(專利 AI人工智慧 發明人) 最高行政法院及智慧財產法院都認為，專利的「發明人」必為「自然人」。「AI人工智慧DABUS」在台灣法律上性質是「物」而不是「人」，是「權利客體」而不是「權利主體」，本件「吸引增強注意力的裝置和方法」專利申請案所列發明人並非自然人，智慧局為不受理處分，並無違法。

updated 2023/10/02

#AI #人工智慧 #專利 #發明人 #台灣

AI人工智慧在台灣可不可以當專利的發明人？
最高行政法院和智慧財產法院表示：不行。

理由是：

1.專利發明人一定要是「自然人」
2.AI是「物」不是「自然人」，不能當發明人

「#發明人應為自然人
依據我國現行相關法規之規定，發明人不僅應為就申請專利範圍之技術特徵進行精神創作而有實質貢獻之人，且應為自然人。
#AI不是法律上之人
因為專利權應保護自然人所為之精神創作，本件人工智慧DABUS 在我國法律上被視為「物」，屬於權利客體，不能成為權利主體，無享受權利能力與資格，是以，本件欠缺自然人為發明人情況下，應認原處分所為不受理並無違法。」

【DABUS，AI發明人？】

智慧財產及商業法院110年度行專訴字第3號行政判決(2021.08.19)
https://ipcase.blogspot.com/2021/08/aiaidabus.html

最高行政法院111年度上字第55號判決(2022.07.21)

上 訴 人 泰勒 史蒂芬 L.（THALER, Stephen L.）

被 上訴 人 經濟部智慧財產局

上列當事人間發明專利申請事件，上訴人對於中華民國110年8月19日智慧財產及商業法院110年度行專訴字第3號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
 
理 由
一、事實概要：

上訴人前於民國108年11月5日以「吸引增強注意力的裝置和方法」向被上訴人申請發明專利，經被上訴人編為第108140133號審查。嗣因本案說明書、圖式及申請書等文件有所缺漏或不完備，經被上訴人以108年11月11日（108）智專一（二）15179字第10841663060號函請上訴人補正，上訴人雖於109年2月6日及4月30日補正相關文件，惟其申請書所載發明人為人工智慧系統。被上訴人復以109年5月5日（109）智專一（二）15173字第10940658750號函請上訴人於文到次日起1個月內補正以自然人為發明人之申請書，惟上訴人未依限補正，被上訴人乃依專利法第17條第1項規定以109年6月29日（109）智專一（二）15173字第10940948310號函為本件專利申請案「不予受理」之處分（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：撤銷原處分與訴願決定，被上訴人應受理申請第108140133號發明專利申請案。經智慧財產及商業法院（下稱原審）以110年度行專訴字第3號行政判決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

創作為人類精神活動成果的統稱，依不同創作的內容及性質可能得以不同的權利型態予以保護。就姓名表示權部分，專利法施行細則第16條、第31條及第83條亦規定申請書需記載發明人、新型創作人、設計人之姓名、國籍，公開公報及公告公報需記載渠等姓名。依據我國現行相關法規之規定，發明人不僅應為就申請專利範圍之技術特徵進行精神創作而有實質貢獻之人，且應為自然人。本件DABUS非我國法律上之非法人及自然人，而此亦為上訴人訴訟代理人所自承，而系爭申請案因申請發明人欄僅於英文姓名填寫「NONE,DABUS」，缺少發明人「國籍」、「中文姓名」，經被上訴人於108年11月11日函請上訴人補送文件後，上訴人先後於109年2月6日、同年月15日補送主張第1項優先權證明文件及委任書，並申請延期補正，之後於109年4月30日具函申復陳稱：「本案技術係由DABUS（中譯：達布斯）發明。DABUS係為一人工智慧系統，且為本案的唯一發明人。換言之，本案並非由人類發明人所發明。」等語，被上訴人因發明人資訊填寫不符相關規定，於109年5月5日再次函請申請人補正，並敘明相關法規之規定，要求申請人須以「自然人」為發明人申請專利，通知上訴人限期補正，該函於同年月6日送達，有電子送達紀錄可稽。惟上訴人於同年6月5日申復該案為人工智慧系統獨自發明未有自然人涉入等語，被上訴人以上訴人逾期未補正為由，依上開規定，為不予受理之處分，經核並無違誤等語，判決駁回上訴人在原審之訴。

(最高行政法院意見)
四、本院經核原判決並無違誤。茲就上訴理由再予補充論述如下：

㈠按專利法第5條規定：「（第1項）專利申請權，指得依本法申請專利之權利。（第2項）專利申請權人，除本法另有規定或契約另有約定外，指發明人、新型創作人、設計人或其受讓人或繼承人。」第6條第1項規定：「專利申請權及專利權，均得讓與或繼承。」第7條第1項、第4項規定：「（第1項）受雇人於職務上所完成之發明、新型或設計，其專利申請權及專利權屬於雇用人，雇用人應支付受雇人適當之報酬。但契約另有約定者，從其約定。……（第4項）依第1項、前項之規定，專利申請權及專利權歸屬於雇用人或出資人者，發明人、新型創作人或設計人享有姓名表示權。」而「發明人」係指實際進行研究發明之人，發明人須係對申請專利範圍所記載之技術特徵具有實質貢獻之人，其須就發明或新型所欲解決之問題或達成之功效產生構想，並進而提出具體而可達成該構想之技術手段。發明人可自為專利申請權人，亦得將專利申請權以法律行為讓與他人，或死亡時由繼承人繼承；專利申請權屬於僱用人或出資人者，發明人享有姓名表示權。發明人之姓名表示權係人格權之一種，故發明人必係自然人。

是以，專利審查基準第一篇第二章「專利申請書」規定：發明人必為自然人，如有多人時，應於申請書上全部記載。第一篇第三章「專利申請人」規定：專利申請人，指具有專利申請權而具名提出專利申請之人，其得為自然人或法人。發明人（新型專利為新型創作人、設計專利為設計人），指實際創作發明（新型、設計）之人，其必為自然人等規定，合於專利法上開規定之立法意旨，無增加法律所無之限制，亦無違反法律保留原則。

故上訴人主張專利法並未限制發明人應以自然人為限，專利審查基準第一篇第1-2-1規定「發明人必為自然人」增加法律所無之限制，違反法律保留原則云云，並無可採。

㈡次按「為鼓勵、保護、利用發明、新型及設計之創作，以促進產業發展，特制定本法。」「（第1項）本法主管機關為經濟部。（第2項）專利業務，由經濟部指定專責機關辦理。」「申請人為有關專利之申請及其他程序，遲誤法定或指定之期間者，除本法另有規定外，應不受理。但遲誤指定期間在處分前補正者，仍應受理。」「申請發明專利，由專利申請權人備具申請書、說明書、申請專利範圍、摘要及必要之圖式，向專利專責機關申請之。」分別為專利法第1條、第3條、第17條第1項及第25條第1項所明定。依專利法第158條授權訂定之施行細則第11條規定：「申請文件不符合法定程式而得補正者，專利專責機關應通知申請人限期補正；屆期未補正或補正仍不齊備者，依本法第17條第1項規定辦理。」第16條第1項規定：「申請發明專利者，其申請書應載明下列事項：一、發明名稱。二、發明人姓名、國籍。三、申請人姓名或名稱、國籍、住居所或營業所；有代表人者，並應載明代表人姓名。四、委任代理人者，其姓名、事務所。」

準此，申請發明專利，由專利申請權人備具申請書、說明書、申請專利範圍、摘要及必要之圖式，向專利專責機關申請之。申請書應載明發明人姓名、國籍，揆諸前揭規定及說明，發明人須係自然人，若記載非自然人為發明人，即屬申請文件不符合法定程式而得補正者，專利專責機關應通知申請人限期補正，屆期未補正或補正仍不齊備者，逕依專利法第17條規定辦理。

