雖於94年12月間標得系爭標案（○○○及富翊公司均另為不起訴處分），然嗣後實由被告仲城公司承作，重製上開.Net平台版本之告訴人程式，其中以C#程式語言所撰寫核心系統函式庫就結構化查詢語言（Structured Query Language ，簡稱SQL ）電腦程式檔案原始碼共37個，如附表一、二所示（下稱系爭原始碼），其為建立、操作、存取關聯式資料庫所用之語言。該等原始碼之內容均在宣告各種類別，使程式得以產生相對應之物件(Object)，屬於告訴人程式核心而重要之部分，其中名稱空間(Namespace) ，係用以特定變數(variable)、函式(function)或類別(class) 範圍之機制。其中附表一及附表二之編號1 、3 、5 至8 、10至12、14至20、22至27、29至32部分，被告叢O人除僅更改部分檔案、原始碼或函式之名稱外，其餘部分之原始碼連同註解，亦完全重製，成為「預約付款融資與預收利息融資系統」電腦程式著作（下稱被告程式）重要部分，而銷售予土地銀行。
二、案經告訴人天逸公司訴由內政部警政署刑事警察局移送偵辦。...
二、非供述證據有證據能力：
(一)不爭執之非供述證據：按除有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，暨從事業務之人於業務或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159 條之
4 第1 款、第2 款定有明文。本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，倘證物為文書部分，其屬證物範圍。該等可為證據之文書，已依法踐行調查證據之程序，經提示或告以要旨，自具有證據能力。查除下述部分被告有所爭執外，本案引用有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告與檢察官均不爭執其證據能力，並均同意作為證據。至105 年3 月4 日財團法人臺灣經濟科技發展研究院(102) 著侵法第12 008號著作權侵害鑑定研究部分（下稱臺經院鑑定），本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時，應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低之瑕疵，有不宜作為證據之情事。準此，上開文書依刑事訴訟法第159條之4 、第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據。
(二)告訴人提供之非供述證據有證據能力：按告訴人陳述與提供之非供述證據，倘與事實相符，不因未具結而影響其證據能力。查被告就CSPS.Net整體架構說明及.Net版創作歷程與相關人員離職時間表、控管歷程有所爭執（見本院卷三第71、133 至134 頁）。衡諸其內容可知，前開書面製作當時，應係供其日常業務記錄及技術說明之用，並非臨訟製作，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，均無不宜作為證據之情事。準此，上開證據縱由告訴人提供，然並無與事實顯然相悖之情事，自得作為證據。
(三)海基會公證書之證據能力：
按在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第7 條定有明文。故經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）驗證證明之大陸地區文書，在有反證以前，該公證書之形式應推定為真正，而該公證書實質上之證據力，應由法院認定之（參照最高法院91年度台上字第2457號民事判決）。
被告雖就海基會(99)核字第112838號證明、(2010)鄂楚信證字第19323 號公證書及武漢仲達公司企業訊息，均爭執其無原本，有偽造之嫌，應不得為證據云云。
然查：1.前揭證明及公證書部分，均附有海基會之關防及鋼印及大陸地區湖北省武漢市楚信公證處之官方用印及鋼印於其上，經該公證處公證員張新出具之證明書，說明專屬授權書核與原件相符，況其餘不同字號之證明及公證書，亦未見被告爭執，實難認有偽造可能，均可作為本案證據（見98年度偵字第27824 號卷）。2.公司企業訊息部分，經查為大陸地區應屆畢業生求職網之網路訊息（網址：http ://www.yjbys.com ），核與卷內資料相符，應非偽造資訊。準此，上開證據既非偽造，且核與事實相符，其得作為本案證據。
三、告訴人有本案合法告訴權：
...被告雖抗辯稱專屬授權書係告訴人事後偽造，應無證據能力，故告訴人天逸公司不因此專屬授權書，而自天逸系統（武漢）有限公司（下稱武漢天逸公司）取得告訴權程式之著作權，亦非本件合法之告訴人云云。職是，本院自應審究告訴人是否為本案侵害告訴人程序之被害人，其有無合法之告訴權。...
