智慧財產法院105年度民著訴字第56號判決(2017.06.24)
「 (三)原告是否為系爭著作之著作人及著作財產權人？ 1.【04】原告主張其為系爭著作之著作人，但因其進行系爭著
作創作作業時，均須依照軍事單位資訊安全管制辦法，無法
進行錄音、影印、錄影、拍照等行為，故無法提出直接證據
加以證明，惟依其請求被告開示如後述之證據，以及被告未
能完整配合開示之情況，還有原告自己提出之間接證據，應
可認原告為系爭著作之著作人。以下即分別逐一說明。
2.【05】證人○○○少校經原告聲明，並經我依法命兩造會同
於公證人前作成陳述書狀（本院卷第176 頁）。據此陳述書
狀指出：○○○於憲兵指揮部（即被告）服務期間，負責10
5 年度資訊設備委商維護案，依該案合約，得標廠商須提供
報修系統乙套履約。得標廠商於得標後，曾帶原告至被告處
實施系統需求訪談，履約過程均由原告及另一名工程師執行
系統相關作業等語。雖此陳述書狀同時表示：該案報修系統
是由原告開發？得標廠商紘琦公司在開發過程是否有涉入或
參與開發並不清楚，但已可證實原告確有參與提供報修系統
履約之過程，而具備其為系爭著作創作人之前提事實基礎。
3.【06】105 年度資訊設備委商維護案之得標廠商為紘琦公司
，就此兩造並無爭執，而紘琦公司曾以臺北北門郵局存證號
碼001776號之存證信函寄送原告，並以副本寄送被告，其內
容表明：「本公司承攬國防部憲兵指揮部105 年度資訊設備
維護案，本案依規定必須交付壹套資訊設備報修系統軟體，
經與貴公司協商口頭約定雙方同意以15萬元整，委託貴公司
製作符合憲兵指揮部合約規定需求之資訊設備報修系統軟體
」，此有兩造先後分別提出之該信函影本可憑（被證7 ，本
院卷第72頁；原告106 年3 月21日民事爭議整理書狀所附存
證信函影本，本院卷第183 頁）。由此證據可知：原告確實
有開發創作系爭著作之事理基礎。
4.【07】另依被告所開示之105 年7 月6 日報修系統侵權爭議
會議紀錄，紘琦公司於105 年7 月1 日即曾去函被告表示：
將終止與原告之委託關係，並更換報修系統，以避免侵權疑
慮；而被告因此採取之對應作法中，其中第一項即為：「限
期要求承商移除報修系統，並於移除後30日完成更換」（本
院卷第168 頁背面、第169 頁）。按照社會常情推論，如果
系爭著作之著作財產權非屬原告，紘琦公司自當據理力爭，
而沒有理由委屈表示願意更換報修系統，並可提供著作權證
明文件，以供被告訴訟之用，根本沒有必要因此還遭被告要
求限期移除。再加上前述前提事實基礎、事理基礎，應可認
定：原告為系爭著作之著作財產權人（原告為法人，雖然不
可能自己從事創作，但依通常情形，原告經由其受雇人完成
創作，可依著作權法第11條第2 項，享有著作財產權；或依
同法第11條第1 項但書成為著作人，再依同法第10條於系爭
著作完成時，享有著作權而有著作財產權（著作權包括著作
人格權及著作財產權，同法第3 條第1 項第3 款參照）。
5.【08】又根據上述兩造先後分別提出之紘琦公司信函（即存
證號碼001776號）之存證信函內容，可知紘琦公司與原告經
協商口頭約定由紘琦公司出資，由原告完成系爭著作，別無
其他約定（兩造並未舉證有何其他約定，故應認並無其他約
定），雙方應屬「出資聘請他人完成著作」且無其他約定之
法律關係，故依著作權法第12條第1 項、第2 項後段，仍以
原告為著作人及著作財產權人。其中以原告為著作人部分，
由於原告為法人，必須仰賴受雇人為其完成著作，是否能依
同法第11條但書之規定成為著作人，仍應視原告及其受雇人
之約定。惟無論如何，原告為系爭著作之著作財產權人，應
無疑義。
6.【09】據上，原告為系爭著作之著作財產權人。至於原告是
否為系爭著作之著作人，按照後續爭點之爭執情形以及本案
最後判決結果，應無判斷必要，一併在此敘明。
(四)被告抗辯其係合法利用系爭著作，有無理由？
1.【10】被告抗辯因其出資請紘琦公司完成系爭著作，紘琦公
司又委託原告完成系爭著作，則原告僅為紘琦公司之履行輔
助人，故被告可依著作權法第12條第3 項規定，有利用系爭
著作之權。惟依著作權法第12條第3 項規定，出資人得利用
該著作者，必須受聘人完成著作而為著作人，且依法享有著