㈢經查，系爭申請案因申請發明人欄僅於英文姓名填寫「NONE ,DABUS」，缺少發明人「國籍」、「中文姓名」，經被上訴人於108年11月11日函請上訴人補送文件後，上訴人先後於109年2月6日、同年月15日補送主張第1項優先權證明文件及委任書，並申請延期補正，之後於109年4月30日具函申復陳稱：「本案技術係由DABUS（中譯：達布斯）發明。DABUS係為一人工智慧系統，且為本案的唯一發明人。換言之，本案並非由人類發明人所發明。」等語，被上訴人因發明人資訊填寫不符相關規定，於109年5月5日再次函請上訴人補正，並敘明相關法規之規定，要求上訴人須以「自然人」為發明人申請專利，惟上訴人於同年6月5日申復該案為人工智慧系統獨自發明未有自然人涉入等語，被上訴人以上訴人逾期未補正為由，為不予受理等情，為原判決認定之事實。則原判決論以：系爭申請案未記載發明人之姓名及國籍，不符合專利法施行細則第16條第1項第2款規定，經通知補正屆期仍未補正，被上訴人依專利法第17條第1項規定不予受理，於法有據等情，依上說明，於法並無不合。上訴意旨主張發明人是否為自然人並非專利法施行細則規定「申請文件欠缺」之事由，原判決逾越法律規定，擅自增加「發明人（自然人）」之要件，違背法令云云，核屬其一己主觀之見解，要難謂為原判決有違背法令之情形。

㈣又專利係採屬地主義，且各國專利法制及其審查基準各有不同，故其他國家對某發明授予專利權，尚難逕行採為我國相關案件有利之認定。原判決論明：除南非外，其他國家對於AI為發明人之案件均屬於不受理或核駁。因為專利權應保護自然人所為之精神創作，本件人工智慧DABUS在我國法律上被視為「物」，屬於權利客體，不能成為權利主體，無享受權利能力與資格，是以，本件欠缺自然人為發明人情況下，應認原處分所為不受理並無違法等情，並無判決理由矛盾之違背法令。上訴意旨主張原判決已知南非就本件AI發明之申請准予公告，卻稱世界各國對AI發明之案件均屬於不受理或核駁，南非、澳洲法院贊同AI人工智慧得為發明人，原判決忽略此等外國法作為法理之可能，有判決理由不備及理由矛盾之違背法令云云，委無可採。...

最高行政法院第三庭
審判長法 官 胡　方　新　
法 官 簡 慧 娟
法 官　蕭　惠　芳
法 官　曹　瑞　卿
法 官　林　惠　瑜_________________________________________________________

智慧財產及商業法院110年度行專訴字第3號行政判決(2021.08.19)

原　　　告　泰勒 史蒂芬 L.（THALER, Stephen L.）
被　　　告　經濟部智慧財產局


上列當事人間因發明專利申請事件，原告不服經濟部中華民國109 年12月2 日經訴字10906311620 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文
原告之訴駁回。

事實及理由

一、事實概要：

原告前於民國108 年11月5 日以「吸引增強注意力的裝置和方法」向被告申請發明專利，經被告編為第108140133 號審查。

嗣因本案說明書、圖式及申請書等文件有所缺漏或不完備，經被告以108 年11月11日（108 ）智專一（二）15179字第10841663060 號函請原告補正，原告雖於109 年2 月6日及4 月30日補正相關文件，惟其申請書所載發明人為人工智慧系統。

被告復以109 年5 月5 日（109 ）智專一（二）15173 字第10940658750 號函請原告於文到次日起1 個月內補正以自然人為發明人之申請書，惟原告未依限補正，被告乃依專利法第17條第1 項規定以109 年6 月29日（109 ）智專一（二）15173 字第10940948310 號函為本件專利申請案「不予受理」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以109 年12月2 日經訴字第10906311620 號訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，被告應受理申請第108140133 號發明專利申請案，並主張：

原告就本案申請書相關欄位已詳實填載，並無遲誤指定期間情形，則該申請書形式上已符合法律規範，被告應有義務受理申請並審查，被告於受理申請書階段，依法並無任何應審核發明人是否為自然人之程序要求，且實際上被告亦無任何資料可核對發明人資格，衡情本件申請應予受理，原告並無任何不受理本案之法律依據。然而，被告卻因原告如實告知本件為AI發明，逕自以本件申請「不符合發明人應為自然人之規定」下發不受理通知。

再者，參以臺灣著作權法規定「法人」可為著作人、享有著作人格權並為姓名表示，則專利法實無不准非自然人作為發明人之理。同屬重視智慧與精神創作之著作權法，可由非自然人之「法人」作為著作人，並享有著作人格權，行使姓名表示權、公開發表權及禁止不當修改權，則本於相同事物應為相同解釋之理，於專利法亦無限制實際從事創作之AI人工智慧列為發明人。

且以比較法觀之，國外立法例大多就專利發明人與著作人得否為自然人做一致規範；則於我國允許法人為著作人之情形，於專利法上以非自然人作為發明人，亦無所違。

而被告援引之專利施行細則及專利審查基準之規定係增加法律所無之限制，實有違法律優位及法律保留原則。

另AI人工智慧乃近年新興議題，被告所援引之實務見解未曾對於AI作為發明人之議題表示意見，於本案自無比附援引之餘地。

更有甚者，原告以DABUS列為發明人非但無礙於專利實務運作，誠實揭露本件屬於AI發明反而有助於專利審查之進行。本件AI發明案，目前同步於多國進行申請與爭訟程序，於國際智慧財產權學術與實務界掀起熱烈討論、廣受注目；台灣專利法有不同於其他國家明確界定發明人須為自然人之優勢，倘仍自我設限僅以程序理由駁回本案，而不思如何在既有法制基礎上，對新興技術納入考量，台灣現行專利法並不如英美法系國家限縮發明人之文字使用，於程序上仍有極大空間可以突破，我國倘仍自我設限以程序理由駁回此案，無疑失去引領國際創新先機，況南非已准許DABUS為發明人，受理專利申請案等語。

三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：

㈠我國專利法第1 條、第5 條第2 項規定，創作為人類精神活動成果的統稱，依不同創作的內容及性質可能得以不同的權利型態予以保護。為鼓勵科學技術及產業科技的研發，以專利權型態給予對個別創作內容有實質貢獻之人一段時間的獨占權利保護，以鼓勵創新研發，並明文規定唯有發明人、新型創作人、設計人或其權利受讓、繼受之人得為專利申請人。另就姓名表示權部分，專利法施行細則第16條、第31條及第83條亦規定申請書需記載發明人、新型創作人、設計人之姓名、國籍，公開公報及公告公報需記載渠等姓名，此外被告專利法逐條釋義第5 條（專利申請權）中第13頁第2 段敘明「由於法人之研發工作，係透過自然人進行，所以本法所稱之發明人、新型創作人及設計人，均僅限於自然人。」、同頁第4 段中亦敘明發明人係指實際進行研究發明之人，發明人之姓名表示權係人格權之一種，故發明人必係自然人，而發明人須係對申請專利範圍所記載之技術特徵具有實質貢獻之人，所謂「實質貢獻之人」係指為完成發明而進行精神創作之人，其須就發明或新型所欲解決之問題或達成之功效產生構想（conception），並進而提出具體而可達成該構想之技術手段。」，而於專利審查基準第1 篇第1-2-1 亦規定：「發明人必為自然人，如有多人時，應於申請書上全部記載。」。由此可知依據我國現行相關法規之規定，發明人不僅應為就申請專利範圍之技術特徵進行精神創作而有實質貢獻之人，且應為自然人。

