(商標 不公平競爭 逆轉)「李記南台灣鱔魚麵」v. 「永記南台灣鱔魚麵」：原告的商標不具識別性，不得排除他人使用。消費者應能區別「李記」與「永記」，且被告 的價目表菜單已經與原告不同，又與其他業者大同小異，顯示被告並無攀附原告之意。

【一審判決】智慧財產法院108年度民商上字第12號民事判決(2020.4.16)

上訴人即附帶被上訴人 朱 O諺（被告）
被上訴人即附帶上訴人 李 O如即李記南台灣鱔魚麵（原告）

主 文
(原告敗訴。)

事實及理由
...
四、本件整理並協議簡化爭點如下：
(一)不爭執事項：
1.被上訴人為「南台灣鱔魚麵」商標之所有權人。
2.被上訴人自108 年7 月18日起為「李記南台灣鱔魚麵店」直營店之負責人。
3.被上訴人大竹店係由被上訴人與訴外人○○○合夥經營。
4.上訴人於105 年3 月間至107 年3 月間曾任職於被上訴人大竹店，並於107 年3 月23日迄今經營永記南台灣鱔魚麵店。
(二)爭執事項：
1.上訴人使用之招牌與被上訴人系爭商標及招牌是否構成近似，且有致相關消費者混淆誤認之虞？
2.上訴人有無違反公平交易法第25條之行為？
3.被上訴人之聲明請求是否有理由？

五、本院之判斷：

(一)系爭商標文字不具識別性，不得排除他人使用：
系爭商標圖樣係以黑色為底，上半部中央置「李記」二反白文字，下半部置「南台灣鱔魚麵」，均為行書體，二排文字間隔以一橫白線，另於上半部「李記」文字左邊置以半圓形白色花紋圖案（如附圖一所示），其中「李記」聲明不專用，不得就「李記」文字主張商標權。因「李」字通常表示業者姓氏，「記」用來表示商號名號的文字，「李記」二字指定使用在飲食、小吃店等餐飲服務上，給消費者的印象，是表示餐飲服務由李姓業者所提供之意思，因李姓業者不只一人，不能給一人專用，故須聲明不專用。

另其中「南台灣鱔魚麵」文字，「南台灣」顯然是指台灣南部的地理名稱，「鱔魚麵」是業者通常用來料理麵食種類的商品名稱，故該等文字只是用來表示商品或服務的產地等相關特性的說明，不具指示商品來自不同來源的功能，即不具識別性，且為一般業界所習知習用，亦不得壟斷專用，故上訴人不得以「南台灣鱔魚麵」排除他人使用。經濟部智慧財產局之見解亦同（見本院卷第42、44頁該局電子郵件函示說明）。

(二)上訴人使用之招牌不致相關消費者混淆誤認：

系爭商標之「南台灣鱔魚麵」文字不具識別性，不得壟斷排除他人使用，業據前述，被上訴人之招牌以行書書寫，頂頭有白色之「李記」二字；上訴人之招牌則以楷書書寫，頂頭有顯著之白色橢圓形內置「永記」二字，以與被上訴人之「李記」為區別。

上訴人並提出多張照片證明市面業者招牌底色多以紅色為主，故被上訴人招牌亦不得壟斷專用紅色，且上訴人所提照片中有多家業者招牌標示「南台灣鱔魚麵」、「南台灣炒鱔魚」「台南鱔魚麵」、「鱔魚麵」等，亦印證該等名詞文字原為業者所習知習用。相關消費者應能區別上訴人店招牌標示「永記」與被上訴人店招牌標示「李記」，係表示不同家之「南台灣鱔魚麵」業者，消費者得依各人喜好自由挑選，而無混淆誤認之虞。被上訴人主張上訴人使用之招牌有致相關消費者混淆誤認之虞云云，尚不足採。

(三)被上訴人不能證明上訴人違反公平交易法第25條規定：
1.按公平交易法第25條規定：「除本法另有規定者外，事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」乃為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定，防止不公平競爭（不正競爭）行為發生而設之涵蓋性規範。行為是否構成不正競爭？可從行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷。事業如以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，認已造成民事法律關係中兩造當事人間，利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該法條之適用（最高法院101 年度台上字第993 號民事判決意旨參照）。

2.依上述，相關消費者應能區別上訴人店招牌標示「永記」與被上訴人店招牌標示「李記」，係表示不同家之「南台灣鱔魚麵」業者，消費者得依各人喜好自由挑選，而無混淆誤認之虞，難認上訴人有欺罔消費者或顯失公平之行為。

3.被上訴人指上訴人有抄襲重製使用其店內菜單價目表之行為，有違反公平交易法第25條規定之情事云云。惟查，上訴人辯稱其前於被上訴人大竹店任職時，負責人○○○曾要求其重新設計、排版菜單，故其持有該菜單電子檔，因係其所設計排版，後其自行營業而臨時調整援用，嗣被上訴人異議後其已於107 年5 月間改變內容等情，並提出其改變後之價目表照片為證，被上訴人亦無爭執，觀上訴人改變後之價目表之格式、設色及菜單內容與被上訴人之價目表已有所不同。再者，被上訴人店內之價目表與其他業者之價目表格式、內容屬大同小異，並非為被上訴人所獨創格式及內容，亦有上訴人提出多家業者之價目表照片可證。故並無被上訴人所稱之攀附商譽、榨取其努力成果等情形。

4.又公平交易法第25條規定，須「足以影響交易秩序」之欺罔或顯失公平之行為，始足以構成。本件被上訴人主張上訴人有上揭行為，惟並無相關消費者混淆誤認或欺罔、顯失公平之情形，已見上述，且本件限於被上訴人大竹店及上訴人大竹店之小規模衝突，被上訴人並未證明該衝突「足以影響交易秩序」，即遽主張有公平交易法第25條規定之適用，亦屬無據。

六、綜上所述，上訴人之抗辯尚屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人依商標法第68條第3 款、第69條第1 項及公平交易法第25條、第30條、第31條等規定提起本件訴訟，聲明請求上訴人給付20萬元本息，應將招牌拆除，並不得使用系爭商標對外營業，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴判決，並就金錢給付為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。被上訴人附帶上訴再請求上訴人給付40萬3,896 元，亦無理由，應予駁回。

智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 陳忠行 

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【二審判決】智慧財產法院107年度民商訴字第61號民事判決(2019.6.26)

原告 李O如即李記南台灣鱔魚麵
被告 朱 O諺

主 文
一、被告朱 O諺應給付原告新臺幣20萬元。
二、被告朱O諺應將坐落桃園市○○區○○路000 號0 樓如附圖所示之兩面「永記南台灣鱔魚麵」招牌拆除，並不得使用原告登記之「南台灣鱔魚麵」商標對外營業。

事實及理由

壹、兩造聲明及陳述要旨：
一、原告方面：
（一）原告係「李記南台灣鱔魚麵」本店之負責人，其在桃園開店經營16年多，並獲准註冊第01644406號「李記南台灣鱔魚麵及圖」商標（下稱：「系爭商標」）。被告朱 O進係被告朱O諺之父，被告朱O諺原為原告「李記南台灣鱔魚麵」大竹加盟店（下稱：「原告大竹店」）旗下員工。
（二）被告朱O諺工作未滿2 年，竟在民國（下同）107 年3 月23日，於桃園市○○區○○路000 號0 樓設立「永記南台灣鱔魚麵」店（下稱：「被告大竹店」）並營業至今，此與原告大竹店係經營相同之營業，招牌近似，而被告每天促銷，造成原告大竹店營業額每日減少新臺幣（下同）2、3 千元。為此，依商標法及公平交易法之法律關係提起本件訴訟，並聲明：1 、被告朱 O諺、朱文O應給付原告20萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；2 、被告朱沅諺、朱文進應將主文第2 項所示招牌拆除，並不得使用原告登記之系爭商標對外營業。...

貳、得心證之理由：

一、原告為系爭商標之所有人，此有商標註冊證影本附卷可稽（見臺灣桃園地方法院107 年度桃簡字第1211號民事卷，而被告朱 O諺自107 年3 月23日迄今經營被告大竹店之事實，為被告等所不爭執，並有被告等提出之財政部稅務入口網、桃園市政府函、商業登記抄本等資料附卷為證，又被告大竹店之營業地址、如主文所示之招牌及菜單均位於桃園市○○區○○路000 號0 樓，且目前並未更改招牌等事實，亦為被告等所是認，故以上事實均堪認定。

二、法律見解：
（一）「使交易相對人或潛在交易相對人誤認其提供之○○服務與被上訴人屬同一來源（或服務）、同系列產品或關係企業，或誤認其提供之服務可取代被上訴人之服務內容，高度抄襲、攀附被上訴人商譽、誤導消費者，榨取被上訴人努力成果，均屬公平交易法（下稱公平法）第25條（修正前24條）所規範之足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為」（最高法院107 年度臺上字第1138號民事裁定意旨參照）。

（二）「公平法與商標法對於商標，均有保護規定，商標法重在商標權人私權保護，而公平法規範目的，則係以因使用他人表徵，有引起混淆誤認或攀附他人商譽，或榨取他人努力成果等違反競爭商業本質之虞，在商業倫理具可非難性，而需予以介入制止以維護公平競爭。上訴人以系爭商標一之文字作為其公司名稱特取部分之方式，復從事與被上訴人相同或類似之○○○○○銷售服務，為原審認定之事實，即有攀附被上訴人商譽之行為，自已構成公平法第25條之不公平競爭行為」（最高法院107 年度臺上字第539號民事判決意旨參照）。

三、經查：
... 
（三）按「商標註冊後，雖商標圖樣中含有聲明不專用部分，惟商標混淆誤認之虞的判斷是以消費者的角度來觀察，而呈現在消費商品或服務相關消費者面前的是商標整體圖樣，故判斷商標近似時，必須就商標圖樣整體觀察，至商標圖樣中聲明不專用部分，固可能因識別性強弱的差異，在商標混淆誤認之虞判斷時雖會被施以不同的注意力，但仍不排除因個案具體情形，有影響混淆誤認之虞判斷的可能」（最高行政法院107 年度判字第472 號判決意旨參照），「整體外觀予人寓目印象相似，觀念及讀音亦構成近似，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，不易區辨，自屬構成高度近似」（最高行政法院108 年度判字第224 號判決意旨參照）。經查：

1、原告之招牌與被告之招牌，均為紅底藍字，最大字體「南台灣鱔魚麵」均為楷書。
2、兩家店面之招牌，除「李記」及「永記」均以招牌左側或置頂之細小不醒目字體一字之差呈現外，主要部分之粗大字體「南台灣鱔魚麵」及其下或其旁稍小字體之「炒飯／炒麵／燴飯／燴麵／生炒」，其順序、字體顏色、字體佔據橫式招牌之相對位置，均甚為近似。
3、被告大竹店之招牌主要字體「永記南台灣鱔魚麵」，與系爭商標僅一字之差，雖系爭商標就「李記」部分聲明不專用，惟被告大竹店之招牌與原告大竹店之招牌及系爭商標，以消費者之角度整體觀察，其外觀予人寓目印象相似，觀念及讀音亦構成近似，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，不易區辨，自屬構成高度近似。
（四）兩家店面室內牆上價目表均為藍底白字之細明體字型，先前菜單復極為近似，且兩家店面均位於桃園市蘆竹區大竹路，距離甚為接近。
（五）綜上所述，因被告大竹店負責人朱 O諺為原告大竹店之前員工，其父復曾所有原告大竹店，故業已密切接觸原告大竹店及系爭商標，更持有原告大竹店之菜單電子檔，而被告朱O諺所設立之被告大竹店，以其招牌、店名、室內牆上價目表、所提供之產品、先前菜單、開設位置等，高度抄襲原告大竹店及系爭商標，使交易相對人或潛在交易相對人，誤認被告大竹店所販售之商品，與原告大竹店屬同一來源、同系列產品或關係企業、加盟、授權關係，或誤認被告大竹店提供之商品可取代原告大竹店之商品內容，以此顯不公平競爭方式，刻意攀附原告大竹店之商譽、誤導消費者、阻礙原告大竹店之爭取交易機會，並榨取原告大竹店多年經營所投注及累積之努力成果及商業利益，堪認違反競爭商業本質，且於商業倫理，亦具可非難性，自屬公平交易法第25條所規範足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為。...

智慧財產法院第三庭
法 官 伍偉華 

娛樂法(電視劇 著作權 綜藝節目) 超級星期天（福宏製作公司 v. 華視）：原告福宏公司未妥善保管合約，應承擔「無法證明自己是著作權人」的不利益。且原告福宏公司也沒有舉證被告華視公司有將「類比訊號轉為數位訊號」的「重製」行為。

智慧財產法院108年度民著訴字第22號民事判決(2020.4.14)

原告 福宏製作有限公司
被告 中華電視股份有限公司

主文
原告之訴駁回。

事實及理由
...

壹、程序方面

按起訴，應以訴狀表明訴訟標的及原因事實，此為民事訴訟法第244 條第1 項第2 款所明定。

本件民事起訴暨證據調查聲請狀雖表明訴之聲明：「被告應給付原告新臺幣170 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，及請求權基礎：「著作權法第88條」，並記載「被告請訴外人台元科技公司將超級星期天（下稱系爭節目）由類比訊號轉為數位訊號，已牽涉系爭節目之重製」、「被告授權中華電信MOD 系統播放華視綜合娛樂台數位頻道（其中包括系爭節目）」、「被告使用系爭節目中有關Sunday girls內容」，然因系爭節目集數眾多，原告公司所起訴者究竟是其擁有之哪些部分之著作財產權、於何時遭被告公司以何方式侵害，均未具體特定表明，亦未提出所主張遭侵害著作財產權之著作於特定平台播放、原告公司擁有著作財產權等相關證據等。

本院為特定本件訴訟原因事實，迭以108 年9 月3 日函、108 年9 月24日裁定、108 年10月25日函命原告公司具狀補正之，惟原告公司以民事準備書狀㈠、㈡補正之原因事實仍未明確。

故本院再於108 年12月10日言詞辯論期日，當庭與原告公司訴訟代理人確認本件起訴範圍為「被告公司未經著作權人即原告公司同意，出租並授權台灣互動電視股份有限公司（下稱台灣互動公司）公開播放系爭節目第1 至78集，侵害原告公司之出租權、公開播放權；被告公司未經著作權人即原告公司之同意，將系爭節目第1 至78集、第131 至211 集、第212 至217 集之類比訊號重製為數位訊號，侵害原告公司之重製權。」，更與原告公司訴訟代理人確認本件不主張兩造契約上所合意之給付，本院自應僅就上開經原告公司特定之訴訟標的及原因事實進行審判，合先敘明。...