2.告訴人為專屬被授權人：告訴人前於本案偵查程序提出授權書，繼而原審法院於103年10月22日審判期日提示被告，有關海基會(99)核字第112836 號證明書、中華人民共和國湖北省武漢市楚信公證處公證書有關天逸應收帳款承購系統(.Net)專屬授權書。告訴人提出之公證書與專屬授權書，經海基會驗證證明其為大陸地區文書在案。被告雖抗辯告訴人偽造該文書，然未提出反證認定該公證書非真正。
本院斟酌上揭公證書與專屬授權書，足認告訴人就被告侵害之告訴人程序之著作財產權，其有取得武漢天逸公司之專屬授權。職是，武漢天逸公司為告訴人於90年6 月27日在大陸地區所設立之子公司，兩者有母公司與子公司之密切關係，是告訴人自武漢天逸公司取得告訴人程式之著作財產權之專屬授權，合乎事業經營之市場情事，故告訴人提起本案告訴，主張其著作財產權遭被告程式侵害，其為本案被害人，告訴人對於本案有合法告訴權甚明。...
(四)被告程式與告訴人程式成立實質相似：
1.比對分析部分被告程式與告訴人程式：
⑴所謂電腦程式著作，係指包括直接或間接使電腦硬體產生一定結果為目的，所組成指令組合之著作，其由文字、數字、符號或標記等陳述或指令所組成；不論以何種高階或低階語言撰寫或具備何種作用，均屬著作權法所稱之電腦程式著作。電腦程式之創造性在於程式概念化部分及使用者介面部分，應創造合適之使用者介面，設計者需要非常高度之創造性、原始性及洞察力。所謂使用者介面，係指人與電腦間互動以完成電腦特定工作之各種設計（參照最高法院99年度台上字第2800號民事判決）。故電腦程式著作所保障者，為創造性之具體表達方式，電腦程式著作是否相同或成立實質相似，應視所組成指令內容之表達方式為判斷基準。
⑵本院102 年度民著上字第7 號侵害著作權有關財產權爭議等事件前於102 年12月3 日囑託臺經院進行鑑定後，因被告程式具有無法排除之錯誤，故分析比對較一般電腦程式著作比對分析工作複雜，雖迭經要求當事人與臺灣微軟股份有限公司（下稱臺灣微軟公司）提供相關之資料，然因相關軟體已停產與停售、告訴人與被告仲城公司軟體資料欠缺資料庫等因素，導致無法於原始作業環境，比對分析全部告訴人程式與被告程式，以確認被告程式是否有重製或改作告訴人程式。
準此，僅得參諸告訴人於該民事事件之104 年6 月17日民事聲請調查證據狀之附表所示，告訴人程式與被告程式之各167 支命名規則相似之程式，進行比對分析，囑託臺經院鑑定告訴人程式與被告程式。
2.本案電腦程式著作以三階段分析法判斷實質近似：
電腦程式著作得以抽象測試法或三階段分析法，依序為抽離程序、過濾程序及比較程序。以判斷是否侵害著作權，應用分析解構之方式，判斷其結構是否具有普遍性，倘具有普遍性，該結構為思想而不受著作權法之保護；反之，不具有普遍性，該結構為表達應受著作權法之保護。所謂抽象測試法採用抽離、過濾及比較測試法等步驟，作為判斷有無侵害著作權之程序。職是，被告程式與告訴人程式均為電腦程式著作，故以抽象測試法作為判斷被告程式是否侵害告訴人程式著作財產權之鑑定方法。
⑴所謂抽離者，係指任何程式均包含不同之概念化模式，將該等程序逐漸抽離，隨著增加解構抽離之過程，會有一個程式任務之概念化模式出現，作為判斷此模式有無觀念上之普遍性(conceptual normality)，倘有普遍性或高度抽象性之模式存在，其為公共財(public domain) 構想，非著作權法所保護之標的，得作為決定構想與表達二分之基準。