㈡原告雖稱專利法未明文規定發明人須為自然人，惟參酌專利法第5 條第2 項、第6 條第1 項及第7 條第4 項規定，可知發明人可自為專利申請權人；亦得將專利申請權以法律行為讓與他人，或死亡時由繼承人繼承，此皆顯示發明人應具備權利能力。此外專利申請權屬於僱用人或出資人者，發明人享有姓名表示權。另外依民法第6 條、第25條、第26條，可知唯有自然人及法人擁有權利能力，而依民法第19條有關姓名權之規定，係置於該法第一篇「總則」第二章「人」第一節「自然人」中，實務上亦肯認姓名表示權之性質為人格權。故現行專利法之「發明人」除應為實際進行研究發明之人，亦應為法律上可享有人格權等權利之主體，且因姓名表示權屬人格權，發明人自然僅得為自然人。不具法律人格之人工智慧系統，並非我國法律意義上之「人」，自然不得成為發明人，將其命名填載於申請書上，不能認為已具備專利法施行細則第16條第1 項第2 款之「發明人姓名」應記載事項，就我國法體系以及專利法所保護之創作人而言，發明人應為自然人。另無國籍之人僅為其不具有國籍，但其身為人之本質及權利能力並未受到影響，仍可施行其相關權利，但人工智慧系統非自然人，並非僅將之命名便取得法律人格與相關權利能力，將其列為發明人並未符合我國相關法令規定，原告稱我國專利法及其他法律並未明確將發明人限定為自然人，實有誤解。

㈢又著作權與專利權所規範之權利標的本就不同，兩者之間的法律規定無直接適用之情事。著作權上法人得為著作人之規定是為保護出資法人及法人雇主得依法成為該著作之著作人，專利法則係第7 條明定專利申請權及專利權歸屬權利關係，二者各考量其權利之態樣不同而各有規定，況依著作權法第3 條第2 款規定：「著作人：指創作著作之人」，係指創作人為法人或自然人，並未包括人工智慧系統，二者就非自然人之物不得為權利主體有相同認定。而在司法審查實務上，對發明人或創作人應是自然人亦採肯定見解，人工智慧系統無論從何種角度觀之皆無法滿足「精神創作」之條件，自不符合發明人之定義。

㈣凡行政機關之法律行為均應依法行政，於我國專利相關法規中已可明確發明人應為自然人，自不可以創新為由擴張法律適用之基礎。由原告所檢附其他國家案例中並未有任何國家接受非自然人為發明人，可知非自然人不得為發明人為多數國家肯認。縱原告所稱其他國家如英國或歐洲專利局因現行法律制度之侷限無法做出有利判決，但其明確於決定書或判決中表示該案因發明人非自然人，故不予受理或拒絕該案亦不為原告所否認，原告亦不否認該項規定載明於各國相關法規中。因此，現今除南非外，絕大多數國家仍認定發明人應為自然人，可見專利權為保護自然人精神創作之意涵為目前各國之共識與一致性之規定。

㈤在司法審查實務上，對發明人或創作人須是自然人亦採肯定見解，發明人係指實際進行研究發明之人，創作人係指實際進行研究創作新型或設計之人，發明人或創作人之姓名表示權係人格權之一種，故發明人或創作人必係自然人，而發明人或創作人係對申請專利範圍所記載之技術特徵具有實質貢獻之人，所謂「實質貢獻之人」係指為完成發明而進行精神創作之人，其須就發明或新型所欲解決之問題或達成之功效產生構想（conception），並進而提出具體而可達成該構想之技術手段，因此司法實務判決中不僅認可發明人係對申請專利範圍所記載之技術特徵具有實質貢獻之人且應是自然人，並非原告所言僅有實質貢獻即使非自然人亦可為發明人。由上開法規規定及司法實務見解可知，創作必指源自於自然人之精神創作為受專利法保護之前提，創作人或發明人並為實際上對申請專利範圍有「實際貢獻」，對所欲解決的問題產生構想，並提出具體技術手段以達成該構想之人。原告雖稱本案係由人工智慧系統DABUS 所獨立創作，但人工智慧系統非屬自然人，此為原告所不否認，於此前提下自難認該人工智慧系統具發明意識，能認知其所欲解決之問題，提出具體解決構想之「精神創作」。本案以人工智慧DABUS 為發明人，惟其並非自然人亦非法人自不符合我國法體系對「人」之定義，依專利法規定亦不符合「發明人」之定義。其無權利能力無法以發明人身分取得專利申請權，自無將其專利申請權讓與給原告之可能，依專利法第5 條之規定，原告自無法取得專利申請權。本案所涉之人工智慧系統DABUS 於法律上應視為「物」，無意思能力無法成為權利主體，在現行法制上只能為權利客體，無作為發明人或專利申請權人之資格。

四、本件爭點為：
系爭申請案有無專利法第17條第1項之適用？

五、得心證之理由：

㈠發明人應為自然人:

按我國專利法第1 條明定：「為鼓勵、保護、利用發明、新型及設計之創作，以促進產業發展，特制定本法」，同法第5 條第2 項復規定：「專利申請權人，除本法另有規定或契約另有約定外，指發明人、新型創作人、設計人或其受讓人或繼承人。」創作為人類精神活動成果的統稱，依不同創作的內容及性質可能得以不同的權利型態予以保護。為鼓勵科學技術及產業科技的研發，以專利權型態給予對個別創作內容有實質貢獻之人一段時間的獨占權利保護，以鼓勵創新研發，並明文規定唯有發明人、新型創作人、設計人或其權利受讓、繼受之人得為專利申請人。

次按，就姓名表示權部分，專利法施行細則第16條、第31條及第83條亦規定申請書需記載發明人、新型創作人、設計人之姓名、國籍，公開公報及公告公報需記載渠等姓名，此外被告專利法逐條釋義第五條【專利申請權】中第13頁第2 段敘明「由於法人之研發工作，係透過自然人進行，所以本法所稱之發明人、新型創作人及設計人，均僅限於自然人。」、同頁第4 段中亦敘明「發明人係指實際進行研究發明之人，發明人之姓名表示權係人格權之一種，故發明人必係自然人，而發明人須係對申請專利範圍所記載之技術特徵具有實質貢獻之人，所謂「實質貢獻之人」係指為完成發明而進行精神創作之人，其須就發明或新型所欲解決之問題或達成之功效產生構想（conception），並進而提出具體而可達成該構想之技術手段。」，而專利審查基準第1 篇第1-2-1 亦規定：「發明人必為自然人，如有多人時，應於申請書上全部記載。」。

由此可知依據我國現行相關法規之規定，發明人不僅應為就申請專利範圍之技術特徵進行精神創作而有實質貢獻之人，且應為自然人。

㈡AI不是法律上之「人」:

按「人之權利能力，始於出生，終於死亡」、「權利能力及行為能力，不得拋棄」、「（第1 項）人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。（第2 項）前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。」，民法第6 條、第16條、第18條分別定有明文。而人之所以可以行使權利能力及為行為能力，要透過意思表示為之，而意思表示是指表意人將其所欲發生一定私法上效力之意思，表現於外部的行為。意思表示的要素包括內部的內心意思和外部的表示行為。

就本件審判長所詢：「原告對『人』的定義為何？」原告訴訟代理人答稱：「法律上規範的人是自然人、例外是法人，此為法規上的規定。」因法人非依民法或其他法律之規定，不得成立（民法第25條），然DABUS 並非依我國法律所設立之法人，所以，本件要探究的是DABUS 是不是我國法律上之自然人。

而就本件審判長進一步詢問: 「若本件『DABUS 』要委任原告處理訴訟，則原告是否會接受委任？委任費用收取對象為何？例如法人會有營業所，受委任會知道要對誰為意思表示。」，原告訴訟代理人答稱：「此應為分階段討論，第一是『DABUS 』得否為申請專利。」