三、兩造不爭執事項：
(一)系爭節目（超級星期天）第212 至217 集之節目製作合約書，立合約人為本件訴訟兩造，並約定上開6 集節目著作權為兩造共有。
(二)被告與台灣互動公司簽立「華視HD頻道授權合約書」。

四、得心證之理由：

本件原告公司主張被告公司未經原告公司同意，出租並授權台灣互動公司公開播放系爭節目第1 至78集，侵害原告公司之出租權、公開播放權，以及被告公司未經原告公司之同意，將系爭節目第1 至78集、第131 至211 集、第212 至217 集之類比訊號重製為數位訊號，侵害原告公司之重製權，被告公司應賠償其造成之損害。為被告公司所否認，並以前詞置辯，

故本件爭點為：

(一)原告公司是否為系爭節目上開集數之著作財產權人？
(二)被告公司之行為是否有違反著作權法？若有，其損害賠償金額如何計算？

茲分述如下：

(一)按著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定時，從其規定。著作人除本法另有規定外，專有重製、公開播送及出租其著作之權利，著作權法第10條、第22條第1 項、第24條第1 項、第29條第1 項分別定有明文。故原告公司主張其擁有之系爭節目上開集數之出租權、公開播送權及重製權遭被告公司侵害，原告公司應為享有系爭節目上開集數前開各著作財產權之權利人，始得為前開主張，而被告公司業已爭執原告公司並非著作財產權人，自應由原告公司就此為舉證。

(二)查被告公司曾與原告公司簽立製作系爭節目第79至130 集、第212 至217 集之合約書，有原告提出之中華電視股份有限公司節目製作合約書存卷可查。

而第79至130 集部分，兩造於合約第14條約定「著作權歸甲方（中華電視公司）所有」；

就第212至217 集部分，兩造於合約書第17條約定「著作權歸雙方共有」，顯見兩造就系爭節目之製作應有簽立書面契約，並於契約中約定著作權之歸屬，亦即兩造於系爭節目製作之際，就系爭節目著作權歸屬已有一定合意。

(三)而就系爭節目第1 至78集及第131 至211 集之節目製作合約書，被告公司具狀陳明遍尋無著而無從提出，原告公司因此主張：因兩造均無法提出第1 至78集及第131 至211 集之節目製作合約書，故以著作權法第12條第1 項、第2 項規定為據，原告公司即為享有著作財產權之人。然按著作權法第12條第1 項、第2 項規定：「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。」故依上開規定可知，縱為出資聘請他人完成之著作，而未約定出資人為著作人時，則以受聘人為著作人，縱受聘人為著作人，契約仍可約定著作財產權之歸屬，須契約未約定著作財產權之歸屬者，著作財產權歸受聘人享有。

而兩造於系爭節目製作時，係有一定著作權歸屬之合意存在，已如前述，業係因年代久遠，兩造因而無法提出第1 至78集及第131 至211 集之節目製作合約書，豈可就無視兩造過往關於著作權歸屬之合意，而以著作權法第12條論之！本件兩造無法提出系爭節目第1 至78集及第131 至211 集之節目製作合約書，係舉證之問題，並非兩造當初未為著作權歸屬之合意，原告公司上開主張，顯有誤會。

(四)兩造既就系爭節目第1 至78集及第131 至211 集節目之著作權歸屬有所約定，依舉證責任分配，原告公司係應舉證證明其享有第1 至78集之出租權、公開播送權及重製權，與第131 至211 集之重製權之一方，倘若原告公司所提出之證據無法證明此等事項，自應承擔相關不利益。

本件原告公司自始至終從未提出任何書面契約，僅不斷陳明證據偏在被告公司，被告公司若無法提出證據，即應為有利原告公司之認定云云，然以兩造為當時相當熱門之系爭節目之製作事項簽立契約，為免爭議及確認相關權益，以書面方式逐一載明相關約款及各持有簽立之契約，應為兩造高度可能採行之方式，此觀兩造就系爭節目第79至130 集、第212 至217 集之節目製作，亦以書面逐一載明相關事項即可知，原告公司亦未否認此情，僅稱：契約因保管不當業已遺失等語，此顯屬原告公司保存證據之問題，原告公司應就此自負其責，怎可以此無法提出節目製作合約書為由，而主張證據偏在被告公司，更進而主張被告公司無法提出製作合約書，即應為原告公司相關主張為真實之認定，原告公司上開關於證據偏在規定及相關法律效果之主張，恐有相當誤解，無法因原告公司上開主張即解免其舉證責任。然原告公司並未提出其他足以證明其享有系爭節目第1 至78集出租權、公開播送權及重製權，與第131 至211 集重製權之證據，自難認原告公司享有系爭節目第1 至78集出租權、公開播送權及重製權，與第131 至211 集重製權。

(五)再按共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之，著作權法第40之1 條第1 項定有明文。兩造共有系爭節目第212 至217 集之著作權一事，業如前述。被告公司否認將系爭節目第212 至217 集自類比訊號重製為數位訊號，原告公司應就此為舉證，

而原告公司聲請傳喚之證人郭O宏於本院109 年3 月24日言詞辯論期日證述：其於106 年1月1 日至107 年2 月28日擔任被告公司總經理，其知悉系爭節目是類比訊號，但不清楚擔任被告公司總經理期間，是否有將系爭節目從類比訊號轉為數位訊號，但是其擔任被告公司總經理期間知悉被告公司有將一些帶子交給台元公司從類比轉為HD訊號，但不知道交給台元公司的帶子是否包括系爭節目等語，故從證人郭O宏之上開證言內容，無法證明被告公司於證人郭O宏擔任總經理期間，曾將系爭節目由類比訊號轉為數位訊號。

而原告公司並未提出系爭節目第212 至217 集於何時、以數位訊號呈現之證據資料，故顯無法認定系爭節目第212 至217 集曾有原告公司前開主張之重製形式，原告公司主張其享有之系爭節目第212 至217 集之重製權遭侵害云云，難認有據。

(六)因此，本件原告公司並未舉證證明其享有系爭節目第1 至78集之出租權、公開播送權及重製權，與第131 至211 集之重製權，並未陳明系爭節目第212 至217 集曾於何時、何頻道以數位訊號呈現，亦無法證明所主張享有之系爭節目第212至217 集之重製權遭侵害，故原告公司以著作權法第88條第1 項、第3 項等規定為據，請求被告公司給付170 萬元及遲延利息，自非有據。

法 官 何若薇

(專利) 「爆汁珍珠製造機」新型專利：原告未指出侵權機器為何，也未指出為何構成侵權。法院現場勘驗被告機器，亦未落入申請專利範圍，被告並未侵權。

                                                                                   M380719

智慧財產法院107年度民專訴字第62號民事判決(2020.04.14)

原告 孫O斌
被告 泰吉軒實業有限公司 

主文
原告之訴駁回。

事實及理由

三、兩造不爭執之事實：
(一)原告為系爭專利之創作權人暨專利權人，專利期間自99年 5月21日至109年1月10日止；原告已取得新型專利技術報告，並將系爭專利授權第三人川代公司使用。
(二)被告邱O諭自99年11月1日起至104年3 月間任職於川代公司擔任業務兼任董事長特助，自川代公司離職後於104 年4月8日與被告張O婷成立泰吉軒公司，由被告張O婷擔任法定代理人。
(三)被告泰O軒公司於105年2月5日正式取得工廠登記。
(四)被告有生產「爆爆珠」系爭產品。...

五、得心證之理由：

(一)系爭專利技術分析：
1.系爭專利技術內容：
(1)系爭專利係有關於一種爆汁珍珠製造機，其主要實施目的，係為了提供一種可便利成形內含有汁液的爆汁珍珠組成物製造設備。
(2)該爆汁珍珠製造機技術，係包含：一汁液裝置(1) ，乃設有至少一個支撐架(12)，並於支撐架(12)上組裝有數個滴管(11)，於每一滴管(11)上組接有控制閥(13)，再使支撐架(12)上組設有入料儲備管(14)，且使入料儲備管(14)與滴管(11)上端相連通；一成型裝置(2) ，係對應於汁液裝置(1) 之每一滴管(11)底端組設有相連通之三通管(23)，於三通管(23)一端連接分流管(22)，該分流管(22)連接至輸料儲備管(21)，並使每一三通管(23)另一端設有成型流管(24)，且使成型流管(24)延伸至輸送裝置(3)上方；一輸送裝置(3)，係設有動力源(31)，並於動力源(31)上組設有輸送帶(32)；一定型裝置 (4)，乃組設於輸送裝置(3) 出口，而設有一定型槽(41)，再由定型槽(41)連通一成品回流管(42)。
(3)藉此，於實施時，係由汁液裝置(1) 將混有調味原料與乳酸鈣之第一原料滴落於成型裝置(2) 中之三通管(23)內，與包含有海藻酸鈉、果凍膠和水混合而成的第二原料混合，而形成一外表包覆鈣化薄膜層內含有汁液的球狀胚料，隨之，該胚料係滾落至輸送裝置(3) ，再由輸送裝置(3)將此胚料輸送至定型裝置(4)，以由包含有乳酸鈣及水之第三原料和鈣化薄膜層進一步產生鈣化，據此，以完成一外表為膠質層內含有汁液的爆汁珍珠組成物（詳參系爭專利說明書第3、4頁）。

2.系爭專利主要圖式：如附圖一所示。

3.系爭專利申請專利範圍分析：
系爭專利申請專利範圍共計9項，其中請求項1為獨立項，其餘為請求項1之附屬項，以下為各請求項之內容：
(1)請求項1：
一種爆汁珍珠製造機，係包含：
一汁液裝置，乃設有至少一個支撐架，並於支撐架上組裝有數個滴管，於每一滴管上組接有控制閥，再使支撐架上組設有入料儲備管，且使入料儲備管與滴管上端相連通；一成型裝置，係對應於汁液裝置之每一滴管底端組設有相連通之三通管，於三通管一端連接分流管，該分流管連接至輸料儲備管，並使每一三通管另一端設有成型流管，且使成型流管延伸至輸送裝置上方；一輸送裝置，係設有動力源，並於動力源上組設有輸送帶；一定型裝置，乃組設於輸送裝置出口，而設有一定型槽，再由定型槽連通一成品回流管。
(2)請求項2：
如申請專利範圍第1 項所述爆汁珍珠製造機，其中，該汁液裝置係使每一支撐架組設的入料儲備管末端進一步連接於一回流管，再使回流管連接於一原料桶。
(3)請求項3：
如申請專利範圍第1 項所述爆汁珍珠製造機，其中，該輸送裝置之輸送帶係由呈數間隔設立之軌條所組成。
(4)請求項4：
如申請專利範圍第1或3項所述爆汁珍珠製造機，其中，該輸送裝置之輸送帶下方係進一步設有篩網承盤。
(5)請求項5：
如申請專利範圍第1 項所述爆汁珍珠製造機，其中，該成型裝置係進一步於各輸料儲備管連接至一送料管。
(6)請求項6：
如申請專利範圍第1或5項所述爆汁珍珠製造機，其中，該成型裝置係進一步於輸送帶下方設有原料槽，並於原料槽連通有送料管及回流管。
(7)請求項7：
如申請專利範圍第1 項所述爆汁珍珠製造機，其中，該定型裝置係進一步於成品回流管出口處設有一定型液筒。
(8)請求項8：
如申請專利範圍第1或7項所述爆汁珍珠製造機，其中，該定型裝置之定型槽設有一送流管連接至該定型液筒。
(9)請求項9：
如申請專利範圍第1 項所述爆汁珍珠製造機，其中，該汁液裝置之入料儲備管和回流管之間設有一節流閥。

(二)系爭機器：
1.查原告並未具體指出被告係實施何侵權之系爭機器，亦未指明其如何與系爭專利構成侵權，而被告復以營業秘密考量為由，不願提供相關資料。故本院嗣與兩造溝通後，雙方均同意由本院會同技術審查官，至被告泰吉軒公司現場勘驗系爭機器即爆汁珍珠製造機。

2.系爭機器照片（現場勘驗取得）：如附圖二所示。

3.系爭機器之技術分析：
「涉及本院109 年度民秘聲字第14號秘密保持命令內容，爰不公開」。

...
(四)技術爭點分析及判斷：

1.系爭機器並未構成系爭專利請求項1之文義侵權：
系爭專利請求項1 技術特徵與系爭機器技術內容之比對詳如附表所示。由於系爭機器並未設有如系爭專利之「輸送裝置、定型裝置」，亦即系爭機器欠缺系爭專利請求項 1之要件1E、1F，且系爭機器與系爭專利於要件1C、1D之比對結果亦不相同，基於全要件原則，故系爭機器並未落入系爭專利請求項1之文義範圍。

2.系爭機器亦未落入系爭專利請求項2至9之文義範圍：
由於系爭專利請求項2至9係依附於請求項1，為請求項1專利權範圍進一步之限縮，而因系爭機器既未落入系爭專利請求項1 之文義範圍，自亦未落入系爭專利請求項2至9之文義範圍。
3.綜上，系爭機器並未落入系爭專利請求項1至9之專利權範圍。

法 官 吳俊龍 

(著作權 刑事扣押) 為追徵犯罪所得，得扣押被告其他財產。

智慧財產法院109年度刑智抗字第4號刑事裁定(2020.04.22)

抗告人即受扣押人 ○○○○○○

主文
抗告駁回。


理 由


壹、○○○○○○○○○○○聲請意旨


一、該局電信偵查大隊接獲告訴人「○○○○○○○○○○○」等00家日本知名○○影片（○）公司，委託告訴代理人○○○律師等跨海提告，另由「○○○○○○○○○○○○○○○協會」（下稱：「○○○○協會」）在華辦事處代表○○○○協助日本各大○片商（○○會員）處理在臺著作權訴訟相關事宜，告訴人稱○○網站：「00000.000 」（下稱：「系爭網站」）之經營者，向其網站會員收取每月新臺幣（下同）000 元（包月看到飽方案）或單片點數（每點0 元）不等之費用，點選影片線上觀看或下載觀看本案著作權人享有著作財產權之視聽著作，經統計侵權影片共000000部，涉犯著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、同法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權之罪，每部授權金以最低0 萬元計算，侵權金額共0 億0,000 萬元。經循線追查系爭網站之付費管道，查獲抗告人2 人。