作財產權為前提，此觀該條項規定以「依前項規定著作財產
權歸受聘人享有者」為規範前提，即可十分明瞭。在本案中
，被告出資請紘琦公司完成系爭著作，兩造固然沒有爭執，
但紘琦公司又轉請原告完成系爭著作，且由原告取得系爭著
作之著作財產權，已經前一爭點判斷結果認定明確，是紘琦
公司既未享有系爭著作之著作財產權，被告自無從依著作權
法第12條第3 項合法利用系爭著作。
2.【11】被告雖引用最高法院100 年度台上字第1895號判決意
旨，認為：出資人之利用權乃系本於法律之規定，並非基於
當事人約定，與著作完成之報酬給付，並非立於互為對待給
付之關係，自無同時履行抗辯之可言等情，惟查：按照上一
段的說明認定，並非認定紘琦公司或被告未給付系爭著作完
成之報酬，而是認定紘琦公司並未取得系爭著作之著作財產
權，被告自無從依著作權法第12條第3 項合法利用系爭著作
。所以上述最高法院判決意旨，於本案中，因前提不同，應
無適用之餘地。
3.【12】不過，在本案中，應該繼續探究的是，紘琦公司可否
因著作權法第12條第3 項取得系爭著作之利用權，再根據此
利用權，使被告合法使用系爭著作？另一方面，原告雖然取
得系爭著作之著作財產權，但原告本應基於原先紘琦公司之
委託意旨，將完成系爭著作所取得之著作財產權移轉於紘琦
公司，如此是否亦可認被告可依著作權法第12條第3 項取得
系爭著作之利用權？
4.【13】對以上問題，我在審慎考慮後，均採取否定見解。理
由在於利用權雖然是根據法律規定而生，但其必須以出資聘
請他人完成著作之法律關係繼續存在為前提，此亦為最高法
院100 年度台上字第1895號判決所憑之個案基礎事實。如果
受聘完成著作之法律關係，已經解除，出資人自不能再享有
法定利用權。這不用什麼高深的法理，簡單設想一下：出資
人委託受聘人完成著作後，卻分文未付，受聘人因此以出資
人債務不履行，解除受託契約，如果還讓出資人享有法定利
用權，不僅對受聘人不公平，也嚴重違反契約正義。本案中
紘琦公司出資聘請原告完成著作之法律關係，已經原告合法
解除而消滅，詳如後述（詳見【14】【15】之說明），所以
紘琦公司已不得請求原告移轉系爭著作之著作財產權，被告
也無從據此取得法定利用權。
5.【14】紘琦公司委託原告完成系爭著作，但並未實際支付約
定報酬，而是以其他債權抵銷之方式，履行其價金給付義務
，此為兩造所不爭執，只是被告認為不影響其法定利用權。
然而，被告並未舉出紘琦公司所憑以主張抵銷債權（即主動
債權）之證據，原告亦爭執該項紘琦公司債權已於105 年8
月清償，故無從抵銷（原告106 年2 月9 日民事爭議整理書
狀第3 頁，本院卷第118 頁），在此情形下，我根本無法認
定紘琦公司之抵銷主張為有理由。也因此，紘琦公司並未依
其出資請原告完成系爭著作之法律關係給付報酬，應可認定
。
6.【15】承上，紘琦公司既未依約給付報酬，原告自得依民法
第254 條定相當期限催告紘琦公司履行，並於紘琦公司逾期
未履行後解除契約。原告就此曾於105 年5 月25日以臺北信
維郵局第716 號存證信函向紘琦公司表示「憲兵指揮部報銷
系統交易取消」，此有該存證信函影本在卷可憑（北院卷第
6 頁，該信函依其郵戳顯示，寄送時間為2016年5 月25日，
原告主張其為105 年5 月16日寄送，應係誤會，此觀該信函
中提及「已於105 年5 月23日以EMAIL 通知貴公司以下事項
」等語自明），依其真意，即在表示解除契約之意。雖然在
此信函中，並未定期催告紘琦公司履行，而是逕行「交易取
消」（即解除契約之意），但對照被告所提出前述紘琦公司
寄送原告存證號碼1776號之存證信函，其內容記載：「依約
定所必須支付貴公司的款項15萬元整，因與貴公司另案合作
，... 轉分包予本公司承攬維護，至今仍積欠本公司第一季
款項325000元整，經雙方同意從中扣除該款項15萬元後，貴
公司仍必須支付欠款175,000 元」，應可合理推論在原告向
紘琦公司表示解除契約前，已先向紘琦公司請求支付報酬，
惟遭紘琦公司以可從其他款項扣除為由加以拒絕。基於民法
第254 條所規定解除契約前之定期催告履行，其目的本在期
待相對人可經由催告而履行，是此種已明示拒絕履約之情形
，自無必要再定期催告，而得逕行解除契約。從而，原告於