經本件審判長釋明：「原告先定義（DABUS ）是否為『人』之後，才會進入到申請的問題。為何原告一開始不是受DABUS 的委任？」，原告訴訟代理人復稱：「陳述同前，因DABUS 在法律定義上非法人及自然人，原告自無法受其委任，但對DABUS 得否擁有專利申請權利與擁有權利能力仍得去探討。」，綜上所述，可知本件DABUS 非我國法律上之非法人及自然人，而此亦為原告訴訟代理人所自承。

㈢系爭申請案有專利法第17條第1 項規定之適用，應不予受理：

⒈按「申請人為有關專利之申請及其他程序，遲誤法定或指定之期間者，除本法另有規定外，應不受理。但遲誤指定期間在處分前補正者，仍應受理。」專利法第17條第1 項定有明文。

⒉經查，本件DABUS 非我國法律上之非法人及自然人，已如前述，而系爭申請案因申請發明人欄僅於英文姓名填寫「NONE ,DABUS 」，缺少發明人「國籍」、「中文姓名」，經被告於108 年11月11日函請原告補送文件後，原告先後於109 年2 月6 日、同年月15日補送主張第1 項優先權證明文件及委任書，並申請延期補正，之後於109 年4 月30日具函申復陳稱：「本案技術係由DABUS （中譯：達布斯）發明。DABUS係為一人工智慧系統，且為本案的唯一發明人。換言之，本案並非由人類發明人所發明。」等語，被告因發明人資訊填寫不符相關規定，於109 年5 月5 日再次函請申請人補正，並敘明相關法規之規定，要求申請人須以「自然人」為發明人申請專利，通知原告限期補正，該函於同年月6 日送達，有電子送達紀錄可稽。惟原告於同年6 月5 日申復該案為人工智慧系統獨自發明未有自然人涉入等語，被告以原告逾期未補正為由，依上開規定，為不予受理之處分，經核並無違誤。

⒊原告雖然亦質疑無國籍可否作為處分之依據，惟由原處分內容可知，被告不僅因為無國籍而為不受理處分，係因發明人非自然人，導致申請文件欠缺才為處分不受理，若發明人為自然人不會僅因無國籍而受到不受理處分，可知本件爭點應在於DABUS 若不是我國法律上之自然人，系爭申請案有無專利法第17條第1項之適用。

⒋又原告雖主張國外有認為AI創作應受到保護，但由其至本件言詞辯論終結前所提出法律分析及各國處分書觀之，除南非外，其他國家對於AI為發明人之案件均屬於不受理或核駁。因為專利權應保護自然人所為之精神創作，本件人工智慧DABUS 在我國法律上被視為「物」，屬於權利客體，不能成為權利主體，無享受權利能力與資格，是以，本件欠缺自然人為發明人情況下，應認原處分所為不受理並無違法。

六、綜上所述，系爭申請案申請書未記載發明人之姓名及國籍，不符合專利法施行細則第16條第1 項第2 款規定，經被告通知補正屆期仍未補正，從而，被告依專利法第17條第1 項規定所為本案不予受理之處分，於法有據，訴願決定予以維持，自無違誤。準此，原告仍執前詞，訴請撤銷處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。

智慧財產第二庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　彭洪英
法　官　曾啓謀

娛樂法(音樂 授權合約)華研 v. 美華：雙方合約約定，在授權期間屆滿後，美華影音公司應將授權母帶交還，表示授權期間屆滿後，美華影音公司已無使用權利，而非享有永久非專屬重製權。

智慧財產及商業法院109年度民著上字第22號民事判決(2021.07.29)

上 訴 人 美華影音科技股份有限公司

被上訴人 華研國際音樂股份有限公司

上列當事人間確認著作權事件，上訴人對於中華民國109 年9 月23日臺灣臺北地方法院108 年度智字第30號第一審判決提起上訴，本院於110 年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、上訴人主張略以：

一、上訴人與被上訴人華研國際音樂股份有限公司（前身為宇宙國際音樂股份有限公司）於民國（下同）89年6 月16日簽訂「使用同意合約書」（下稱系爭合約一），約定就被上訴人取得所屬歌星演唱專輯（CD、卡帶）之歌曲（下稱系爭著作，原審卷第33頁附表）視聽及錄音著作權，由被上訴人先製成視聽母帶，上訴人得將該視聽母帶以電腦壓縮為音樂檔案一次後，將系爭著作之電腦音樂檔案重製使用於上訴人發行之電腦伴唱機系統之權利。兩造陸續又於90年12月20日、91年6 月25日簽訂「合約書」（下稱系爭合約二、三），系爭合約內容雖稍有不同，惟目的均係上訴人持續向被上訴人買歌，方式如前一體適用，但因被上訴人員工在揚聲多媒體科技股份有限公司（下稱揚聲公司）對上訴人提出之違反著作權法刑事案件（本院107 年度刑智上訴字第47號判決），作證否認上訴人於專屬授權期間經過後得享有非專屬授權形式之使用權，導致上訴人及上訴人之法定代理人林嘉愷被判決有罪。上訴人為除去法律地位上不安之狀態，故提起本訴，針對上訴人所主張之系爭著作，於其所發行之電腦伴唱機系統，包含一切家用及營業用電腦伴唱機在內，於系爭合約所取得系爭著作獨家專屬授權期間經過後，仍享有非專屬授權之永久重製使用權。

二、上訴人透過系爭合約向被上訴人所取得系爭著作之得使用於電腦伴唱機之重製使用授權權利，該系爭合約之合約目的，自始即為「未定有期間限制」之「永久使用權利」；至於系爭合約中所約定之「專屬授權」部分，係限制被上訴人不得於「專屬授權期間」內，再將系爭著作「視聽著作」授權予他人使用而言。被上訴人雖主張，系爭合約既然只有提到一年的專屬授權，上訴人的重製使用權利也等同一年，而且系爭合約既然沒有提到重製使用權利的期間，就沒有所謂的解釋契約真意的必要云云，然而系爭合約沒有提到重製使用的部分，應基於此類契約之授權目的，即取得未訂有重製使用期間限制之「永久使用授權」為原則，對此早已成為「業界慣例」之事實，且普遍存在於業界「授權契約」中，即經常性地不會特別再加以贅述，本院98年度民著上字第11號民事判決，即是採用探討目的讓與理論的方法，參考電腦伴唱機業者與國內各大唱片公司簽訂相同契約的情形，來加以論斷。

三、依上訴人歷來與其他國內著名唱片行公司簽訂之授權契約及取得重製權的行情價來看，如原證9 、10、11等，上訴人與科藝百代股份有限公司（下稱科藝百代公司）等之授權契約，在未約定專屬授權的情形下，每首歌曲大約只要新臺幣（下同）2 至8 萬元間，相對於本件上訴人向被上訴人所取得系爭著作的授權，主要分89、90、91三個年度，期間所發行新歌曲專輯在內，每一首歌曲的授權金，都將近100 萬元，整個契約價值已經接近1 億元左右，上訴人不可能支付將近1 億元，卻只取得授權重製1 年的期間。再依原證13、14，上訴人與福茂唱片音樂股份有限公司（下稱福茂公司）及艾迴股份有限公司（下稱艾迴公司）所簽訂之相關電腦伴唱歌曲「視聽著作」之授權合約書，亦可佐證本件上訴人向被上訴人取得關於系爭著作使用於上訴人所發行電腦伴唱機產品之授權，其實質意義之授權內容，除包括一定期間之「專屬授權」外，尚包括永久之非專屬授權無誤。另提揚聲公司與阿爾發音樂股份有限公司（下稱阿爾發公司）所簽訂之授權契約（上證2 、3 ），亦可證實業界慣例即是如此。