二、本案所有犯罪所得皆遇現金斷點，無法聲請執行「利得原物沒收」之扣押，為確保追徵，並考量抗告人名下長年無薪資所得申報，且渠等名下銀行帳戶內，幾乎無大量現金，亦無租用保管箱，僅剩抗告人名下有不動產及土地，能當作本案犯罪所得「替代價額之沒收」之扣押。並審酌扣押標的之價值、比例原則、必要性等因素，認有執行扣押之必要，爰依刑事訴訟法第133 條之1 第1 、3 項、第133 條之2 第2 項規定，聲請核發扣押裁定。

貳、原裁定意旨受扣押人○○○、○○○因違反著作權法案件，聲請人認如原審裁定附表編號1 至12所示之財產為得沒收之物，且有保全追徵之必要，而聲請扣押，經核閱聲請人提出之聲請書暨所附聲請資料及偵查卷宗內之相關資料，認為聲請人之聲請尚無不合，爰依刑事訴訟法第133 條之1 第1 項規定，准予扣押。

參、抗告意旨

一、依我國最新實務見解，色情影片並無著作權，原裁定針對無罪行為准予扣押抗告人之財產，明顯違反「必要時酌量扣押」之比例原則。
二、扣押不動產係相當嚴厲之強制處分，承辦員警不問青紅皂白，恣意扣押毫無扣押理由之不動產，侵害人民權益至深且鉅。
三、原裁定未說明○○○及○○○係被告或第三人，自無從為法律適用之判斷。
四、如謂○○○及○○○係被告，然○○○之不動產係於75年購置，與本件犯罪行為根本完全無關，○○○之不動產係於102年購置，也與本案犯罪行為完全無關。
五、如謂○○○及○○○係第三人，此部分也完全不符合刑法第38條之1 第2 項各款之要件。
六、原裁定對於各項扣押之要件，以及各項法律原則之審查，俱未於理由欄內記載取捨意見，均屬可議。


肆、法律上之說明


一、「任何人不得保有犯罪所得，乃普世基本法律原則，且為達遏抑犯罪之一般及特別預防效果，犯罪所得沒收或追徵執行之保全扣押，乃有效剝奪不法利得之手段，而保全扣押裁定，係一項暫時之保全執行名義，效果僅止於財產之禁止處分，而非永久剝奪，目的在於確保實體判決之將來執行。至於如何為保全之扣押，法院本有斟酌之權」（最高法院108 年度臺抗字第1410號刑事裁定意旨參照）。


二、「任何人均不得保有非法所得或犯罪所得，此為普世之基本法律原則。因應刑法有關沒收之修正，倘不法犯罪所得未能有效及時保全，犯罪嫌疑人或第三人將之藏匿或移轉，日後縱使判決諭知沒收，也無從實現，使偵查、審判作為枉然，無法達到實現正義之目的，因此，刑事訴訟法作相關修正，增修刑事訴訟法第133 條第2 項：『為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產。』又偵查中檢察官認有聲請扣押裁定之必要時，應以書面記載刑事訴訟法第133 條之1 第3 項第1 款、第2 款之事項，並敘述理由，聲請該管法院裁定；司法警察官認有為扣押之必要時，得依前項規定報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發扣押裁定，刑事訴訟法第133 條之2 第1 項、第2 項亦分別規定甚明。

再者，為達遏抑犯罪之一般及特別預防效果，犯罪所得沒收或追徵執行之保全扣押，乃有效剝奪不法利得之手段。保全扣押裁定，係一項暫時之保全執行名義，效果僅止於財產之禁止處分，而非永久剝奪，目的在於確保實體判決之將來執行，其屬不法利得剝奪之程序事項規定，以自由證明為已足，並非須經嚴格證明之犯罪實體審究」（最高法院108 年度臺抗字第724 、714 號、107 年度臺抗字第1125號刑事裁定意旨參照），「所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制」，最高法院著有71年臺上字第5658號刑事判例，可資參照。因此，如依卷內證據已足令人相信若無保全措施將阻礙日後沒收判決之執行，即得裁定扣押相關財產，此與認定犯罪事實所依憑證據，需達無合理懷疑程度者，尚有不同。

三、「為貫徹任何人都不得保有犯罪所得原則，並回復犯罪前合法財產秩序，民國104 年12月30日修正、105 年7 月1 日施行的刑法沒收，已不具刑罰本質，非屬從刑，而係刑罰及保安處分以外之獨立法律效果。對犯罪所得之非善意持有人，難認其有何強過公共利益之信賴需求，於兼顧比例原則要求下，擴大沒收第三人之犯罪所得，以避免第三人因違法行為而獲利益，徹底剝奪不法利得，根絕犯罪誘因，防止脫法、填補制裁漏洞並符公平正義。又犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因犯罪行為人為其實行違法行為，其因而取得犯罪所得者，沒收之；另為保全追徵，必要時得酌量扣押被告或第三人之財產。刑法第38條之1 第2 項第3 款及刑事訴訟法第133 條第2 項，分別定有明文」（最高法院106年度臺抗字第296號刑事裁定）。

四、「修正刑法第38條之1 第1 項前段規定：『犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。』同條第3 項規定：『前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。』依上開規定，對於已扣押之犯罪所得，由法院諭知以原物沒收，然倘犯罪所得並未扣押、不能扣押或扣押數額不足時，就未扣押或不能扣押部分，除有同法第38條之2 第2 項所定過苛之虞等情形，法院得不宣告或酌減沒收或追徵外，自應諭知沒收犯罪所得之原物全部，並就未扣押、不能扣押而不能以原物沒收或不宜執行原物沒收之全部或一部，同時諭知追徵其價額。

所謂追徵其價額，乃不能沒收原物之替代執行方法，此參諸刪除刑法第34條之修正理由：『三、追繳、抵償既屬無法執行沒收時之替代手段，最終目的在無法執行沒收時，自『其他財產』剝奪相當價額，其方式可為價額追徵或財物之追繳、抵償，惟此本係執行之方法，而非從刑，亦無於本法區分，故統一替代沒收之執行方式為追徵；再依沒收標的之不同，分別於第38條及第38條之1 為追徵之規定。』及增訂修正刑法第38條之1 第3 項之立法理由所載：

參酌反貪腐公約第31條第1 項第a 款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第3 項，以利實務運用，並符公平正義等旨自明。

換言之，修正刑法為澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在或不宜執行而無法執行沒收時，應以追徵作為統一之替代執行方法，自應就受裁判人之『其他財產』剝奪相當價額，而不再區分為追徵、追繳或抵償」（最高法院106 年度臺抗字第1071號刑事裁定意旨參照），因此，為達追徵、追繳及抵償之目的，得就與犯罪所得之物或財產上利益及其孳息無關之「其他財產」，予以扣押。

五、「民國105 年6 月22日修正公布（同年7 月1 日施行）之刑事訴訟法第133 條第2 項增訂：『為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產。』其立法理由稱：『104 年12月30日修正公布，定於105 年7 月1 日施行之刑法……第38條第4 項及第38條之1 第3 項新增沒收不能或不宜執行時，應追徵其價額之規定，為預防犯罪嫌疑人、被告或第三人脫產規避追徵之執行，必要時應扣押其財產。但原條文第1 項之扣押，其標的除得為證據之物外，僅限於得沒收之特定物，顯與為達保全追徵目的，而對沒收物所有人一般財產所為扣押不同。基於強制處分應符合法律保留原則之考量，自有新增以保全追徵為目的之扣押規定之必要。爰配合增訂本條第2 項。』又犯罪利得之沒收性質係類似不當得利之衡平措施，然對犯罪利得之扣押，仍具有干預人民財產權之性質，故應遵守比例原則，扣押須以有保全之必要性為要件，亦即，若無保全措施，勢將阻礙日後沒收判決之執行者，始得為之。再者，保全追徵之扣押，既非原物扣押，為避免過度扣押而侵害義務人之財產權，就義務人責任財產之暫時扣押範圍，同應遵守比例原則，此所以上開條項規定『酌量』之理由。申言之，事實審法院已依卷內資料，為合目的性之裁量，綜合審酌應沒收之不法利得數額（應追徵之價額）、扣押財產之狀況、經濟價值及保全利益等情，認扣押與比例原則無違者，核屬事實審法院本於職權所為之適法裁量，尚難指為違法」（最高法院106 年度臺抗字第789 號刑事裁定意旨參照）。

伍、得心證之理由

一、我國前於91年1 月1 日加入世界貿易組織（WTO ），我國與日本均為世界貿易組織會員國，應遵守WTO 與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS ）之規範。依據TRIPS 協定第9 條第
1 項規定，會員應遵從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容，保護全體會員之國民著作。WTO 會員應依據TRIPS 協定與伯恩公約之規定，即TRIPS 第1 條第3 項、第3 條第1 項、第4 條及伯恩公約第5 條第1 項等規定，保護WTO 會員之國民著作，其保護之標準，適用國民待遇、最低限度保護原則、最惠國待遇原則、自動保護原則及獨立保護原則。依我國著作權法第4 條第2 款規定「外國人之著作，依條約、協定、或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，得依本法享有著作權」，我國與WTO 之全體會員應適用互惠保護原則，WTO 會員所有之國民之著作均受我國著作權法保護。鑑於TRIPS 揭示制定合理有效保護智慧財產權制度之必要性，並要求會員應確保智慧財產權之措施，不致造成合法貿易之障礙。準此，日本既為世界貿易組織之會員國之一，依我國著作權法第4 條第2 款規定，其著作亦應受我國著作權法保護。

二、按「著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。是必具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護」（最高法院97年度臺上字第3121、1587號刑事判決意旨參照）。次按：「著作者，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。故著作為知識文化之創作，至於知識文化創作之品質與美感，非創作性考量之要素，此為美學不歧視原則之涵義。是縱為色情著作，倘為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，即屬著作權法第3 條第1 項第1 款之著作，而受著作權法之保障，此參司法院大法官會議釋字第617 號『為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。』之意旨即明」（本院106 年度刑智上易字第29號判決意旨參照），「參諸各國對於性道德感情與社會風化之認知與感受，常隨社會、經濟、文化、族群、風俗等發展有所不同，亦與個人性格觀念、成長環境、家庭背景、學習經驗等密切攸關，我國應遵循TRIPS 等國際合約保護會員國國民著作，不應以我國善良風俗之標準論斷日本色情影片不受我國著作權法之保護」（本院104 年度刑智上易字第47號刑事判決意旨參照）。

三、查本件涉及之日本○○影片視聽著作是否符合我國著作權法相關要件而確受我國著作權法保護，仍需將來經本案嚴格證明之犯罪實體審就，惟本件乃保全扣押之裁定，係一項暫時之保全執行名義，效果僅止於財產之禁止處分，而非永久剝奪，目的在於確保實體判決之將來執行，其屬不法利得剝奪之程序事項規定，以自由證明為已足。

四、依卷內所示系爭網站之金流，確能循線查得抗告人2 人，故得認抗告人2 人確為犯罪嫌疑人，而抗告人2 人具該犯罪所得之共同處分權，惟所有犯罪所得皆遇現金斷點，聲請人無法聲請執行「利得原物沒收」之扣押（刑法第38條之1 第4 項、刑事訴訟法第133 條第1 項規定參照），並考量抗告人2 人名下長年無薪資所得申報，且其等名下銀行帳戶內幾無一定之現金，亦無租用保管箱，僅剩前述不動產及土地，從而本件聲請人聲請扣押抗告人2 人前述「其他財產」之不動產及土地，作為本件犯罪所得「替代價額之沒收」之扣押標的，乃為確保追徵，自符扣押必要性之因素，且審酌聲請人所提出之價值計算方式，合計扣押財產價值約0,000 萬元，與本件犯罪所得相較，經核並未違反比例原則或有過苛之虞。

準此，為澈底剝奪不法利得，縱本件犯罪所得之財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在或不宜執行而無法執行沒收時，應以追徵作為替代執行方法，自應就受扣押人即抗告人2 人之「其他財產」剝奪相當價額，是本件依卷內證據，已足令人相信若無保全措施將阻礙日後沒收判決之執行，故有執行扣押之必要，而扣押效果僅止於財產之禁止處分，而非永久剝奪，目的在於確保實體判決之將來執行，從而聲請人爰依刑事訴訟法第133 條之1 第1 、3 項、第133 條之2 第2 項規定，聲請核發扣押裁定，應予准許，原審裁定於法並無不合，抗告人2 人猶執前詞提出本件抗告，並無理由，本件抗告應予駁回。

智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍
法 官 伍偉華

(商標 刑事 被告無罪) 被告扣案PRADA皮夾已被地檢署銷毀，鑑定報告亦不具證據能力，無從證明被告販賣仿冒品。

智慧財產法院108年度刑智上訴字第39號刑事判決(2020.04.23)
上訴人即被告 張O先 

主文
原判決撤銷。
張O先無罪。

理 由
一、檢察官於原審起訴意旨略以：
被告張O先明知註冊審定號00000000號「PRADA」商標圖樣，係盧森堡商普瑞得有限公司（下稱普瑞得公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，取得指定使用於手提包、錢包、皮夾等商品之商標權，現仍於商標權期間，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標，亦不得販賣或意圖販賣而陳列、持有或輸入。被告明知其於民國104年4月30日以不詳價格，自香港地區海怡廣場東側某店以不明價格所購之仿PRADA粉紅色皮夾1個（下稱系爭皮夾），未經普瑞得公司之同意或授權而仿冒前揭商標之商品，竟意圖為自己不法所有，而基於詐欺取財及販賣仿冒商標商品之犯意，自104年4月30日起至105年1月27日售出前開系爭皮夾前之某日時，在雅虎奇摩拍賣網站上使用代號「Z0000000000」，並以「客服專線0000-000-000蘇先生」為名開設賣場販賣名牌皮件，並登載標題為「全新真品Prada Saffiano防刮小牛皮1M1132扣式新款、金屬包邊、皮夾/長夾、馬卡龍新色、玫紅色」等語，內容標榜其所販賣之系爭皮夾為真品，而以網際網路對公眾散布不實商品資訊，以供不特定人上網選購。適○○○（原名○○○）上網瀏覽被告於前開拍賣網站賣場所製作之不實商品資訊後，誤信被告所販賣之商品為真品，因而陷於錯誤於105年1月27日，以新臺幣（下同）9,500元之價格，向被告購買系爭皮夾1個，並於同日匯款9,500元至被告所申辦中華郵政股份有限公司八德麻園郵局帳號00000000000000號帳戶後，嗣於匯款後之數日內，收受被告所寄送之系爭皮夾。因不知系爭皮夾為仿冒品之○○○，其於105年2月26日，透過網路二手拍賣社團，將系爭皮夾以9,000元之價格售予○○○，嗣因○○○懷疑系爭皮夾為仿冒商標商品而報警處理，而經警方將系爭皮夾送經鑑定確認為仿冒品，始循線查悉上情（○○○此部分所涉違反商標法犯嫌，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官認○○○犯嫌不足，前以105年度偵字第14850號為不起訴處分確定）。準此，因認被告係涉犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪及商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪嫌。...