申言之：①應先將被告程式與告訴人程式解構，並加以抽象化，將電腦程式之原始碼(source code) 、目的碼(object code) 、參數表(parameterlist) 、模組(module)、常數(routine) 及程式最終功能目的之一般性描述(Ultimate functional purpose) ，將電腦程式在不同階層上加以區分為不同之表達形式，並將其作成表列。
②被告雖抗辯稱系爭原始碼存在於網站上而得供公眾下載，系爭原始碼屬公共財云云。惟被告未提出IT公開網站「CSDN」、「googlele」、「Project Hosting 」有關系爭原始碼之授權來源依據或公示，上開網站提供大眾免費下載之合法性，容有疑義。
參諸現今網路侵權甚多，自不得僅以系爭原始碼可由公開之網際網路免費取得，遽行推論其屬於可供大眾免費使用之公共財。況被告所提供之Google資料係99年間之資料，其未舉證系爭原始碼，前於其開發軟體之期間即存在於網路上供公眾下載。準此，系爭原始碼與其被告程式間，並無關連性。
⑵所謂過濾者，係指逐步抽離著作權保護之著作與被控侵權之著作後，應過濾具有普遍性之抽象模式部分，濾除不受著作權保護之成分，著作權人不得就普遍性之抽象內容部分，主張其有著作權。
申言之，著作權法基本原則在於保護表達，非保護概念本身，故應將告訴人主張受侵害之告訴人程式中，對於解構後具有普遍性之抽象概念予以濾除。因表達層面取決於被選定之電腦語言複雜程度，當程式設計者針對待處理之問題，設計細節之解決方案，此解決方案就逐漸從抽象之層面不斷具體化，程式設計者可使用相異之表達方式加以撰寫，為持續精確化其程式方案，常會針對邏輯及語法作修改，此部分為具有思想之創造性，雖使用相同之工具、概念或演算法，然該等程式碼內容，仍受著作權法之保護。
職是，本案抽離與過濾過程之應參考因素，包含物件(class) 、變數(variable)、函數(function)及註解(comment) 。詳言之：
①所謂物件，係指可當作獨立個體者，本身有自己之資料及功能，每個項目均可為1 個物件，故人或手機可作物件，物件可擁用有其他物件與變數，並使用或操作之。
②所謂變數，係指相當之資訊可在不同之情況改變，在程式碼中亦可標記是不可以改變，變數可能會有不同之形態。例如，數字、文字或物件。物件本身擁有之變數有分為public或是private ，private 表示僅有物件本身能控制變數，其他物件欲操作變數，僅能經由是否有提供相對應之函數。而public表示其他之物件，亦可直接操作之。
③所謂函數，係指功能處理時，可將變數給予函數，其可依照所給之變數進行計算，會算出相對應之結果，主要程式碼均在函數中，故演算法運算方式最重點處在函數中。函數分為public或private ，private 表示僅有物件本身能使用此功能。倘為public者，係表示其他物件亦可使用此函數。
④所謂註解，係指提供工程師未來可更快速瞭解程式碼所添加之內容，並不會影響程式之功能，可為各類之語言與寫法，以//符號開頭之一行註解或以符號「/*」與符號「*/」包覆。
⑶所謂比較者，係就兩作品之共同特徵或模式部分加以比較，其所篩選比較之特徵或模式，應達到合理程度之細微模式，比較細微模式時，必須注意量之要素與質之要素，兩者有相當程度或數量相同時，且不具備普遍性，始構成著作權表達之侵害。
換言之，依抽離與過濾等步驟所濾除者，均非著作權法保護之部分，濾除後之部分，始屬於受著作權保護之表達內容，繼而比較分析告訴人程式與被告程式，判斷是否具有實質之相似性(substantial similarity)。
準此，本件將物件分成三部分進行比對，其中會影響程式運作方式之分為「物件中之變數比對」、「物件中之函數比對」；而不會影響程式運作者為「程式碼之註解比對」。詳言之：