四、再就兩造履約的情形來看，若兩造對於系爭歌曲都已明確知悉只有一年的重製使用授權，於每首歌曲期間屆滿一年時，被上訴人應通知上訴人不得再繼續使用系爭授權歌曲的權利，才符合經驗法則，惟被上訴人從未通知，上訴人主觀上認定一年後還會繼續使用系爭著作，無需每年屆滿時再重新簽約取得系爭歌曲的授權。雖被上訴人提出兩造於91年6 月25日又簽了一份對針「舊歌」之授權契約（被證3 ），此一授權契約之「歌曲」標的為89年及90年間所分別取得授權之歌曲云云。若如被上訴人之主張，其均應自被上訴人交付各該「歌曲」1 年後，其重製使用授權之期間即屆滿，則上訴人理當應接續各該歌曲之「專屬授權期間」屆滿後，即與被上訴人再約定新一年之授權期間，方符邏輯；然而，依據兩造間所簽訂被證3 之授權契約，卻是齊頭式地約定「新的專屬授權期間」係自91年1 月1 日起至91年12月31日止。是由此可證，兩造間所簽訂之被證3 授權契約，其目的只在於針對其附件所示之特定歌曲，另外約定新的一次之「專屬授權」，而兩造間關於各該歌曲「專屬授權期間」之約定，明顯與上訴人所取得各該歌曲之重製使用授權權利之約定不同，二者不容混為一談。

貳、被上訴人抗辯略以：
一、系爭合約一第2 條後段「合約期滿後，乙方發行之本產品之著作權回歸甲方所有」，系爭合約二、三第6 條末句約定「本合約期間屆滿時，乙方應將工作母帶交還甲方」，均是揭示授權或合約期間屆滿，上訴人即不得再利用系爭著作之原則，此一回復是自然回復，無須通知被授權人。著作權法既無規定專屬授權期間屆滿即可轉換為非專屬授權，上訴人自不得擅自創設法律所無之權利或擅自擴張解釋系爭合約之內容。

二、上訴人不得以本院98年度民著上字第11號判決書（原證5 ），係有關「音樂著作」授權重製為錄音著作（MIDI）之案例而本件係原聲原影之視聽著作，二者屬性及價值完全不同，不得比附援引，上訴人將上開案例逕自擴張及於「所有的」伴唱產品合約，而將錄音或視聽著作之重製授權矇混其內，顯不可採。因以音樂著作作成MIDI乃是「改作」，被授權人取得衍生之MIDI新錄音著作之著作權；而視聽著作之授權乃就原聲原影「重製」，被授權人並無任何創意，只是代理發行，本身則未取得任何新的著作權，二者自不可同日而語。上訴人是拿被上訴人完成的視聽著作直接重製、上映，性質上是代理商，專屬代理期滿權利即消滅。業界從未有過專屬代理期滿，自動轉換為非專屬代理之慣例。就授權行情價格部分，歌曲的性質、授權的排他與否，都會影響市場價格，上訴人所提原證9 、10、11合約上所寫的都是2 萬至8 萬元間之舊歌，而本件被上訴人專屬授權給上訴人的系爭著作全部都是新歌，新歌價錢當然與舊歌不同，此外，兩造就89年、90年的舊歌之專屬授權合約（被證3 ）每首歌也只有6 萬
3 千元，上訴人以每首歌曲授權金金額來推斷系爭合約為永久非專屬重製授權，不足採信。

三、在錄音或視聽著作之授權上，業界確實是國內各家公司自作決定，系爭合約內容只有專屬授權一項，並無如同原證13、14福茂公司、艾迴公司合約明文約定永久重製權，自不得比附援引，另上訴人提出揚聲公司與阿爾發公司之授權契約與協議書（上證2 、3 ），非屬與本件待證事實相關之證據，被上訴人不過問別家如何授權，別家之合約也不能拘束被上訴人。被上訴人於89年、90年、91年將系爭視聽著作之電腦伴唱機（VOD ）獨家營業用權利（公開上映、重製）授權予上訴人（當時尚無家庭使用之電腦伴唱機，故未對上訴人作家用之授權），專屬一年期間屆滿，上訴人即不得再行利用，更不可能在專屬營業授權期滿後，自動轉換為非專屬家用或營業用重製權。

四、依系爭合約之約定，專屬授權期限到期一切權利回歸被上訴人，母帶也要歸還，其並無通知上訴人之義務。由於89年之新歌至90年已變成舊歌，故上訴人於90年應該要就89年的舊歌簽約取得授權，但因那時候上訴人還有一些權利金在被上訴人這邊尚未用完，上訴人說他們以後再結帳，到了91年時，兩造在簽新歌合約的同時，又簽了一份舊歌合約即被證3，這份舊歌合約雖然合約期間是從91年1 月1 日到92年12月31日，但是從合約第5 條及附件可以看出，被上訴人向上訴人收了89年舊歌兩年的授權金即16首乘以2 ，再加上90年的舊歌，有15首，所以總共授權的有47首，表示89年的舊歌我們是從90年就開始收錢，只是合約簽訂的較晚，不是我們沒有跟上訴人處理舊歌的部分，足以證明上訴人所稱，系爭合約專屬授權期間屆滿之後，上訴人繼續享有永久非專屬重製權，並非可採。...

肆、兩造不爭執事項：

一、原證3 及被證3 所示之「使用同意合約書」及「合約書」均為兩造所簽訂。
二、上訴人民事起訴狀附表所示系爭歌曲「視聽著作」之授權來源，即為如原證3 所示之「使用同意合約書」及「合約書」。

伍、兩造主要爭點：

上訴人請求確認上訴人基於系爭合約所取得系爭歌曲「視聽著作」於「獨家專屬授權期間」經過後仍享有非專屬授權性質之永久重製使用權，有無理由？

陸、得心證之理由：

一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號民事判決、71年度台上字第4707號民事判決）。又按，著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權，著作權法第37條第1 項定有明文。

二、兩造分別於89年6 月16日簽訂「使用同意合約書」（系爭合約一），被上訴人授權上訴人將原聲原影之視聽著作重製於上訴人發行之電腦伴唱機，授權期間為一年，嗣兩造又於90年12月20日、91年6 月25日再簽訂「合約書」（系爭合約二、系爭合約三），授權期間亦為一年，有系爭合約3 份可稽（原證3 ，見原審卷第43-59 頁）。

系爭合約一第2 條約定：「…合約期滿後，乙方（上訴人）發行之本產品之著作權回歸甲方（被上訴人）所有…」；第10條約定：「本合約期滿乙方應將本視聽母帶一併交還甲方，甲方有權將所有權利收回」。系爭合約二及系爭合約三第6 條約定：「本合約期間屆滿時，乙方（上訴人）應將工作母帶交還甲方（被上訴人）」。

由「上訴人於系爭合約期間屆滿之後，應將系爭著作之視聽母帶交還予被上訴人」之約定，可知授權期間屆滿之後，上訴人已無重製系爭著作之權利，故須將工作母帶交還予被上訴人。

上訴人雖稱，扣住母帶的用意是在確保專屬授權的履行，由於母帶扣在電腦點歌伴唱機業者處，被上訴人就無從再將同樣的視聽著作授權其他人使用云云。

惟查，工作母帶既係由被上訴人製作後交予上訴人使用，被上訴人擁有系爭著作原始檔案，本得自行拷貝多份並無任何困難，上訴人稱工作母帶扣在上訴人處，係為了防止被上訴人再將同樣的視聽著作授權其他人使用，顯不可採。

系爭合約既已明確約定授權期間屆滿之後，上訴人應將工作母帶返還予被上訴人，足認兩造對於授權期間屆滿後，上訴人無繼續重製系爭著作之權利，已達成合意，上訴人竟主張其於專屬授權期間屆滿後，仍享有永久非專屬重製權，自不足採信。