五、本院撤銷原判決改判無罪之理由：

(一)被告上訴意旨略以：

1.本案扣案之系爭皮夾已遭銷毀：

被告張O先固不否認確曾出售系爭皮夾予○○○，然就○○○嗣後出售之系爭皮夾予○○○，而由○○○交付提供扣案之系爭皮夾，是否確實為被告出售之系爭皮夾相同，實有疑問。被告前於105年11月17日即因本案接受警方詢問，檢察官於105年12月16日分案就本案進行偵查，就本案關鍵證物即扣案之系爭皮夾，理應妥為保管，以供審判調查，並供被告辨識是否確實為被告出售皮夾。而被告遭起訴後，就扣案之系爭皮夾，是否為被告出售皮夾提出質疑，並否認犯罪，要求就扣案之系爭皮包為指紋鑑定。

然原審法院於107年11月27日由書記官以公務電話，向臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）贓物庫人員查詢扣案之系爭皮夾下落後，竟得知系爭皮夾於106年4月12日遭高雄地檢署銷毀，導致鑑定無從進行。本案關鍵證物之扣案系爭皮夾，未經實物提示，致未能踐行合法之證據調查程序，且未能提示之原因，不可歸責被告，就扣案之系爭皮夾是否確實為被告所出售皮夾，自屬有疑，自不能遽認被告有出售仿冒商標商品之罪嫌。

2.鑑定報告不具證據能力：

原審雖認定扣案之系爭皮夾為仿冒品，其所引用之證據為香港商台灣意比有限公司台灣分公司（下稱意比公司）鑑定人○○○所出具「PRADA商品鑑定證明書」，然「PRADA商品鑑定證明書」，係由保二總隊刑事警察大隊偵一隊，請求意比公司協助鑑定，並非審判長、受命法官或檢察官依法選任鑑定人所進行之鑑定，意比公司非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，則PRADA商品鑑定證明書屬審判外之書面陳述，且被告於原審有爭執證據能力，「PRADA商品鑑定證明書」自不足作為被告不利之認定。準此，於本案中扣案之系爭皮夾，因保管失當而遭銷毀，則私人出具之鑑定報告喪失重複驗證之可能性，不應取代實物證據，而有例外承認其證據能力之餘地，且鑑定報告是否可信，取決於報告是否可受重複檢證，當物證不存在時，重複可驗證性已不存在，而以本案扣案皮夾為關鍵證物，因保管不當遭銷毀之情形以觀，物證之滅失欠缺正當理由，鑑定報告含皮夾照片6張，應被排除證據能力甚明。

況商品鑑定證明書，均係黑白影印，且照片經壓縮影印與實物大小不同，無法仔細比對辨識送鑑之扣案系爭皮夾之顏色與材質，有關鑑定證明書所記載鑑定意見，雖包括：(1)保卡Material名稱錯誤；(2)商品實際顏色與保卡敘述不符等語。然究竟材質何名稱錯誤？顏色如何不符？無從由黑白照片中詳細檢證，應不得據此作為認定被告有罪之證明。

3.被告已出具其出售系爭皮夾之來源說明：

被告已詳細交代就其出售之系爭皮夾，其於104年4月30日在香港地區海怡廣場東側之PRADA Outlet所購得，而PRADA Outlet之存在，可於網路上輕易搜尋獲得確認，且依據網路搜尋資料所載PRADA Outlet之商品價格折扣自4至7折，價錢差異大，而被告確有104年4月30日出境香港之入出境紀錄，被告之手機留存有104年4月30日於香港地區海怡廣場東側之PRADA Outlet店內拍攝之照片2紙，足見被告在104年4月30日購買系爭皮夾，實在香港地區海怡廣場東側之PRADA Outlet店內購買之正牌皮夾。再者，被告表明購買單據確實存在，僅係因先前遭搜索而遭另案查扣，被告已提出其購買出售系爭皮夾之來源說明。

(二)原審判決略以：

1.扣案系爭皮夾送鑑定確認為仿品：

被告自104年4月30日起至105年1月27日前之某日時，確有在雅虎奇摩拍賣網站，使用如檢察官起訴事實所述之代號及名稱開設賣場販賣名牌皮件，並有登載如檢察官起訴事實所示之標題內容，用以標榜其所販售印有「PRADA」商標之粉紅色皮夾係屬真品，其於105年1月27日以9,500元之價格販賣系爭皮夾予因瀏覽其上開拍賣網站內容，始與其聯繫購買皮夾事宜之○○○，並經○○○於同日將款項匯至被告所申辦如事實欄所述之郵局帳戶等情，業經被告於原審供承在卷。且○○○嗣於105年2月26日確有透過網路二手拍賣社團，將系爭皮夾以9,000元之價格售予○○○，嗣因○○○懷疑為仿冒商品而報警處理，經警方將皮夾送請鑑定確認係屬仿冒品等情，此為被告所不爭執，況有系爭皮夾1個扣案可佐。

2.被告所售系爭皮夾與○○○售予○○○之系爭皮夾同一：

依據證人○○○證述可知，其自警詢、偵訊迄至原審審理中，既就其售予證人○○○之系爭皮夾之來源，係於105年1月27日向被告所購得此節，前後證述一致，而無何前後矛盾兩歧之情，○○○所為證述，自具一定之可信性，而難逕認純屬子虛。再者，○○○於偵訊及原審審理期間，均證稱其於售出系爭皮夾與○○○，而經○○○質疑皮夾屬仿品後，有聯繫被告詢問皮夾之來源，並經被告表示皮夾購自香港之真品；且被告於偵訊中證言，亦與○○○有關其於經○○○質疑所售系爭皮夾是否為真品後，有聯絡被告詢問皮夾來源真偽之證述，互核相符。衡諸○○○證述及被告供述內容，倘○○○售予○○○之系爭皮夾，其與○○○於105年1月27日向被告所購得之系爭皮夾非同一，而係○○○另向他人所購，實難想像○○○於遭○○○質疑所售系爭皮夾真偽之際，有何不向真正出賣人質疑皮夾來源，而逕與被告聯繫詢問皮夾之來源及真偽之理由。依卷內事證，○○○與被告間除系爭皮夾買賣關係外，別無其他來往接觸，未見有何恩怨故咎，難認○○○有何為不利被告內容證述之動機與必要。職是，堪認○○○所為證述為真實，○○○售予○○○之系爭皮夾，係○○○於105年1月27日向被告所購得，被告爭執皮夾之前後同一性，顯無足採。

3.被告有本案之犯意：

被告雖辯稱其不知售予○○○之系爭皮夾屬仿品云云。然觀諸被告所援引為證之各紙購買發票單據，購買日期各為99年8月29日、103年5月10日、104年11月4日及101年4月7日，而與被告所稱其購買系爭皮夾之日期104年4月30日不符，該等單據均不足採為證明系爭皮夾，係被告循合法正當管道所購得之有利依憑。

參諸被告前已因多次販賣仿冒商標商品犯行，經法院科處刑罰並均執畢，倘其於日後欲再藉買賣國際知名商標精品營利，理當對其購入商品處，是否為官方所設或所授權販售之商店、購入商品有無官方保證資料及詳細購買單據發票各節，詳加注意，以免因購入仿冒商品，徒增自身觸法之風險。

被告於原審，除未能提出其購入系爭皮夾之購買發票單據，亦未能具體說明系爭皮夾購自經授權販售之營業據點，以供核實，衡諸被告販賣標榜全新真品之系爭皮夾予○○○之價格，未逾同款真品價格之一半，除足徵系爭皮夾係被告以與真品售價顯不相當之低價所購入以欲轉售牟利，更足認被告於購入時，主觀上知悉所購皮夾，屬仿品而非官方真品，被告於販賣系爭皮夾予○○○之際，具販賣仿冒商標商品犯意，並將仿品假冒為真，藉以對外欺詐買家販售牟利之詐欺取財犯意，均堪認定。職是，認定被告所犯為刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪及商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪。

(三)撤銷原判決之理由：

按犯刑法第339條詐欺罪而有以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。明知他人所為商標法第95條、第96條之商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

訊據被告張O先固坦承其有開設如上開檢察官起訴事實所述之網路拍賣商場，亦有於該網路商場上登載如檢察官起訴事實所述之標題內容，用以販賣系爭皮夾，且其確有以9,500元之價格販賣系爭皮夾1個予○○○，並由○○○將款項匯入其所申辦如檢察官起訴事實所述之郵局帳戶。惟矢口否認有何詐欺取財及販賣仿冒商標商品犯行，並辯稱：被告賣予○○○之系爭皮夾是真品，其不知道○○○將該皮夾轉賣給他人之過程等語。準此，本院應審究被告有無為本件陳列偽造皮夾與販賣之行為與詐欺犯意。申言之，已銷毀之扣案系爭皮夾與原審引用證據，是否足以證明被告販賣仿冒商標商品與詐欺犯行。

1.實質真實發見及程序正義之兼顧：

刑事訴訟法係為適用刑法，確定國家具體之刑罰權為目的而設之程序法規，刑事訴訟法之目的，在於發見實體之真實，即尋求事實之真相，使刑法得以正確適用，藉以維護社會之安全，為達成此目的，應採取合理之手段，確保裁判之公正，藉以保障個人基本人權，遵守程序正義，使被告能充分行使防禦權，兼顧實質之真實發見及程序之正義，以保護被告之合法權益。準此，被告有爭執書證或物證之證據能力時，法院應在審判過程公開或踐行提示實物，使之透過調查證據程序，以顯現於審判庭，令當事人或辯護人辨認，始得採為認定事實之基礎。被告提出或聲請調查有利之證據，法院就認定事實及適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要及為維護公平正義或對被告之利益有重大關係事項，應依職權加以調查。職是，本案被告與其辯護人除爭執○○○出具PRADA商品鑑定證明書無證據能力，並否認系爭皮夾為被告所販賣，關乎被告是否犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪及商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，本院自應調查上開PRADA商品鑑定證明書是否無證據能力？被告是否販賣系爭皮夾予○○○。

2.○○○出具之PRADA商品鑑定證明書無證據能力：

(1)審判外之書面陳述不得作為證據：

按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。刑事訴訟法第159與第198條分別定有明文。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書，屬法律有規定者（參照最高法院95年度台上字第5026號、100年度台上字第4813號刑事判決）。準此，本案「PRADA商品鑑定證明書」為審判外之書面陳述，其屬傳聞證據，本院自應審究是否符合傳聞法則之例外？有無證據能力？得否作為證明被告有罪之證據。

(2)被告於原審與本院均爭執PRADA商品鑑定證明書證據能力：

原審雖認定扣案之系爭皮夾為仿冒品，其所引用之證據為意比公司鑑定人○○○所出具「PRADA商品鑑定證明書」，然「PRADA商品鑑定證明書」，係由保二總隊刑事警察大隊偵一隊，請求意比公司協助鑑定，並非審判長、受命法官或檢察官依法選任鑑定人所進行之鑑定，意比公司非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，PRADA商品鑑定證明書屬審判外之書面陳述（見桃園偵卷第44至46頁）。被告於原審與本院均有爭執證據能力，依據刑事訴訟法第159條之5規定，不具證據能力。

(3)PRADA商品鑑定證明書不符特信性文書之要件：

刑事訴訟法第159條之4第1款至第3款規定特信性文書，「PRADA商品鑑定證明書」非由於第1款之公務員職務上製作之文書。所謂第2款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終結前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因○○○所出具「PRADA商品鑑定證明書」，係提供作為證明被告販賣仿冒「PRADA」商標之系爭皮夾，不具有公示性、例行性之特性，不符業務文書之可信性。且「PRADA商品鑑定證明書」非於可信之特別情況下所製作。

職是，○○○所出具「PRADA商品鑑定證明書」，其文書本身之特性，不足以擔保其具可信性，此為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，不符合傳聞法則之例外，不具證據能力，自不得作為本案證明被告有罪之證據，是「PRADA商品鑑定證明書」，不足作為被告不利之認定。

3.系爭皮夾已銷毀而不得再為鑑定或勘驗之物證：

(1)系爭皮夾經高雄地檢署銷毀：

所謂鑑定者，係指由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物證或書證加以鑑定或檢驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，依憑其特別知識經驗，包括技術、訓練、教育、能力等專業資格，而陳述或報告其專業意見。故鑑定係就某特定事物依法陳述其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性（參照最高法院108年度台上字第1292號刑事判決）。申言之，鑑定之所以有可替代性，係因鑑定之客體可交予多數專家為鑑定，其結果可能依專家之專業智識程度而有所不同，倘鑑定客體已消滅，即無從產生如同原鑑定之證明力。

查前開PRADA商品鑑定證明書不具證據能力，不能作為成為本案之證據，已如前述，本院自應審酌扣案系爭皮夾之證據能力或證明力。甚至為發見真實之必要，就系爭皮夾為勘驗或鑑定程序。查扣案之系爭皮夾於被害人○○○所涉違反商標法案件中已銷毀，原審判決亦肯認之，並有高雄地檢署107年12月20日雄檢欽總字第64209號函及該函所附之銷毀沒收扣押物清冊各1份在卷可證，足認系爭皮夾事實上已經銷毀滅失在案。

(2)本院無法確信被告販賣系爭皮夾予○○○：

因系爭皮夾前經高雄地檢察署銷毀，本院無從就被告出售予○○○之系爭皮夾，認定是否等同於○○○售予○○○之系爭皮夾，自無從判斷經銷毀之系爭皮夾，是否為被告所販賣，況證物之滅失，並不可歸責於被告，不得將此不利益歸被告負擔。職是，本院除無法確信系爭皮夾是否為被告出售予○○○之皮夾外，亦無法認定系爭皮夾是否為仿冒商標之商品，致無法認定被告是否有詐欺之犯意，以仿冒品使人誤認為真品，而有詐欺之行為，是無法據為有罪之認定。原審依PRADA商品鑑定證明書與附於其內之照片，形成有罪心證，逕認被告構成本案犯罪，容有疑義。

(3)本案PRADA商品鑑定證明書已無法再行驗證：

扣案之系爭皮夾，前因高雄地檢察署銷毀，致上開PRADA商品鑑定證明書喪失重複驗證之可能性，不應取代實物證據，而有例外承認其具有證據能力，且鑑定報告是否可信，取決於報告是否可受重複檢證，當物證不存在時，重複可驗證性已不存在。PRADA商品鑑定證明書雖附有皮夾照片6張，然該等照片經壓縮影印與實物大小不同，然已無法比對辨識扣案系爭皮夾之顏色與材質。有關鑑定證明書所記載鑑定意見，固記載：保卡Material名稱錯誤；商品實際顏色與保卡敘述不符云云。然究竟材質為何有名稱錯誤？顏色如何與真品不符？無從由黑白照片中加以驗證，應不得據此作為認定被告有罪之證明。況綜觀卷內事證，核無其他鑑定結果，堪認被告販賣之系爭皮夾為仿品。職是，原審雖認定系爭皮夾為仿品，誠有疑義。...