①就變數比對而言，變數會依據其資料型態、變數名稱及用途用法，進行比對是否相似，變數名字部分因一個項目可有多種名字，故會依照用途判斷是否相同。而部分型態可替換者視為相似，如Guid替換int 。
②就函數比對以觀，每個物件正常均會具有某些函數。例如，無程式碼內容之建構元及解構元；或僅為物件本身之變數封裝，不讓外部直接使用變數而設計之setter與getter，僅負責將變數單純之給出或取得，未對變數進行加工，此類函數被歸類為無邏輯之函數，不列入函數比對，因此部分相同並無任何意義。而多參數之建構元及多參數之setter並不是時常會有此情形，而是依據程式設計師使用之方便，始會額外加上，此類函數將會被列入有邏輯之函數進行比對。有邏輯之函數比對部分，會查看演算法所用到之變數，演算法運算方式進行相似度比對，倘僅為變數名字替換或程式碼位置互換，亦會當作相同進行比對。再者，有些函數與比對之函數雖有部分相同，然可能因用途不相同，有進行某些增修或刪減，則會依據相同程式碼之行數相同數所佔之比例，倘有100%相同會統計進「函數100%相似數量」中，可能因增修或刪減程式碼行數相似度，僅高達80% 以上之會統計入「函數80% 相似數量」。
③註解比對僅係提供程式設計師在未來維護，可瞭解程式之運作方式與功能，註解並不會影響功能。因文字表達方式千變萬化，即使是同一人所為，亦難表達完全相同之文字。職是，本案應本件另外尋出註解比對後，一字不漏與完全相同之部分。
3.被告程式有抄襲告訴人程式：
⑴兩電腦程式為分別獨立創作之著作，其在函式自行命名之類別名稱、特殊設定及註解文字等特徵表達，幾乎不發生完全相同或達到80% 以上之相同之可能性，其中特殊設定包含變數指定、命名及演算法之撰寫結構順序，倘發生上揭情事者，即可認定被控侵權作品有抄襲他人著作之表達。
本案應用三階段分析法，就告訴人程式與被告程式之各167 支具有相對應之程式與相似之命名規則，經由比對分析，進行抽離與過濾後，就該等經抽離與過濾後，具有邏輯之函式及註解部分進行比對，經比對統計後，兩者有42支電腦程式具有高度相同或近似、程式碼實質近似者計99支、註解完全相同與相似計15處等。
申言之，本案將告訴人程式與被告程式先進行抽離、過濾程序，繼而以具有高度思想表達之部分進行比對，就兩者具有高度創意表達之相對應之42支函式，進行比對分析後，有函式之內容構成相同及近似，且與電腦程式功能運作無關之文字註解部分，亦構成相同及近似之情形。職是，被告程式有抄襲告訴人程式之表達。
⑵參照臺經院比對與分析系爭原始碼、告訴人程式及被告程式，其鑑定結果如後：
①附表一之編號1 至5 註解完全相似（參照臺經院鑑定第52至53頁）；
②附表二之編號1 ，其一段註解完全相同（參照臺經院鑑定第46頁）；
③附表二之編號3 、5 至8 、10至12、14至20、22至27、29至32，其註解完全相似（參照臺經院鑑定第50至52頁）；
④附表二之編號2、4 、9 、13、21、28部分，則無鑑定結果。準此，其中附表一及附表二之編號1 、3 、5 至8 、10至12、14至20、22至27、29至32部分，被告叢O人除僅更改部分檔案或原始碼中或函式之名稱外，其餘部分之原始碼連同註解，亦有重製處。
⑶證人○○○前於99年6 月23日偵查中結證稱：其為土地銀行職員，本銀行在投標公告，有說明本標案之需求及契約約定之電腦程式與軟體，記載預約付款融資暨預收利息融資系統設備，再列出設備規格，在軟體部分有預約付款融資、預收付款融資及應收帳款系統功能提昇，雖寫成三個項目，然其實均是同一個系統然後有不同之功能，只要登入頁面，就可以達到相同之目的。此三種功能之電腦程式，無需分別撰寫與分別執行，全部寫在同一個程式，屬同一支與同一個模組。倘改版與需求變更，亦僅為細項調整，對主架構不生影響，有時候僅是多一個欄位、少一個欄位，或要求軟體從資料庫中選取不同資料。職是，被告程式是由核心架構與開發工具為基礎，進而可於其上建置各應用系統，包含應收帳款業務系統與預約付款融資業務系統，其與告訴人系統相同，故被告程式有抄襲告訴人程式。