三、上訴人雖主張，本件應依「目的讓與理論」，來探究授權契約所欲達成之目的，不應拘泥於契約所使用之文字，電腦伴唱機業界均知，電腦伴唱機業者於向國內各大唱片發行公司取得不論是「音樂著作」（即詞、曲）或「視聽著作」之授權時，其目的均在灌錄使用於電腦伴唱機，故取得永久授權乃業界慣例，上訴人不可能支付將近1 億元之授權費，僅取得短短1 年之授權重製期間云云。

惟按，著作權法所謂「目的讓與理論」，係指著作權人授與權利時，就該權利之利用方式約定不明或約定方式與契約目的相矛盾時，該權利之授權範圍，應依授權契約所欲達成之目的決定。反之，如授權契約之文義已甚為明確，即無「目的讓與理論」之適用。

查上訴人稱「電腦伴唱機業界」向國內各大唱片發行公司取得「視聽著作」之重製授權，係以取得永久授權乃業界「慣例」，為被上訴人所否認，自應由上訴人就其此業界「慣例」存在，負舉證之責任。

上訴人雖提出原證13、14即上訴人與福茂公司、艾迴公司訂立之授權契約，明定上訴人除取得專屬授權期間之獨家重製權之外，另取得永久影音同步重製權云云。

惟查，上訴人與福茂公司、艾迴公司簽訂之授權契約，均明文約定上訴人取得電腦伴唱機「永久影音重製權」，而系爭合約並無隻字片語約定上訴人於專屬授權期間屆滿之後，仍享有永久非專屬之重製權，上訴人無從以其他契約約定之內容，來證明電腦伴唱機有此慣例或系爭合約亦應採相同之解釋。

上訴人另提出上證2、3 即揚聲公司與阿爾發公司簽訂之授權契約，查該2 份契約之當事人並非本件當事人，且該2 份契約亦係以明文約定之方式，載明被授權人於專屬（或獨家）授權期間屆滿後，仍享有非專屬永久授權之權利，本件系爭合約並無上開約定，自無從以其他契約之約定，來拘束本件合約之當事人。

上訴人又提出原證9 至原證11，即上訴人與科藝百代公司、豪記公司、華特公司訂立之授權合約，主張上訴人公司取得上開唱片公司視聽著作之永久授權，其價格均僅有數萬元不等，而上訴人向被上訴人公司取得系爭著作之授權金高達每首92萬元，自不可能僅取得為期一年之重製授權，而係永久授權云云。

惟查，被上訴人抗辯，上開3 份契約之歌曲均為舊歌，故其價格僅每首2 至8 萬元不等，系爭合約則為新歌，價格當然不同，且歌曲的性質、授權的排他與否，都會影響市場價格，兩造於91年間簽訂舊歌專屬授權（即被證3 合約），每首亦僅有6 萬3 千元等語。

經查，依上開科藝百代公司、豪記公司、華特公司授權合約之記載，其授權標的並非全部係「原聲原影」視聽著作，且該等契約亦未見「永久授權」字樣，又音樂著作依其發行之時間、受歡迎程度等各有不同之市場價值，依契約自由原則，本應由雙方當事人自由磋商決定授權之價格及授權範圍，上訴人無從以其他唱片公司之授權契約約定之授權金，來推論本件系爭合約之價格即為永久授權。

綜上，上訴人提出之上開證據，均無從證明電腦伴唱機業界有「永久非專屬重製授權」之「業界慣例」存在，由系爭合約之約定亦無法認為兩造在締約時，有使上訴人取得永久非專屬重製授權之締約目的，上訴人主張本件應依「目的讓與理論」來解釋系爭合約，並認為上訴人於專屬授權期間屆滿之後，仍享有非專屬永久授權之權利云云，即非可採。

上訴人又提出證人陳O讚之證言為據，惟查證人陳O讚雖於原審109 年5 月27日言詞辯論期日證稱：
「只有獨家專屬的合約才會有期限，一般非專屬的合約不會有期限。…只有在繼續延續獨家專屬才需要再繼續簽約，否則只要買過一次就可以繼續用」云云。惟查，兩造關於系爭合約之權利義務，應依合約之約定定之，證人陳O讚之證言，顯與系爭合約之約定內容不符，不足採信。

四、上訴人又主張，由兩造履約的情形來看，如兩造都知悉系爭著作只有一年的重製使用授權，則在每首歌曲期間屆滿一年時，被上訴人應會通知上訴人，不得再繼續使用系爭著作，惟事實上，被上訴人並沒有這樣做，上訴人亦繼續重製使用系爭著作，直至91年間兩造才簽訂後續的授權契約（被證3，見原審卷第239-241 頁）云云。

被上訴人則主張，依系爭合約一第2 條、第10條約定，專屬授權期限到期一切權利回歸被上訴人，母帶也要歸還，其並無通知上訴人之義務。89年、90年、91年我們各簽了新歌的合約，到90年時，應該要就89年的舊歌簽約，取得授權，但是因為那時候，上訴人還有一些權利金在被上訴人這邊尚未用完，所以繼續用這些，說他們以後再結帳，到了91年時，在簽新歌合約的同時，兩造又簽了一份舊歌合約即被證3 ，這份舊歌合約雖然合約期間是從91年1 月1 日到91年12月31日，但是從合約第5 條及附件可以看出，我們向上訴人收了89年舊歌兩年的授權金，有16首，所以是16首乘以2 ，再加上90年的舊歌，有15首，所以總共授權的有47首，這表示89年的舊歌我們是從90年就開始收錢，只是合約簽訂的較晚，不是我們沒有跟上訴人處理舊歌的部分）。

經查，兩造確實於91年6 月15日簽訂新歌授權合約時，又簽了1 份舊歌授權合約（被證3 ），該份授權合約係「專屬授權」，包含89年度發行之16首歌曲及90年度發行之15首歌曲，89年舊歌計算2 年授權金，90年舊歌計算1 年授權金，故總計為47首次（16×2 ＋15＝47），每首歌之授權金為6 萬3 千元，與被上訴人之主張相符，足見系爭合約專屬授權期間屆滿之後，並非如上訴人所稱，其於新歌專屬授權期間屆滿之後，繼續享有永久「非專屬」重製權，而是須與被上訴人另外簽訂授權契約並支付授權金，才能繼續使用系爭著作，僅因上訴人尚有授權金在被上訴人處，故兩造延至91年始簽訂被證3 授權合約，授權期間雖載明為91年1 月1 日至91年12月31日止，實際上所收取之授權金還是從90年開始計算（見被證3 合約第5 條及附件所載，即89年、90年發行之新歌至次年已變成舊歌，惟仍須另行取得授權並支付授權金），上訴人主張，其於依系爭合約「自始」取得系爭著作之永久重製權，不因專屬授權期間屆滿而受影響，顯不可採。

五、綜上所述，上訴人請求確認其基於系爭合約所取得系爭歌曲視聽著作於獨家專屬授權期間經過後，仍享有非專屬授權性質之永久重製使用權，並無理由，原審判決駁回上訴人在第一審之訴，並無違誤，上訴人提起上訴，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
 
智慧財產第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啓謀

法 官 彭洪英

娛樂法(著作權 音樂)MUST v. 斯邦耐公司(TRUE TO TRANCE)：MUST蒐證本屬困難，若認為被告公開演出的行為都應該由MUST舉證，將不利音樂市場的發展，有害授權市場而不利於著作人。被告經營演藝活動為業，以舉辦活動營利，不得以「無法知悉外國DJ會使用哪些曲目」而免除應取得授權的責任。

智慧財產及商業法院108年度民著訴字第146號民事判決(2021.7.29)

原 告 社團法人中華音樂著作權協會

被 告 斯邦奈有限公司

被 告 斯邦艾股份有限公司

上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於110年7月1日言詞辯論終結，判決如下：

 