智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 林洲富 

(商標 註冊) 雙眼設計圖商標，與前案近似，不得註冊。

智慧財產法院108年度行商訴字第141號行政判決(2020.04.23)

原告 邱O均
被告 經濟部智慧財產局 

主文
原告之訴駁回。

事實及理由
... 
五、本院之判斷：...
 
(二)系爭申請商標與據駁商標近似程度高：
系爭申請註冊商標係由一黑色長方形為底，內置兩相對稱、上有U 型凹槽之白色三角形圖所設計而成之雙眼設計圖；據駁商標則係由一黑色印有三角形雙眼與一上揚唇形之腰包圖、外文「Cool Bag」、中文「酷袋」上下排列所構成（均如附圖所示），其中外文「Cool Bag」、中文「酷袋」業經該商標權人聲明不專用，雖應列入商標整體比對，惟因其係不具識別性之文字，相關消費者自會對之施以較少之注意。二者相較，其圖形部分均有予人寓目印象深刻之雙眼設計圖，整體造型外觀及構圖意匠極相彷彿，消費者於異時異地隔離觀察，極有可能產生二商標為系列商標之聯想，故二商標應屬構成近似，且近似程度高。

(三)系爭申請商標與據駁商標指定使用商品同一或高度類似：
系爭申請商標指定使用之「各種皮包、腰包、錢包、皮夾、手提包、手提袋、背包、書包、旅行袋、公事包、行李箱、化妝箱、購物袋、寵物提袋、寵物背包、背袋、登山袋、帶輪購物袋」商品，與據駁商標指定使用之「化粧包、公事包、皮夾、皮包、錢包、鏈式網眼錢包、背包、書包、腰包、旅行用衣物袋、手提包、旅行袋、運動用提背袋、運動包、帆布背包、旅行皮件套組」商品相較，同屬被告編印之商品及服務分類暨相互檢索參考資料所載第1802「錢包、書包、手提包、旅行箱」組群之商品，且均為提供空間盛裝物體，以供攜帶之容器，於性質、功能等因素上具有共通或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或高度類似之商品。
 
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 陳忠行

(商標 刑事無罪 無明知 手機維修 通訊行) 蘋果公司iphone v. iSTATION蘋果全系列維修中心：蘋果公司提出的鑑定報告不可採。被告是直接或輾轉收購二手蘋果原廠手機所拆解的零件，且被告無能力辨別真仿品，除與前手一再確認是「拆機原電」外，並有測試電壓電流，顯見被告無侵害商標的故意。被告無罪。

智慧財產法院108年度刑智上易字第79號刑事判決(2020.04.22)

上訴人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被告 林O黎

主文
上訴駁回。

理 由

壹、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告林 O黎為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由。

貳、檢察官起訴及上訴意旨：
一、起訴意旨：被告林O黎明知註冊審定號第01620273號、第01623907號、第01325894號、第01734666號、第01457997號、第01583383號所示之商標（下稱：「系爭商標」），係美商蘋果公司（下稱：「告訴人」）向經濟部智慧財產局申請核准在案且仍在商標專用期間內之商標，指定使用於充電器、電池組、電線、電纜、轉接器、電池、連接線、觸控螢幕等商品，任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入，又上述商標權人所生產製造使用系爭商標圖樣之商品，在國際及國內市場行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，被告竟基於意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品之犯意，於民國（下同）104 年7 、8 月間起，透過大陸地區淘寶網站，以電源轉接器每件新臺幣（下同）350 元至450 元不等、連接線每件250 元至350 元不等、手機電池每件600元至1,000 元不等、螢幕面板每件不詳之價格，向某網路賣家購得後，於104 年10月間起，將上開商品陸續公開陳列在其所經營位於○○○○○區○○○路000 ○0 號「田豐企業行（招牌名稱為i STATION 蘋果全系列維修中心）」，並以電源轉接器每件490 元至590 元不等、連接線每件490 元至590 元不等、手機電池每件1,000 元至1,600 元不等、手機螢幕面板包含維修費每件2,500 元至6,500 元不等之價格，供不特定消費者維修、更換及販賣以牟利。嗣告訴人之市調人員於105 年5 月11日前往上址更換手機背蓋、手機電池，經送請鑑定確認均係仿冒品後報警處理，經警於106 年4 月26日，持原審法院核發之搜索票至上址田豐企業行執行搜索，當場扣得仿冒商標商品之電源轉接器40個、連接線23個、手機電池72個、手機螢幕面板21個等物，經送請鑑定確認均係仿冒品，因認被告係涉犯商標法第97條前段意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪嫌。...

伍、本案無法證明扣案物品均為仿冒商標之商品：

一、按「商標法第30條第1 項第1 款規定，凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束。乃著重於商品或服務之說明，而非作為商標使用者，始足當之」（最高法院97年度臺上字第364 號民事判決意旨參照），「所謂普通使用方法係指以一般常用之方法表示於商品中，如以某種文字表明其為何人製造，何地出產以示與他人有別之類即是，此種表明既非商標，故不受商標專用權之效力所拘束」（最高法院82年度臺上字第5146號民事判決意旨照）。

查扣案傳輸線23條，本院勘驗結果為：「傳輸線距離接頭約10公分處，有"Designed by Apple in California Assembled in Vietnam" 」，其中「Apple 」字樣之大小、字體，與前後文字相同，並無特別突出之處，且由其前後整體文義以觀，僅係以一般常用之方法，說明表示該商品之設計地與製造地等商品本身之說明，尚非作為商標使用者，故不受告訴人公司商標權之效力所拘束，故此部分顯非商標法第97條所規範之仿冒商標商品。

二、就本件具體個案情形而言，鑑定人○○○之鑑定報告尚非可採：

（一）鑑定人○○○於原審法院結證稱：警卷第21、22頁鑑定報告是伊製作的，鑑定方式是抽樣，5W旅充就隨便抽一個看，12W 旅充就抽一個看，不記得是抽何種包裝，是各抽一個來看；鑑定電池也是抽樣方式，電池印象中好像抽兩個等語，故就○○○之前述鑑定報告，究竟係抽樣何項具體扣案物品，依○○○此部分證述，因其不復記憶，故已無法確認。

然本案查扣之物品，計有旅充40個、傳輸線23個、電池72個、面板21個、手機1 支，除手機外，其他均為多數，則經證人○○○於鑑定時抽樣之物品外，其餘均未經鑑定，其中不乏夾雜真品之可能，尚難認未經○○○抽中之物品，必然均屬仿冒商標之商品。復由於前述鑑定報告所鑑定之對象，現已無法具體特定，依罪疑唯利於被告原則，除前述數量僅為一支之手機，必然係○○○於鑑定時抽樣之標的物外，前述鑑定報告尚無法用以證明任何具體特定之扣案物品必然係屬仿冒商標之商品。

（二）至前述手機一支，前述○○○之鑑定報告，僅以簡單4 字說明為「邊匡（按：應為「框」）瑕疵」等語，然究為如何之瑕疵？是否有可能係真品經使用、維修後，始造成之磨損瑕疵，而非最初之仿冒品生產瑕疵？均未見進一步說明，而該支手機之邊框，縱有何瑕疵，亦不無可能係被告收購真品之二手零件，經先前使用、維修或摔損所致，尚難因此斷定其必屬仿冒商標之商品。

三、就本件具體個案情形而言，鑑定人○○○於原審法院之證詞尚非可採：

（一）查鑑定人○○○於108 年7 月29日固於原審法院作證，然其自述自104 年開始，在告訴人公司授權之維修中心擔任工程師，有通過蘋果原廠之認證，受訓時間基本上是一天，在現場上課、考試，並定期召開會議、參加訓練課程，定期是指一年會有兩到三次等語。由於告訴人公司之商品，通常係以告訴人公司自己最為熟悉，故告訴人公司設定自家商品之鑑定資格認證制度，如符合一定標準，尚無不妥，然參與並通過該認證而取得鑑定告訴人公司商品之特別知識經驗者，應非以與告訴人公司有關聯者為限，與告訴人公司並無關聯之中立客觀第三人，亦無不可。○○○既自承任職於告訴人公司授權之維修中心，則其證詞如不利於告訴人公司，自可能對其職務、生計或有影響，即難期待其為客觀中立之證述。

（二）鑑定人○○○鑑定告訴人公司之商品，是否有洩漏該公司營業秘密之虞，與告訴人公司是否提供真品供比對，係屬二事，告訴人公司亦非不得在絲毫不洩漏其營業秘密之情形下，提供真品供檢察官、被告、辯護人及法官當庭比對，並由○○○當庭指出真品與扣案物品應比對之部位或位置後，再由各方自行觀察比對，或由○○○進行至少有限度之說明。然經原審法院要求告訴人公司提供真品手機以供比對，仍遭告訴代理人及鑑定人○○○當庭明示拒絕，則涉及告訴人公司營業秘密之商品序號等事項外，例如扣案物品是否確有檢察官及告訴代理人所稱粗製濫造、包覆不平、海綿貼歪等情，即欠缺比對之基礎，自難認鑑定人○○○在欠缺真品用以當場比對之情形下所為之證述，具有何說服力或證明力。

（三）鑑定人○○○於原審法院，自承：無法分辨扣案物品出貨地點是臺灣、大陸或香港；因其在臺灣受訓，故接觸的是臺灣產品；不確定序號邏輯是否全球一致，只知道受訓時的序號邏輯，至於其他地區有無其他的邏輯，就不知道了，受訓時，主要是以臺灣的商品進行訓練；伊沒有鑑定過其他地區的蘋果產品等語。告訴代理人雖於本院提出○○○於原審法院另案證述其有能力鑑定每一國家銷售之商品等語，然觀諸○○○於該另案之筆錄，其仍自承：不清楚告訴人公司生產之產品、配件、生產地點是否都一樣，上課不會提這種東西，對於臺灣生產製造之產品及配件，與外國製造之產品及配件，其序號邏輯、印刷、材質是否不同，製造部分伊不清楚等語，至關於何以在臺灣受訓，告訴人公司有教如何區辨外國生產之告訴人公司產品是仿品或真品乙節，○○○於該另案證述之理由為：「再跟蘋果公司確認之後，蘋果公司有提示香港的產品給我們確認，後面有部分簡體字，確認過後，我們才知道那個東西也是相同的邏輯，印刷、製程方式都會是相同的」等語，然依本案檢察官起訴之事實，及被告所提購買文書影本，扣案物品其中進口部分，係大陸而非香港之商品，復依卷內資料，亦無法證明兩者必然等同，況○○○始終自承無法分辨商品產地，已如前述，則○○○僅憑其見過告訴人公司於香港之商品，即自認有能力鑑定大陸及全球之商品，未免速斷，尚難斷認○○○於本件具體個案確為刑事訴訟法第198 條第1 款所稱「就鑑定事項有特別知識經驗者」。

（四）證人○○○於原審法院到庭結證稱：鑑定時需要專業儀器，但今天沒帶來；鑑定報告中所指之字體怪異，無法透露；至於序號邏輯如何不同，無法說明；iphone5 電池來源是否為臺灣，無法回答，原則上需用儀器鑑定印刷是否有問題，至於哪裡有問題，無法回答；鑑定iphone5S需要儀器，才能進一步確認更明確異常地方；iphone6PLUS 、iphone6 、iphone7PLUS 、iphone7 電池，可否鑑定真偽，詳細部分需要儀器；iphone5 面板4 個哪裡粗糙，無法透露；iphone6 面板邊框問題，無法透露；iphone6S面板是臺灣或大陸無法判斷，需要「特別工具」再確認真偽；iphone6S、iphone7 及iphone6 、7PLUS 面板來源無法確認是臺灣或大陸；詳細鑑定傳輸線需儀器才能作比較精確的確認；手機上之背蓋是否原廠，需要工具才能確認；認為真偽有疑貼橘色螢光便利貼的是否為原廠，需要工具才能確認；經過伊剛剛檢視結果，認為印刷有問題，但是基於告訴人公司商業秘密政策，無法透露認定印刷有瑕疵之細節，一般沒有接受告訴人公司專業訓練之人，應該看不出來；肉眼判斷有限，看不到細緻部分，需要經過專業儀器來確認，可能需要「其他設備」取得內部資訊；臺灣經銷商並無任何程式或軟體可以確認電池上面序號是原廠出廠電池序號，這必須跟原廠取得這方面資訊；關於12W 、5W、面板、傳輸線、手機背蓋、電池等，以一般沒有接受告訴人原廠專業訓練的人應該沒有辦法用肉眼來判斷，需要專業儀器確認細節等語，因此，○○○於原審法院為前開證述時，因當庭並無其所稱之「專業儀器」、「特別工具」、「其他設備」等，故多無法確認扣案物品是否確為仿冒商標之商品，至多僅能初步以肉眼判斷而已，職是，尚無法以○○○於原審法院之證述，即斷認扣案物品確實均為仿冒商標之商品。