105 年5 月25日寄送存證信函向紘琦公司表示解除契約，自
屬合法有效。
7.【16】被告另抗辯系爭著作於安裝及驗收階段，原告員工均
係以紘琦公司員工身分進入被告營區，足認自始原告同意被
告使用或利用系爭著作，並提出進出管制登記表（被證14）
、驗收記錄表（被證15）及教育訓練簽到表（被證16）為證
（被告民事答辯二狀第5 頁，本院卷第212 頁），惟原告是
否同意被告使用或利用系爭著作，法律上須有明示或默示之
意思表示，原告員工以紘琦公司員工身分進入被告營區，僅
係因原告與紘琦公司間另有委託關係，無從據以認定其即為
原告默示同意被告有利用權。從而，被告此部分抗辯，亦屬
無據。
8.【17】據上，被告抗辯其係合法利用系爭著作，並無理由。
(五)被告如非合法利用系爭著作，有無故意或過失？
1.【18】依照被告所提出原告於105 年5 月23日以欣字第1050
53001 號寄發被告之信函，其內容已指明：「為維護貴單位
合法權益，避免違反著作權法與日後訴訟，請於文到七日內
（日曆天）移除本公司所開發之報修系統，或取得本公司合
法授權」（被證6 ，本院卷第71頁）。被告自承於105 年5
月24日已收受此信函（被告105 年9 月14日答辯狀第5 頁，
本院卷第27頁）。
2.【19】被告既已收受上述信函，即應有從速查證系爭著作權
利歸屬之注意義務，惟按照被告自己之抗辯，被告僅是轉知
紘琦公司要求定期妥善處理，其所定期限亦超過原告上述信
函之指定期限，此有被告於105 年6 月3 日發文紘琦公司之
函稿可憑（被證8 ），並未見有何查證系爭著作權利歸屬之
作為。被告亦未抗辯其當時審核如何之證據，因而主觀上確
認自己確可合法利用系爭著作，而無須移除系爭著作，據此
可認被告至少確有過失。被告雖嗣後於105 年7 月6 日邀集
原告及紘琦公司協商處理，最後亦限期要求紘琦公司移除系
爭著作（詳見【07】之會議紀錄），但其已逾原告指定之期
間，自無從據以免除其過失責任。
3.【20】惟因原告指定之移除期限為文到7 日內，而被告自承
於105 年5 月24日收受，均如上述，所以在105 年5 月31日
（含）以前，應認被告尚未移除系爭著作，並無過失；自10
5 年6 月1 日起，繼續利用系爭著作，始有過失。
4.【21】另被告已自認係自105 年2 月4 日起使用系爭著作，
至同年7 月份止，藉由系爭著作所產製報修單件數共有377
件（被告106 年2 月16日答辯狀第2 頁，本院卷第137 頁背
面），原告就此並無爭執，可以認定為事實。
(六)被告如因故意或過失非合法利用系爭著作，則原告是否有所
損害？如有，其損害數額為何？
1.【22】由於系爭著作係因被告之需求而專案創作，故並不存
在重製物之銷售市場，被告非合法利用系爭著作，並不會造
成原告在重製物銷售市場之損害。但被告既然因過失而非合
法利用系爭著作，而系爭著作又屬電腦程式著作，在使用過
程中，依照一般經驗，均會有暫時性重製之必要，以供程式
執行之用，是被告在使用過程中，即侵害原告之專有重製權
（依著作權法第22條第3 項但書規定，電腦程式之暫時性重
製，仍屬著作人專有重製之權利），原告至少受有應收合理
授權金而未收之損害。又此項應收之合理授權金，既因侵權
行為而來，已難由兩造商議而確定，僅能由法院模擬兩造均
有交易意願之情況下，再斟酌本案其他一切情況，而為核定
。
2.【23】審酌系爭著作之交易價格約為15萬至18萬5 千元之間
（原告與紘琦公司間存有爭執，此觀原告提出臺灣臺北地方
法院檢察署檢察官106 年度偵字第6463號不起訴處分書所記
載雙方之說法即可明瞭，本院卷第206 頁背面）；原告另也
提出系爭著作創作成本概算供參，其中有關人員薪資概算部
分為222,500 元；又此項應收而未收之合理授權金，係為填
補著作財產權人之損害，應避免「寧可侵權，也不要事先商
議取得授權」之逆選擇，不宜以過低數額核定等情以及本案
其他一切情況，原告主張其每日損害以1,000 元列計（原告
起訴狀第2 頁，北院卷第4 頁），即每日授權金應為1,000
元，應認屬合理，可以認定。」
智慧財產法院第三庭
法 官 蔡志宏
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