事實及理由
 
四、兩造爭執事項：

㈠、原告是否有取得各附表1 至附表3-2 所示音樂著作公開演出之專屬授權？
㈡、附件所示之活動中有無公開演出附表1 至附表3-2 所示之音樂著作？
㈢、原告依著作權法第88條第1 、3 項、公司法第23條第2 項、民法第28條等規定，請求被告等連帶賠償，有無理由？若有，金額若干為適當？

五、得心證之理由：

㈠、原告確有取得附表1 、附表2-1 至2-4 、附表3-1 至3-2 所示音樂著作公開演出之專屬授權：

１、查原告已取得附表1 、附表2-1 至2-4 、附表3-1 至3-2 所示音樂著作所屬集管團體協會之專屬授權乙節，業經原告提出其與SUISA 、PRS 、IMRO、BUMA、STIM、APRA、SOCAN 、SESAC 、SABAM 、GEMA、SACEM 、SIAE及SGAE等集管團體協會、原詞曲著作權人之專屬授權證明文件等影本為證，其中原證37之BUMA、原證43之GEMA專屬授權證明文件並經認證，另附表1 、附表2-1 至2-4、附表3-1 至3-2 所示音樂著作之原詞曲著作權人分別專屬授權予SUISA 、PRS 、IMRO、BUMA、STIM、APRA、SOCAN 、SESAC 、SABAM 、GEMA、SACEM 、SIAE及SGAE等集管團體協會及原告，此有如各該附表之原詞曲著作權人授權證明欄所載之相關授權證明文件可參。是以堪認附表1 、附表2-1 至2-4 、附表3-1 （除編號5 外）至3-2 所示之國外集管團體，即SUISA 、PRS 、IMRO、BUMA、STIM、APRA、SOCAN 、SESAC 、SABAM 、GEMA、SACEM 、SIAE及SGAE等，確有於取得各該音樂著作之詞曲著作權人授權後，將附表1 、附表2 -1至2-4 、附表3-1 （除編號5 外）至3-2 所示音樂著作之公開演出權專屬授權予原告，而附表3-1 編號5 部分，原告亦取得原詞曲著作權人公開演出之專屬授權，應堪認定。

２、又附件編號1 活動即起訴狀附表序號2 之歌曲；附件編號2活動即告109 年1 月9 日民事追加暨爭點整理狀附表2-1 序號2 、5 至8 、10至11、14至15、17至18、24、26之歌曲，同上開書狀附表2-2 序號7 、12之歌曲，同上開書狀附表2-3序號1 至4 、6 至7 、9 、11至14、17至18、20至22、24至28、30、32至37之歌曲，同上書狀附表2-4 序號2 至4 、6 、8 、12、15、19、21、23至26、32、34之歌曲；附件編號3 之活動即原告110 年1 月27日民事陳報㈢狀附表3 西元2019 年7 月6 日之序號2 、6 、8 、14、17至18之歌曲，同該書狀附表3 西元2019年7 月7 日之序號4 至8 、10、13至14、20、22至23、25、29、31至33之歌曲，均因授權資料不完整，分別經原告於110 年3 月11日、同年5 月6 日當庭捨棄，此均有本院前開言詞辯論筆錄在卷可參。另附件編號2 活動即原告109 年1 月9 日民事追加暨爭點整理狀附表2-1 序號22之歌曲；附件編號2 活動即原告109 年1 月9 日民事追加暨爭點整理狀附表2-4 序號11之歌曲；附件編號3 之活動即原告110 年1 月27日民事陳報㈢狀附表3 西元2019年7 月7 日之序號18之歌曲，被告辯稱原告未獲得上開歌曲公開演出之專屬授權，由原告提出之原證42觀之，上開歌曲確無SABAM 協會專屬授權之文字，雖原告主張此應為授權證明書漏載專屬一詞，惟此部分原告迄至本案言詞辯論終結前仍未舉證證明，且被告亦有爭執，自難認就上開歌曲有取得專屬授權。

３、被告雖抗辯原告提出之授權證明資料未經公證，甚至有以網路文件補充說明等瑕疵，難認其內容屬實等語，惟原告為國際作者和作曲家協會聯合會CISAC 之會員，透過該組織已與全世界其他國家的部分仲介團體簽訂互惠契約，成為姊妹協會，以保護彼此會員之權利，因國外集管團體眾多，且分屬不同國家，倘遽認為該國外集管團體所簽訂或製作之證明文件，應均經我國駐外機關單位認證後，始生訴訟上證據能力，無異使受國外集管團體授權之國內集管團體於我國法院涉訟時舉證之困難大增，而影響該組織保護國內外音樂著作權人之宗旨。是以，法院於判斷國外私文書之形式真正時，並非以該私文書是否經我駐外單位認證為其唯一依據，而係得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。本件原告所舉前揭國外集管團體既均與原告互訂有互惠契約而為姊妹協會，則縱有未經公證之授權證明書及中文翻譯本，未經駐外代表處認證及翻譯公證，均不影響其真實性，被告執此部分之授權證明書未經認證及公證為由，且未提出反證以實其說而否認其證據能力或真實性，並非可取。至於被告抗辯網路資料不能證明部分，因原告提出之授權證明資料多為外國作者，有部分姓名不相符等，而外國作者之姓名多以縮寫之方式代之，原告除提出授權證明文件後再以網路資料佐證為相同之授權人，並非僅以網路資料主張有獲得專屬授權，被告前開之辯解亦無可採。

㈡、被告就附表1 、附表2-1 至2-4 、附表3-1 至3-2 所示音樂著作確有公開演出之行為：

１、按著作權法第3 條第1 項第9 款規定：「公開演出：指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」。經查附件編號1 所示之活動，為被告公司所舉辦，由原告提出之該活動售票資訊及場地資訊等為證（本院卷一第27至29頁），而該次活動中關於附表1 所示之音樂著作均經公開演出，有原告提出之蒐證光碟為證（本院卷一第43頁），是以附表1 之音樂著作於附件編號1 之活動均有公開演出之行為，應可認定。

２、附件編號2 所示之活動，為被告斯邦奈公司所舉辦，且有原告提出該次活動演出之售票資訊在卷可參（本院卷一第217至220 頁），而附表2-1 至2-4 之音樂著作均經公開演出，有原告提出之酷亞音樂股份有限公司通知之電子郵件及演出曲目列表、德國音樂表演及重製權協會通知之電子郵件及演出曲目列表及蒐證光碟2 片在卷可參。又附件編號3 所示之活動，亦為被告斯邦奈公司所舉辦，有原告提出該次活動之演出售票資訊附卷可考（本院卷一第221 至228 頁），而附表3-1 至3-2 所示之音樂著作均經公開演出，有原告提出之蒐證光碟在卷可參（本院卷一第245 至253 頁），是以附表2-1 至2-4 及附表3-1 至3-2之音樂著作，分別於附件編號2 、3 之活動均有公開演出之行為，堪已認定。

㈢、被告斯邦奈公司之辯解不可信：

１、被告斯邦奈公司雖辯稱附件編號2 、3 活動場次之蒐證光碟內容並非全由原告於活動現場所直接拍攝，有翻拍之情形，播放者非被告公司人員，而否認其形式上之真正等語（本院卷一第321 頁），惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條前段著有明文。若負舉證責任之人先不能舉證，以證實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證責任之人有利之認定（最高法院100 年度台上字第1605號、第1187號判決意旨參照）。又尋繹89年2 月9 日修正之民事訴訟法第277 條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任（最高法院99年度台上字第408 號判決意旨參照）。