（五）按當事人提出之攻擊或防禦方法涉及營業秘密者，經當事人聲請，法院認為適當者，得不公開審判或限制閱覽訴訟資料，營業秘密法第14條第2 項定有明文，而智慧財產案件審理法第11條至第15條定有秘密保持命令制度，其中第11條第1 、3 項規定：「當事人或第三人就其持有之營業秘密，經釋明符合下列情形者，法院得依該當事人或第三人之聲請，對他造當事人、代理人、輔佐人或其他訴訟關係人發秘密保持命令」、「受秘密保持命令之人，就該營業秘密，不得為實施該訴訟以外之目的而使用之，或對未受秘密保持命令之人開示」（依智慧財產案件審理法第30條規定準用於智慧財產刑事案件），其立法理由略以：「我國現行法中，對於訴訟中涉及當事人或第三人營業秘密之保護，有民事訴訟法第195 條之1 、第242 條第3 項、第344 條第2 項、第348 條及『營業秘密法第14條第2 項』等，依上開規定，法院得為不公開審判、不予准許或限制訴訟資料閱覽，惟有關智慧財產之訴訟，其最須為保密之對象常即為競爭同業之他造當事人，此時固得依上開規定不予准許或限制其閱覽或開示，但他造當事人之權利亦同受法律之保障，不宜僅因訴訟資料屬於當事人或第三人之營業秘密，即妨礙他造當事人之辯論。為兼顧上開互有衝突之利益，爰於第1 項明定秘密保持命令之制度，以防止營業秘密因提出於法院而致外洩之風險」，參酌上開立法意旨可知：為兼顧智慧財產訴訟雙方當事人之辯論權及營業秘密之保護，特別設置秘密保持命令制度，以平衡其等利益衝突。因此訴訟資料若與本案有關，應盡可能開示給他造或其代理人知悉，而非完全不准他造閱覽，以兼顧雙方之利益。故就○○○於前述證述時所稱「無法透露」之部分，非不得由檢察官或告訴人聲請秘密保持令，如本院認已釋明並核發秘密保持令，即得予以揭露以供法院明瞭何以鑑定之扣案物品確為仿冒商標之商品，因此，於制度設計上，已有平衡保護告訴人公司營業秘密及被告辯護權之機制存在，經本院於108 年12月6 日當庭闡明並曉諭告訴代理人聲請秘密保持令（見本案卷第131 頁），檢察官亦當庭表示：「關於實質鑑定部分，因涉及蘋果公司對產品之營業秘密，鑑定人之所以無法於開庭陳述是顧忌該營業秘密會被洩漏出去。此部分經與告訴代理人商量是否可用秘密保持命令等方式再為一次鑑定」、「再與告訴代理人商量，因為其營業秘密，如告訴代理人同意再聲請核發秘密保持命令」等語，然告訴代理人仍於109 年3 月6 日具狀明確表示拒絕聲請秘密保持令，即應自負其責，自應於本案認定○○○於原審法院為前述證述時，並未說明其鑑定過程及理由至法院得以理解何以扣案物品為仿冒商品之程度，故其證述為不可採。

（六）按「經查：（一）鑑定書面之內容應包括『鑑定之經過及其結果』，刑事訴訟法第206 條第1 項定有明文，所謂鑑定之經過，指實施鑑定之程序與步驟，包括：（1 ）實施鑑定者具備之專業資歷、（2 ）鑑定之方法、（3 ）因鑑定之必要而為資料之蒐集與其內容、（4 ）所為判斷意見之原理根據、（5 ）推論之理由等項；所稱鑑定之結果，乃鑑定人依上揭鑑定經過，本其專業知識、經驗，對於鑑定事項所做之判斷、論證。鑑定書面除應明確說明其鑑定之結果外，鑑定之經過尤應『翔實記載』，俾法院、當事人或訴訟關係人得以審驗該鑑定形成之公信力，使鑑定之結果臻至客觀、正確。又鑑定書倘已詳載上揭鑑定之經過及其結論，足供法院及當事人檢驗該鑑定意見之判斷與論證，即具備法定要件，而當事人對鑑定意見之正確性有所爭執時，核屬證明力判斷之範疇，要難指該鑑定書不具證據能力」（最高法院103 年度臺上字第881 號刑事判決意旨參照）。然查：○○○無論就前述鑑定報告或其於原審法院之證述，均簡略說明鑑定結論，尚無詳細說明鑑定方法、因鑑定之必要而為資料之蒐集與其內容、所為判斷意見之原理根據、推論之理由等項，甚且宣稱：因其當庭欠缺「專業儀器」、「特別工具」、「其他設備」等，故多無法確認扣案物品是否確為仿冒商標之商品等語，已如前述，因此前述鑑定報告及○○○於原審法院之證述，均無刑事訴訟法第206 條第1 項所需之「翔實鑑定經過」，致法院、被告及辯護人，均無法審驗該鑑定意見之判斷與論證。

（七）查告訴人公司之手機產品，具高度潮流性，其汰舊換新、推陳出新之速度，顯高於其他商品，故於每次推出新一代手機時，告訴人公司均有機會重新編排其商品序號邏輯，並重新設計相關防偽措施，以避免其商品遭人仿冒。至若因鑑定致需揭露舊機型之防偽措施，則已有秘密保持令足供保護，已如前述，萬一該防偽措施因訴訟鑑定果遭洩漏，其重要性，仍顯不及刑事訴訟之公平性、被告之辯護權、對質詰問權等人權保障；且此重新設計防偽措施之成本，原本即屬告訴人公司為保障其消費者權益，理應支出之成本，而無論該成本之高低，告訴人公司均得將此成本反應於商品售價，而由享受該相關防偽措施之消費者負擔，以落實「使用者付費」原則，方為合理。況依一般通念，變更序號邏輯，僅需將產品序號重新排列組合，似非重大增加告訴人公司之成本支出。然告訴人公司於本件具體個案，卻捨此不為，仍以保護其營業秘密為由，要求其旗下之鑑定人○○○不得揭露相關防偽措施，此無異要求被告在不明究理、無從辯駁之情形下被判決有罪；更有甚者，本件鑑定人○○○拒絕揭露鑑定依據之對象，不僅為被告及辯護人，尚且包括原審及本院法官，此無異要求法院在不理解扣案物品何以為仿冒商標商品之情形下，盲目判決被告有罪，形同架空刑事訴訟法第166 條以下之被告對質詰問權，以及刑事訴訟法第206 條第1 項「鑑定經過」之明文，使得被告因不知致無從就對其不利之鑑定經過，對質詰問於鑑定人，無異犧牲司法制度之公平性及人權保障，用以節約告訴人公司重新設計相關仿偽措施之成本及維護告訴人公司之私人企業獲利，恐非妥適。

（八）況且，於告訴人公司就本案聲請秘密保持令前，其所稱需以秘密保持令保護之營業秘密，究竟為何？此尚需經本院審核是否符合營業秘密要件，以及是否符合核發秘密保持令之要件。然告訴人公司在本院審核前，即自行認定○○○之鑑定，必然屬於其所自行認定之「營業秘密」，並由○○○對原審法院之法官，當庭明示表示拒絕予以揭露，如此一來，若本院仍採納○○○於原審法院之上開證述，無異任由告訴人公司自行編製外人及法院均無從得知之理由，藉由其旗下或與告訴人公司有關之人員擔任鑑定人，對任何告訴人公司所指定之對象定罪，告訴代理人猶稱此際應由被告舉證證明其商品來源為合法云云，顯然違背刑事訴訟法第161條第1 項之舉證責任規定及同法第154 條規定之無罪推定原則，顯不足採。

（九）小結：就本件具體個案情形而言，鑑定人○○○於原審法院之證詞，尚非可採。

四、○○○之鑑定報告並無證據能力：

（一）按「鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見。至依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，因有其不可替代之特性，故刑事訴訟法第210 條明定應適用關於人證之規定。又為擔保鑑定人陳述或判斷意見之真正，同法第202 條規定鑑定人應於鑑定前具結，旨在透過刑法偽證罪之處罰，使其為公正誠實之鑑定，擔保鑑定意見之真實。而為確保鑑定意見成為證據資料之公正性、正確性，鑑定人未依法具結者，刑事訴訟法第158條之3 乃明定其鑑定意見不得作為證據」（最高法院109年度臺上字第451 號刑事判決意旨參照）。
（二）查○○○固提出鑑定報告於警方，然其從未到庭並依法具結，被告之辯護人並爭執其證據能力，依上述說明，○○○之該鑑定報告，並無證據能力。

五、無法自扣案物品外觀判斷必然均屬仿冒商標之商品：

（一）經檢察官及被告、辯護人檢視扣案旅充頭及傳輸線：
外觀多狀似新品，部分或有磨損、使用、插拔、氧化、污染、鏽蝕等痕跡或保護膜等，無論其為大陸或臺灣規格，因消費者於購買告訴人原廠手機時，通常係整套盒裝購買，其中包括手機、旅充、連接線等配件，然許多消費者因已有同一原廠前一代或其他型號之配件，可資通用，故認新購手機附隨之配件係屬多餘，故將曾使用或未曾使用之該等重覆多餘無用之配件，以低價供人收購，但出售時並未附隨保證書，自可能由被告直接或輾轉收購並遭扣案，加以扣案保存既久，則難免有氧化、鏽蝕等；職是，尚難由此部分扣案物品之外觀狀似新品或舊品、有無前述痕跡、有無保護膜、有無保證書或授權書、被告販售之價格是否低廉等情，即斷定必然均屬仿冒商標之商品。

（二）復經檢察官及被告、辯護人檢視扣案電池及面板：
部分或有膠痕、磨損、露出底色、海綿破損、指紋、污漬、灰塵之痕跡或壓痕，部分則有「涵」、「墾」等國字印文，告訴代理人及檢察官並表示其中部分為粗製濫造、包覆不平、海綿貼歪等語。

然查：購買告訴人原廠手機之消費者，不無可能因原廠手機摔損且原廠之維修費用昂貴，或因用久換機，致將手機以低價供他人收購，但出售時並未附隨保證書，其中包括電池及面板等零件，而由被告直接或輾轉收購並遭扣案，期間，可能歷經原消費者之使用、維修及扣案前後之保存，而告訴人公司原廠二手手機之收購市場，亦係為拆解其內部零件使用，乃應運而生，故尚難由此部分扣案物品之外觀狀似新品或舊品、有無前述痕跡或壓痕、被告販售之價格是否低廉等情，即斷定必然均屬仿冒商標之商品。

而被告已陳明「涵」、「墾」等國字係其為辨識自己所收購拆卸之零件，因而蓋印等語，故該等國字印文，適足以證明被告辯稱其係拆卸原廠手機零件等語，尚非虛妄。

又告訴代理人及檢察官表示其中部分為粗製濫造、包覆不平、海綿貼歪等語，僅係其等之片面主張，尚非符合刑事訴訟法之專業鑑定意見，其等亦未提出所主張之真品以供比對，已如前述，自難因其等此部分之主張，即斷認此部分扣案物品必然均屬仿冒商標之商品。

六、檢察官主張：因本案搜索當時，iphone7PLUS 剛上市，不可能搜索到二手之手機等語。然被告辯稱：消費者螢幕弄破，因維修費用昂貴，故由伊收購，雖螢幕破裂，但其餘功能皆正常，包含充電器、數據線等均為新品等語。

然查：即使為告訴人公司新上市之手機，消費者就非保固範圍內之損壞，確有可能因維修費用昂貴，或喜新厭舊等因素，因而放棄維修，故尚難僅因搜索當時扣案之手機或零件、配件等屬於甫上市不久之機型，即斷定被告必然販售仿冒商標之商品。

七、被告於原審法院提出「讓渡切結書」影本等件，並註明為「此為被告目前還找得到的」等語，被告另於本院提出1 件告訴人公司較新機型之「讓渡切結書」及Line對話內容，除得以證明被告確有收購告訴人公司之二手原廠機型，且較新機型之真品，亦不乏有人出售於被告，故扣案物品中縱或有較新機型之零件，亦無法證明被告必然有何販售仿冒商標商品之客觀犯行及主觀「明知」犯意等情外，尚難因被告無法提出所主張扣案物品中收購自國內二手市場部分每項物品之「讓渡切結書」，即斷認被告必然販售明知為仿冒商標之商品，蓋因被告無法提出每項物品切結書之原因多端，或因買受當時並未預期將來發生本案而需保留證據，或因日久遺失，或因保管失當難以尋覓等原因，不一而足。

八、綜上所述，本案依檢察官之舉證及卷內資料，並無法證明扣案物品均為仿冒商標之商品。向大陸採購進口之商品，固然可能有許多仿冒商標之商品，而市面上亦應不乏販售仿冒告訴人公司商標之零件者，但刑事訴訟係依證據法則而非大數法則，尚難因縱或有許多其他明知販售仿冒商品之情形，即因此斷認本案被告必然係屬明知販售仿冒商標之商品，否則即與刑事訴訟之無罪推定原則相違。