⑷因被告叢O人有接觸告訴人程式，衡諸常理，其可合理預見原任職於告訴人開發團隊之周軍、張翼其所開發之相類似電腦程式，有侵害告訴人程式之可能。況被告未提出研發被告程式之開會紀錄、備忘錄、筆記(note)、工作日誌(logbook) 、邏輯圖(logic diagrams)、草稿(draft、papertrails)、草圖(drawings)、可行性研究、系統分析、進度表(schedule)、資料結構(data structure)、資料流程圖(data flowdiagram)、邏輯演繹法(algorithm) 等文件，證明被告程式之開發歷程與獨立研發撰碼過程。參諸被告程式實質近似於告訴人程式，被告無法證明被告程式具有原創性。準此，足徵被告程式確有抄襲告訴人程式之表達。
(五)被告程式抄襲告訴人程式之重要核心：
1.實質相似之判斷基準：
判斷是否成立實質相似，包含量之相似與質之相似。所謂實質相似，包含量之相似與質之相似，此為客觀要件。分析比對時，不僅以文字比對之方法加以判斷抄襲，亦應對非文字部分進行分析比較。詳言之：
⑴所謂量之相似，係指抄襲部分所佔比例為何，著作權法之實質相似所要求之量，其與著作之性質有關。故寫實或事實作品較科幻、虛構或創作性之作品，要求更多之相似分量，因其雷同可能性較高，故受著作權保護之程度較低。
⑵所謂質之相似，在於是否為重要成分，倘屬重要部分，則構成實質之近似。故抄襲部分為他人著作之重要部分，縱使僅佔他人著作之小部分，亦構成實質之相似。準此，本院認侵權態樣與技巧日漸翻新，不易有原本全盤照抄之例。有意剽竊者，會加以相當之變化，以降低或沖淡近似之程度，以避免侵權之指控，將使侵權之判斷益形困難。是判斷是否抄襲時，應同時考慮使用之質與量，縱使抄襲之量不大，然其所抄部分是精華或重要核心之部分，仍會成立侵害著作權。
2.系爭原始碼為告訴人程式重要部分：
⑴系爭標案由預約付款融資、預收利息融資及應收帳款系統提升等所構成，性質屬同一個系統，有不同之功能，並非分別撰寫，而全部撰寫在相同程式，是同一支與同一個模組，改版對主架構不生影響。參諸被告程式之作業系統是由一核心架構與開發工具為基礎，可於其上建置各應用系統。其相較告訴人程式開發之應收帳款作業系統，係以.Net作平台，研發一套底層核心架構及開發工具，並以平台製作一套應用軟體作業系統。可知兩者均與付款融資、預收利息融資及應收帳款系統提升有關，雖有不同之功能，仍屬相同或相似之程式作業系統，縱有改版或修正對主架構不生影響。
⑵在專業之程式編碼，函數命名規則非常重要，因程式編碼上及建構整個作業系統方面，函數命名規則之運用具一定之重要性，比較分析被告程式與告訴人程式之函數命名規則後，兩者有高度之相似性，此有被告仲城公司交付予土地銀行之應收帳款承購系統之系統設計規格書在卷可憑（見99年度偵字第9161號卷一第226 背面至241 頁）。職是，被告程式與告訴人程式之附表一及附表二之編號1 、3 、5 至8 、10至12、14至20、22至27、29至32部分，在功能與撰寫方式均達質之重要核心，故被告程式抄襲告訴人程序之重要核心，足徵被告程式抄襲告訴人程式。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