陸、無法證明被告具直接故意：

一、證人○○○於原審法院到庭結證稱：伊有通過蘋果原廠之認證，受訓時間基本上是一天，在現場上課、考試，並定期召開會議、參加訓練課程，定期是指一年會有兩到三次；鑑定時需要專業儀器，但今天沒帶來；鑑定報告中所指之字體怪異，無法透露；至於序號邏輯如何不同，無法說明；iphone5 電池來源是否為臺灣，無法回答，原則上需用儀器鑑定印刷是否有問題，至於哪裡有問題，無法回答；鑑定iphone5S需要儀器，才能進一步確認更明確異常地方；iphone6PLUS、iphone6 、iphone7PLUS 、iphone7 電池，可否鑑定真偽，詳細部分需要儀器；iphone5 面板4 個哪裡粗糙，無法透露；iphone6 面板邊框問題，無法透露；iphone6S面板是臺灣或大陸無法判斷，需要「特別工具」再確認真偽；iphone6S、iphone7 及iphone6 、7PLUS 面板來源無法確認是臺灣或大陸；詳細鑑定傳輸線需儀器才能作比較精確的確認；手機上之背蓋是否原廠，需要工具才能確認；認為真偽有疑貼橘色螢光便利貼的是否為原廠，需要工具才能確認；經過伊剛剛檢視結果，認為印刷有問題，但是基於告訴人公司商業秘密政策，無法透露認定印刷有瑕疵之細節，一般沒有接受告訴人公司專業訓練之人，應該看不出來；肉眼判斷有限，看不到細緻部分，需要經過專業儀器來確認，可能需要其他設備取得內部資訊；臺灣經銷商並無任何程式或軟體可以確認電池上面序號是原廠出廠電池序號，這必須跟原廠取得這方面資訊；關於12W 、5W、面板、傳輸線、手機背蓋、電池等，以一般沒有接受告訴人原廠專業訓練的人應該沒有辦法用肉眼來判斷，需要專業儀器確認細節；一般坊間正品拆下來的零件，零件表面或邊框有可能損傷、灰塵或殘膠等語，因此，經專業訓練之○○○，於原審法院尚且無法完全確認扣案物品確實均為仿冒商標之商品，何況未經專業訓練、欠缺證人○○○所稱鑑定所需「特別工具」、「專業儀器」、「內部資訊」、「商業秘密」及「原廠資訊」等之被告？況且，扣案物品多有損傷、灰塵、殘膠、氧化痕跡等（見本案卷第217 至305 頁），更足以令人相信係真品之二手零件，經先前使用、維修、摔落、久放所致，則扣案物品中，縱有何仿冒商標之商品，尚難認定被告必然有何「明知」為仿冒商標商品之直接故意，縱被告或曾有何懷疑或過失，但因商標法第97條係以「明知」為要件，並不處罰間接故意（未必故意、不確定故意），已如前述，故無法證明被告確有商標法第97條規定之主觀要件。

二、再者，被告一再與其前手確認所購物品是否為「純原的」、「不要精仿」、「別混仿的給我」，有被告提出於原審法院Line通訊紀錄可證（見臺灣高雄地方法院107 年度審智易字第10號刑事卷宗，被告前手之送貨單註明「拆機屏」或「拆機原電」，而被告辯稱：其亦利用USB 電流電壓測試儀及電腦軟體，重複測試所購零件是否確為真品等語，亦有被告提出於原審法院之測試狀況照片數件可稽，證人○○○亦於原審法院稱：被告以電流電壓測試儀測試旅充頭，測出之電壓與旅充頭記載相符，並連接coconut battery 軟體測試電池，可以是一種測試方式等語。倘被告明知所購者為仿冒商標之商品而刻意購入，何必一再與前手確認是否為原廠商品？又何必測試其電流電壓？益徵無法證明被告確有商標法第97條規定之主觀要件。

三、小結：本案依檢察官之舉證及卷內資料，縱扣案物品中確有何仿冒商標之商品，亦無法證明被告具商標法第97條「明知」要件之直接故意。

柒、綜上所述，被告前揭所辯，既非不足採信，而不得排除被告確實進口並收購二手商品，或被告確無直接故意之相當可能性，而綜觀現有卷證資料，公訴意旨指稱被告犯行所舉之證據及卷內所有直接或間接證據，僅足以證明被告販售扣案物品，然尚未達於通常一般人均無合理懷疑，而可得確信被告確有何明知他人所為仿冒商標之商品而販賣、持有、陳列等主觀直接故意或客觀犯行，致無從說服法院形成被告確屬有罪之心證，而依舉證責任分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍
法 官 伍偉華 

(商標 刑事無罪) 卡娜赫拉梅森玻璃罐：被告自中國所購買進口的玻璃罐「不排除」是商標權人授權在中國製造的真品，本件僅杯蓋圖案不同，被告無分辨真仿品的能力，主觀上無侵權故意。

智慧財產法院109年度刑智上易字第5號刑事判決(2020.4.22)

上訴人即被告 李O林
參與人 金時有限公司 

主 文
原判決撤銷。
李O林無罪。

理 由
壹、公訴意旨被告李茂林為參與人金時有限公司之經理，負責進出口業務，其明知或可得而知「Kanahei's Small animals Piske &Usagi 及圖」商標圖樣及名稱（註冊號/ 審定號00000000號，下稱：「本案商標」），業經赤松隆義向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，現仍於商標專用期間內（商標專用期限至民國（下同）114 年12月31日），指定使用於杯、筷、碟、鍋、人體清潔用刷；非人體清潔用刷、梳子、花瓶、陶製裝飾品、玻璃製容器；陶瓷製容器；化粧用具；抹布、垃圾桶、動物用刷；食物保溫容器；飲料隔熱容器等相關商品，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，竟基於意圖販賣而輸入仿冒本案商標商品之犯意，於107 年1 月5 日，在大陸浙江省義烏市場購得仿冒本案商標之玻璃罐163 件，並委託不知情之正鴻報關有限公司（下稱：「正鴻報關行」）向財政部關務署臺中關（下稱：「臺中關」）申報進口仿冒上開本案商標圖樣之玻璃罐163 件。嗣為臺中關人員查驗上開仿冒本案商標商品，並取樣送三貝多股份有限公司（下稱：「三貝多公司」）鑑定結果，發現為仿冒本案商標商品，始查悉上情，因認被告涉犯商標法第97條意圖販賣而輸入仿冒本案商標商品之罪嫌等語。...

四、本件公訴人認被告涉犯商標法第97條罪嫌，無非係以三貝多公司出具之「侵權仿冒品鑑定報告」（「系爭鑑定報告」）為其主要論據。...

六、經查：
（一）按「（一）鑑定書面之內容應包括『鑑定之經過及其結果』，刑事訴訟法第206 條第1 項定有明文，所謂鑑定之經過，指實施鑑定之程序與步驟，包括：（1 ）實施鑑定者具備之專業資歷、（2 ）鑑定之方法、（3 ）因鑑定之必要而為資料之蒐集與其內容、（4 ）所為判斷意見之原理根據、（5 ）推論之理由等項；所稱鑑定之結果，乃鑑定人依上揭鑑定經過，本其專業知識、經驗，對於鑑定事項所做之判斷、論證。鑑定書面除應明確說明其鑑定之結果外，鑑定之經過尤應翔實記載，俾法院、當事人或訴訟關係人得以審驗該鑑定形成之公信力，使鑑定之結果臻至客觀、正確」（最高法院103 年度臺上字第881 號刑事判決意旨參照）。被告固對系爭鑑定報告之證據能力不爭執，但

系爭鑑定報告僅簡略記載：「經本公司比對後，判定為仿冒品」，至鑑定過程為何？由何人鑑定？鑑定之人有無刑事訴訟法第198 條第1 款所稱之「特別知識經驗」？何以鑑定為仿冒品之原因？真品與仿冒品有何差異？對於形式上應為簡單之玻璃罐，有何洩漏營業秘密之虞致不便詳載鑑定細節之處？均未加以說明，

加以三貝多公司為本案商標於臺灣之程序代理人（"exclusi
ve agent in Taiwan ,R .O .C . , with respect to the various procedures" ；"to deal generally with whatsoever business relation to the above-specifiedmatters " ），故其與被告係立於對立面而有利益上之衝突，難期三貝多公司為客觀公正之陳述，從而，系爭鑑定報告用以證明扣案玻璃罐確為仿冒商品之證明力，容有不足。

尤其臺中關僅以照片供三貝多公司比對，故三貝多公司係在未實際親見並詳細檢視扣案玻璃罐實物之情形下，即出具系爭鑑定報告，益徵尚難僅憑系爭鑑定報告，即斷定扣案玻璃罐均為仿冒本案商標之商品。

（二）次按：「鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見。至依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，因有其不可替代之特性，故刑事訴訟法第210 條明定應適用關於人證之規定。又為擔保鑑定人陳述或判斷意見之真正，同法第202 條規定鑑定人應於鑑定前具結，旨在透過刑法偽證罪之處罰，使其為公正誠實之鑑定，擔保鑑定意見之真實。而為確保鑑定意見成為證據資料之公正性、正確性，鑑定人未依法具結者，刑事訴訟法第158 條之3 乃明定其鑑定意見不得作為證據」（最高法院109 年度臺上字第451 號刑事判決意旨參照），「（一）司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，雖非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第206 條之適用，自亦不該當同法第159 條第1 項所定得為證據之『法律有規定』之例外，而應受傳聞法則之規範。故由司法警察官或司法警察委託鑑定所出具之鑑定書面，除符合檢察機關概括選任鑑定人之案件，或有刑事訴訟法第159 條之5 之適用外，概無證據能力，但參酌外國立法例（日本刑事訴訟法第321 條第4 項），尚非不得使該鑑定書面之製作者在審判庭受詰問或訊問，具結陳述該鑑定書面係據實製作，亦即賦予被告就證據適格有反對詰問之機會，再據以判明是否承認其證據能力，以補立法之不足」（最高法院100 年度臺上字第1134號刑事判決意旨參照）。

查原審於108 年9 月20日電請三貝多公司派員到庭，本院亦於109 年3 月3 日通知三貝多公司派員到庭鑑定，然該公司均表示：該公司不派員等語，故該公司嗣後雖以109 年3 月13日檢送「正版授權之梅森杯照片」及「正版授權梅森杯樣品」於本院之函文說明略以：「1.正版品項有特定之包裝、瓶身與瓶蓋；2.對方非經我方授權之公司；3.海關提供瓶罐照片之瓶蓋，與正品圖樣不符；4.經向黑人牙膏查證，亦非他們向工廠下訂之品項」等語，但因該函文並未經被告同意有證據能力，且該函文之鑑定人員並未到庭依法具結鑑定，並接受詰問，而被告未於審判程序期日到場，故被告並無刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所稱「同意作為證據」之情形，亦無同條第2 項「知有第159 條第1 項不得為證據之情形」之情形，依前述說明，該函文自不得作為證據。

（三）三貝多公司檢送本院之玻璃罐，附有方形紙質包裝，其中兩側均有「黑人牙膏」之圖案，其中一黑人牙膏圖案旁有圓形標籤，以藍底白字標示「送」字，表示為贈品，而說明側均為繁體字，所記載之產地為「中國」，製造商記載為「廣東省東莞市0000鎮00000000000000樓」之「捷欣塑膠禮品廠」，由該等繁體字說明可知，三貝多公司所檢附之前述玻璃罐，應係「黑人牙膏」於臺灣地區之贈品，而非於大陸之贈品。經比對三貝多公司檢送於本院之該只玻璃杯實物，與臺中關檢送於本院之扣案玻璃罐2 件，除被告進口玻璃罐之瓶蓋，係垂直交錯之白底紅色長條圖案，而三貝多公司檢送本院之前述玻璃罐，係卡通圖案外，其餘杯蓋及瓶身之大小、形狀、圖案等各項細節，均幾乎相同，且被告進口之玻璃罐，並無明顯較為粗糙之情形，故不能排除係本案商標權人於大陸授權製造商品之可能性。

（四）由三貝多公司提出於臺中關之授權書影本以觀，其授權日期係104 年6 月4 日，遠在扣案玻璃罐進口之107 年1 月5 日日期以前，顯係案發前之概括授權，故本案商標權人以該授權書授權三貝多公司時，因本案尚未發生，對本案應非瞭解，未必能預知未來3 年後發生之本案扣案商品係來自於大陸，且該授權書僅授權三貝多公司為臺灣之程序代理人（"exclusive agent in Taiwan" ，見偵卷第12頁授權書），已如前述，並非授權為大陸之程序代理人，更非授權或移轉本案商標權予三貝多公司，三貝多公司函文亦自承：其僅係受本案商標權人及其授權之日本公司Tokyo Communications Corporation（TXCOM ）之委託，處理本案商標「在臺灣的授權相關業務」，故本案商標權人及TXCOM ，未必將其兩岸或全球之商標授權全部情形，以及兩岸及全球授權商品之歷來與最新圖案種類等全般細節，盡皆告知三貝多公司，則三貝多公司對於本案商標權人於大陸授權商品之情形，是否有足夠全盤之瞭解？扣案之玻璃罐，是否為本案商標權人或TXCOM 於大陸授權之變換杯蓋圖案版本？不無可疑，職故，前述瓶蓋圖案縱有不同，並不能因此排除扣案玻璃罐實係本案商標權人或TXCOM 於大陸授權「黑人牙膏」以外廠商所製造之商品，而為三貝多公司及「黑人牙膏」所不知之可能性，況衡諸常情，倘被告進口之玻璃罐確屬仿冒本案商標之商品，則除瓶蓋外，均業已模仿惟妙惟肖，何以不連同瓶蓋一併整體仿製？從而，即使三貝多公司109 年3 月13日函文說明略以：「1.正版品項有特定之包裝、瓶身與瓶蓋；2.對方非經我方授權之公司；3.海關提供瓶罐照片之瓶蓋，與正品圖樣不符；4.經向黑人牙膏查證，亦非他們向工廠下訂之品項」等語有其證據能力，亦無法據以斷定扣案之玻璃罐均屬仿冒本案商標之商品。

（五）查三貝多公司所提玻璃罐，其包裝顯示係「黑人牙膏」之贈品，且其係製造者為「禮品廠」，均如前述，則被告進口之扣案玻璃罐，亦不無可能係大陸某項主商品之贈品，而與該主商品共同包裝，但該項主商品之某階段供應鏈廠商或終端消費者，僅需要該項主商品，對於無用之玻璃罐贈品，則於拆除包裝後，以低價供他人收購，再由被告購得後進口，加以該類玻璃罐原本價值不高，並可能為贈品之故，無需耗資打印防偽標籤或序號，職是，不應僅因被告進口扣案之玻璃罐單價低廉或欠缺防偽標籤、序號，即據此斷定被告必然明知該玻璃罐為仿冒本案商標之商品。

（六）退而言之，縱被告進口之扣案玻璃罐，均屬仿冒本案商標之商品，然其與真品間差異甚微，僅杯蓋圖案不同而已，已如前述，故扣案商品縱屬仿冒本案商標之商品，亦不無可能係經本案商標權人或TXCOM 授權之廠商，在授權範圍外，私自製造販售之商品，則被告如何得知真品之杯蓋圖案為何？扣案玻璃罐如確由同一廠商所製造，則必然幾乎與真品雷同，被告又如何能分辨其間之差異？況三貝多公司前述函文尚且說明「經向黑人牙膏查證」等語，亦即三貝多公司於案發後，尚且需經過查證，始能函覆本院是否為真品，被告又何以有查證及判別是否為真品之能力？況被告亦於原審提出訂貨單影本備註欄記載：「Kanahei ／TXCOM 此文字為商品正牌版權標記，絕非盜版商品」等語，因此，被告縱或有何懷疑扣案玻璃罐為仿冒本案商標之商品而具未必故意（間接故意、不確定故意），亦難因此斷定被告必然有何商標法第97條所稱「明知」之直接故意。

（七）遍查偵卷及原審卷，本案於偵查及原審階段，均未要求三貝多公司提出所稱真品之實物，及向臺中關調取扣案玻璃罐，並將兩者實際比對，即以系爭鑑定報告斷言扣案玻璃罐必屬仿冒本案商標之商品，恐有速斷之虞。

（八）綜上所述，本案不得排除被告進口之玻璃罐確為經本案商標權人或TXCOM 授權之真品，或被告確無直接故意之相當可能性，而綜觀現有卷證資料，公訴意旨指稱被告犯行所舉之證據及卷內所有直接或間接證據，僅足以證明被告進口扣案玻璃罐，然尚未達於通常一般人均無合理懷疑，而可得確信被告確有何明知他人所為仿冒商標之商品而意圖販賣而輸入等主觀直接故意或客觀犯行，致無從說服法院形成被告確屬有罪之心證，而依舉證責任分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件就卷內現存證據，既仍有相當程度之合理懷疑存在，致未能對被告形成有罪之確信，且檢察官關於此部分之舉證既不能證明被告犯罪，依前開說明，自應為被告無罪之諭知，故被告上訴為有理由，自應將原判決予以撤銷，改諭知被告無罪。

智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍
法 官 伍偉華 

(妨害名譽)藝人慫恿粉絲留言「經紀公司假宣傳真斂財」，構成誹謗罪。

臺灣高等法院107年度上易字第1565號刑事判決(2018.12.5) 

上訴人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被告 林O頤

上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第133號，中華民國107年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵續字第464號），提起上訴，本院判決如下：

主文
原判決撤銷。
林O頤犯散布文字誹謗罪...緩刑貳年。

犯罪事實

一、林O頤（原名林 O珊，藝名「林O妃」）於民國101年與明玄文創多媒體有限公司（下稱明玄文創公司）簽立經紀約（嗣於本案案發後1、2月終止契約），與唐O涵（所涉妨害名譽罪嫌部分，已經經檢察官不起訴處分確定）均為該公司旗下藝人，並共組藝人團體「瑪奇朵」。

林O頤因認與明玄文創公司簽約後收入偏低，且該公司於104年1月8日發行「瑪奇朵」之EP（即迷你專輯）時，僅在網路上刊登預購訊息，並未進行正規之唱片宣傳，而認明玄文創公司未盡力幫其規劃演藝工作，未善盡經紀公司職責，因而亟欲解約，便於104年1月初與唐O涵商議欲藉由粉絲聲援促使明玄文創公司提前解約。

林O頤與唐O涵因而分別在其等臉書網頁張貼「咖啡很難喝」（意指不喜歡公司經營模式）、「三餐無以為繼」等訊息（並無證據證明此部分構成誹謗罪），明玄文創公司於104年1月12日發現上開訊息後，乃決定將預售中之「瑪奇朵」EP下架，停止預購。

林O頤得知後，雖明知其所使用，以其藝名「林O妃」為暱稱之臉書帳號網頁內容，可供不特定之網頁社群成員閱覽，係屬不特定多數人得以共見共聞之網頁介面，亦知悉明玄文創公司停止預購之原因，且不知公司關於所繳納預購款處理之決策，為遂其提前解約之目的，竟基於以文字散布指摘足以毀損他人名譽之事於眾之意圖，於104年1月12日晚間11時8分至同年月13日上午6時44分前某時，將「謝謝你的關心/（按原文空格部分，以/代之，以下同）可以幫我一個忙嗎？幫我到我的大頭貼回應/星妃！！怎麼會降子/瑪奇朵的EP露天和拍賣也都不刪了..假發行真斂財。。。公司快出來解釋/踹共啦。。。。」之訊息（下稱編號一訊息）以Line或臉書私訊之方式傳送給唐O涵及其他不知情之粉絲等人（林O頤上開訊息是以私訊方式傳送特定人，並非使不特定人得以共見共聞，此部分所為與誹謗罪要件不符，不構成誹謗罪），欲使接收或看到該訊息者將該訊息內容張貼至其暱稱「林O妃」之臉書帳號網頁上，適真實身分不詳之不知情網友「Chin Wang」（並無證據證明為未成年人）輾轉得知林紓頤上開私訊內容，即於104年1月13日上午6時44分，在林紓頤以「林O妃」為暱稱之臉書帳號公開網頁，張貼「星妃！！怎麼會降子/瑪奇朵的EP露天和拍賣也都不刪了..假發行真斂財。。。公司快出來解釋/這公司真臘七」等文字之貼文（下稱編號二貼文），林O頤以此方式散布明玄文創公司發行「瑪奇朵」EP是假發行真斂財之不實內容文字，指摘足以毀損明玄文創公司名譽之事。

二、案經明玄文創公司訴由台北市政府警察局報告請臺灣臺北地方檢察署偵查起訴。

理 由
...
被告林紓頤於本院107年11月20日審理時雖未到庭，惟其之前到庭時則不否認於104年1月12日晚間11時8分以LINE傳送前述訊息予唐子涵，翌（13）日上午6時44分網友「Chin Wang」則在其暱稱「林星妃」之臉書帳號公開網頁張貼前述訊息等情不諱，惟矢口否認有誹謗之犯行，辯稱：我沒叫「Chin Wang」在我臉書張貼上開訊息，也不認識「Chin Wang」云云。經查：

(一)被告於101年間與告訴人明玄文創公司簽立經紀約，為告訴人旗下藝人，並以藝名「林星妃」與唐O涵共組藝人團體「瑪奇朵」；被告於104年1月12日晚間11時8分以通訊軟體Line傳送前述編號一所示訊息內容予唐O涵，嗣臉書暱稱「Chin Wang」之網友，於同年月13日上午6時44分，在被告以暱稱「林星妃」申請之臉書公開網頁，張貼如編號二貼文所示文字等事實，業據被告供承在卷，核與證人唐O涵、證人即告訴人明玄文創公司法定代理人陳O宸證述大致相符，且有被告與唐子涵間通訊軟體Line訊息文字資料、臉書文章翻拍照片附卷可稽，堪可認定。

(二)被告以Line、臉書私訊之方式傳送編號一訊息給唐O涵等人，乃因認告訴人未盡力幫其規劃演藝工作，未善盡經紀公司職責，且收入過低，欲藉粉絲聲援促使告訴人提前解約乙情，業據被告供稱：跟告訴人簽約期間總收入不到新臺幣（下同）3萬元，後來接一部偶像劇也一直沒收到錢，告訴人幫我們發EP，是在露天做預購，並沒有正規的唱片宣傳，我認為告訴人沒有按照合約幫我們規劃演藝工作，也沒有花時間、精力栽培我們；我和唐O涵收入很低，想與告訴人解約，我們希望能夠利用粉絲的力量讓公司對我們好一點；以Line傳編號一訊息給唐O涵，要她刊登是想跟告訴人解約等語，核與證人唐O涵證稱：被告想跟告訴人解約，問我是否也想解約，因我也想解約，被告說她有辦法解約，要我照她Line提供的內容在臉書動態發文，及用私訊回覆粉絲，要我去慫恿粉絲，想讓粉絲氣憤等語相符，

而被告於104年1月10日至同年月12日以通訊軟體Line與唐O涵聯繫時，傳送你要私訊叫他們來瑪奇朵留言、現在我也叫粉絲去罵、你PO粉專啦，不要PO個人、他們只有解約或是低頭（誤寫為低投）、我們的EP公司應該打算不出了，騎虎難下、這幾天讓火繼續燒，燒到公司把我們解約喔、謝謝你的關心可以幫我一個忙嗎？幫我到我的大頭貼回應：星妃！！怎麼會降子瑪奇朵的EP露天和拍賣也都不刪了..假發行真斂財。。。公司快出來解釋踹共啦。。。。、直接攻擊公司把EP下架的事情，讓粉絲去提告，假宣傳，真斂財、我剛已經請輝O幫我發文討公道等內容之訊息；

另於104年1月13日以通訊軟體Line與唐O涵聯繫時，傳送你請幾個粉絲去你那留言，問EP下架的事，不然只有我這邊會被懷疑（凌晨零時5分傳送）、續鬧就會（解約），鬧大後，用媒體的力量，讓我們解約（誤寫為姐約；以上為凌晨零時15至17分傳送）等情，有被告與唐子涵間通訊軟體Line訊息文字資料可證，堪認被告傳送編號一訊息給唐O涵等人，乃欲慫恿粉絲抗議EP下架的事促使告訴人提前解約至明。

(三)依證人陳O宸證稱：告訴人幫被告及唐O涵出EP，於104年1月8日上網公告發行，並在露天辦理預購，但在104年1月11日發現被告及唐子涵在FB貼「咖啡很難喝」、「三餐無以為繼」等貼文，發動粉絲攻擊公司，所以公司就決定先下架，再於網路上公告退費事宜，當時預購者約有20人，公司並各別和他們聯繫退款事宜等語，且有證人所提於104年1月13日上午4時56分與預購者聯繫退款事宜之文件在卷可參；

而證人唐O涵亦證稱：告訴人不賣EP是捏造的，告訴人也不是假發行真斂財；事實上是告訴人幫我們發行EP後，因被告唆使我在臉書上發文咖啡很難喝、過得很辛苦」，被告也有發文，讓網友私下詢問我們，進而發生網友以言論攻擊告訴人的事，告訴人決定不發行等語。

依上二端，顯見告訴人於發行「瑪奇朵」EP後，因發現被告與唐O涵在臉書網頁張貼「咖啡很難喝」、「三餐無以為繼」等訊息，而決意下架預售中之EP，旋並在網路上公告退費事宜，並各別與已預購之人聯繫退款事宜至明。

(四)再據被告供稱：告訴人說要發行EP，但只在露天拍賣刊登預購訊息，並未經過正常發片程序，我們一開始在我臉書專頁上刊登「咖啡很難喝」，意指不喜歡公司經營模式，公司就關掉露天拍賣的預購訊息，說EP不發了；我不清楚有無粉絲的錢被A掉、我知道告訴人因認為我跟唐O涵去煽動粉絲攻擊EP，才決定預購的EP不出貨等語甚明，而其傳送編號一訊息之目的乃為解約，已如前述。

由上，再參諸與被告共同商議發動粉絲聲援以達與告訴人提前解約之證人唐O涵證詞，可認被告對告訴人停止預購EP之原因知之甚明，且不知告訴人關於已繳納預購款者之處理決策，亦即並無任何證據資料，讓其有相當理由確信告訴人是假發行真斂財，仍繕打告訴人發行「瑪奇朵」EP是假發行真斂財等不實內容文字之如編號一訊息並傳送，至臻明確。

(五)依證人唐O涵證稱：我並無張貼或跟粉絲說過露天不賣EP之事，也沒批判過假發行真斂財等語，可認「Chin Wang」並非自唐子涵處看到被告所傳之編號一訊息後張貼編號二貼文。

次查被告就有無將編號一訊息傳送給「ChinWang」乙節，先後供稱：我有沒有傳給「Chin Wang」這個網友，我沒印象了，我不認識「Chin Wang」、我想我應該有以臉書私訊之方式傳給「Chin Wang」、我不太確定到底有無私訊傳給「Chin Wang」云云。

雖其供述不一，然依其所述，可認被告除將編號一訊息內容傳送給唐O涵外，另亦傳送予其他不知情之粉絲。參諸被告所傳送編號一訊息，與「Chin Wang」張貼之編號二貼文，除最後一句編號一訊息為「踹共啦。。。。」，編號二貼文為「這公司真臘七」外，其餘用語，所使用之符號及數量（即「！！」、「..」、「。。。」）全然一致，顯然「Chin Wang」張貼編號二貼文前一定看過編號一訊息，否則其貼文不可能與上開訊息完全相同（除最後一句外）。

由此，益徵被告有將編號一訊息傳給唐O涵以外之人。是本件雖無證據證明被告有傳送上開訊息給「Chin Wang」及唐O涵有將被告傳送之訊息轉給「Chin Wang」，但「Chin Wang」必係從被告所傳送唐O涵以外之人看到該訊息後，更改最後一句再於104年1月13日上午6時44分張貼在被告以「林星妃」為暱稱之臉書帳號公開網頁無訛。起訴書認被告是直接將編號一訊息傳給「Chin Wang」乙節，自有誤會。查被告傳送編號一訊息之目的，乃在使接收或看到該訊息者，張貼在被告所申設臉書之公開網頁，以達起提前與告訴人解約之目的，則「Chin Wang」之張貼行為既在被告計畫範圍內，被告即無從以未請「Chin Wang」張貼，也不認識「Chin Wang」云云卸責，是被告上開所辯，核無足採。

(六)又編號二訊息之文字內容，直指告訴人並無發行EP之意，仍假藉發行之名達到斂財之目的，衡諸社會常情，係就身為經紀公司之告訴人公司名譽所為之負面評價，顯足以毀損告訴人之名譽。且被告所書編號一訊息之內容，並無佐證足認真實，已如前述，被告有誹謗告訴人之主觀犯意，至堪明確。又被告雖係為解約而為上開犯行，然其杜撰之上開內容與其自衛、自辯或保護合法利益無涉，難認係以善意發表言論，附此敘明。

三、核被告所為，係犯刑法第310條第2項加重誹謗罪。被告利用不知情之「Chin Wang」為上開犯行，為間接正犯。

四、撤銷改判之理由、量刑：

原審就相關事證未予詳細勾稽，而為被告無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴，指摘及此，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告為提前與告訴人解約，不思理性溝通，竟以上開誹謗損害告訴人名譽之方式為之，難認可取，及被告並無前科，素行尚佳（此有本院被告前案紀錄表可參）、告訴人所受之損害、暨其尚未與告訴人和解，賠償其所受之損害，兼衡其智識程度、犯罪手段、生活狀況等一切情狀，處如主文第2項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。末查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，審酌被告年紀尚輕，思慮未盡周妥，衝動而為上開犯行，本院認被告經此刑之宣告應已知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。
五被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。