２、經查，原告於本案既已提出附件編號2 、3 活動場次即附表2-1 至2-4 、附表3-1 至3-2 獲有公開演出專屬授權，且經被告斯邦奈公司公開演出之音樂著作相關之證據資料，況原告係於附件編號2 之活動舉辦完畢後，接獲酷亞音樂股份有限公、德國音樂表演及重製權協會通知之電子郵件及資料，進而提出蒐證光碟之內容，況被告斯邦奈公司所舉辦之活動，由於各場次演出之曲目原告均無法事先掌握，僅能依事後蒐證或他人提供資料以證明，附件編號2 活動有3 個舞台同時進行，活動時間長達10小時，而附件編號3 之活動亦長達8 小時，是原告蒐證本屬困難，倘將此舉證責任，完全歸由音樂著作之集管團體舉證，將不利於音樂市場之發展，且最終仍有害於著作物之授權而不利於著作人。本院依兩造所提出之證據資料綜合判斷，依原告提出之前開資料，已可認附件編號2 、3 活動場次即附表2-1 至2-4 、附表3-1 至3-2 之音樂著作，為原告獲有公開演出專屬授權，且經被告斯邦奈公司公開演出者，被告斯邦奈公司雖爭執蒐證光碟其形式上真正，辯稱恐有變造或增添音效等語，惟被告斯邦奈公司除爭執形式上真正外，迄至本院言詞辯論終結前，被告斯邦奈公司均未提出任何證據佐證其說，是以被告斯邦奈公司此部分辯解，顯屬無據，尚難採信。

㈣、被告侵害原告所管理附表1 、附表2-1 至2-4 、附表3-1 至3-2 所示音樂著作之公開演出權，應負損害賠償責任：

１、又因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害；請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元，著作權法第88條定有明文。次按集管條例第39條第1 項前段規定，集管團體執行集管業務，得以自己之名義，為著作財產權人之計算，為訴訟上或訴訟外之行為；又娛樂稅法第3 條第2 項規定，娛樂稅之代徵人，為娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動之提供人或舉辦人。又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項亦有規定。

２、經查，被告公司舉辦附件編號1 之活動，被告斯邦奈公司舉辦附件編號2 至3 之活動，此為兩造所不爭執，本件原告為依法設立之著作權集管團體，就附表1 、附表2-1 至2-4 、附表3-1 至3-2 所示之音樂著作，獲有國外集管團體授予公開演出權之專屬授權，依著作權法第37條第4 項及集管條例第39條第1 項前段之規定，自得以著作財產權人之地位行使權利並為訴訟行為，又被告蔡家偉於附件編號1 所示活動時，為被告公司之法定代理人，另附件編號2 至3 所示之活動，為被告斯邦奈公司舉辦，被告蔡家偉為法定代理人，分別有公司基本資料查詢可參（本院卷一第23、25頁），其因執行被告公司附件所示之演唱業務活動，不法侵害原告管理之公開演出權，致原告受有損害，自應依前揭規定與被告公司負連帶賠償之責任，另就附件編號1 之活動為被告公司共同舉辦，亦應連帶負損害賠償責任。是以，原告請求被告公司及被告蔡家偉就侵害上開音樂著作之公開演出權負連帶損害賠償責任，自屬有據。

３、被告公司雖以附件編號1 至3 之活動中播放音樂實際公開演出之人員均係國外專業DJ，並非受僱於被告公司，其無從要求國外專業DJ事先提供表演曲目清單，更無從事先審核演出內容，且被告公司僅為附件所示活動負責場地租借、票券銷售等事宜，與侵害音樂著作公開演出權並無關聯，而否認有侵害著作權等等置辯。惟依被告公司所營事業資料均有：「演藝活動業、藝文服務業、音樂展演空間業」之項目，顯示被告公司均係以舉辦商業或藝文演出活動為主要之營利收入，而依其舉辦附件編號1 至3 之活動，分別係以主題為「TURE TO TRANCE忠於傳思系列」、「ULTRA TAIWAN世界第一‧超世代音樂節」、「S20 TAIWAN」音樂公開演出為銷售內容，此有附件編號1 至3 所示活動之節目介紹及售票資訊等資料附卷可參（本院卷一第27、217 、221 頁），內容均提及安排世界、國際知名DJ分別於附件編號1 至3 所示之活動公開演出附表1 、附表2-1 至2-4 、附表3-1 至3-2 之音樂著作。職是，國外專業DJ均係受任或受僱於被告公司在系爭活動中公開演出音樂著作，且被告公司作為策畫舉辦並以販售附件編號1至3 活動入場票券營利者，當屬附件編號1 至3 活動之音樂著作利用人，即應提出利用之音樂著作曲目清單，向原告取得音樂著作公開演出授權後始得公開演出，自不得以附件編號1 至3 所示活動中實際公開演出之人員均係國外專業DJ，且無法事先提供表演曲目清單及審核演出內容為由，即推卸或免除自身音樂利用人應取得授權之責任，況被告公司雖辯稱對於演出著作內容完全不知情等語，惟亦無法提出其與DJ間之契約供本院審酌，故被告公司此部分之辯解即無可採。是以被告公司既未事先提出申請利用音樂著作，顯然未與原告成立授權契約並支付使用報酬，仍於附件編號1 至3 所示活動透過國外專業DJ公開演出如附表1、附表2-1 至2-4 、附表3-1 至3-2 所示之歌曲，自有侵害原告所管理音樂著作公開演出權之故意甚明，原告自得請求損害賠償。

４、原告就附件編號1 之活動，請求依每場次最低授權費用計算，另就附件編號2 至3 之活動，則請求依附表2-1 至2-4 係以娛樂稅申報表所列收入總額扣除實際繳納之娛樂稅及營業稅後之百分之2.2 為該場次使用報酬之總額，再按原告管理之曲目數占總曲目數之比例計算，惟經原告陸續以寄發存證信函、函文等方式通知被告公司應儘速辦理前開音樂著作之公開演出授權，被告公司自應就此部分負損害賠償責任，應堪認定。又附件編號1 至3 活動個別使用之總曲目數為何，兩造迄至本院言詞辯論終結前均無法提出，且卷內亦查無各活動總曲目之數目，是本院尚無從依上開方式計算原告所受損害。惟原告既因被告侵害其所管理之附表1 、附表2-1 至2 -4、附表3-1 至3-2 所示音樂著作之公開演出權而受有損害，且亦不易證明實際損害額，故本院爰依著作權法第88條第3 項依侵害情節予以酌定賠償額，本院審酌附件編號1 至
3 均係有售票之營利性質演唱會，有附件編號1 至3 所示之活動售票資訊等資料附卷可參（本院卷一第27、217 、221頁），附件編號1 所示之活動無申報娛樂稅資料（本院卷四第131 頁），未經授權而公開演出原告取得授權管理音樂著作為5 首；附件編號2 所示之活動申報收入總額為25,234,505元，娛樂稅繳納數額為1,135,553 元（本院卷四第113 至
121 頁），未經授權而公開演出原告取得授權管理之音樂著作為51首（附表2-1 為13首＋附表2-2 為12首＋附表2-3 為8 首＋附表2-4 為18首，共計51首）；附件編號3 所示之活動娛樂稅額為1,119,706 元（本院卷四第123 至129 頁），未經授權而公開演出原告取得授權管理之音樂著作為27首（附表3-1 為11首＋附表3-2 為16首，共計27首），認應以每首音樂著作每場次公開演出授權費用2 萬元為其損害賠償額，然附表2-1 編號1 與附表2-4 編號16為同一首音樂著作，而附表2-3 編號6 與附表2-4 編號13亦為同一首音樂著作，且均同為附件編號2 場次之活動（其他如附表2-1 編號7 與附表3-1 編號10、附表2-1 編號13與附表3-2 編號14，附表2-4 編號2 、10與附表3-1 編號1 、5 ，雖亦均為同一首音樂著作，然係不同活動場次，仍應分別取得授權），故其仍應以授權一次計算，是以附件編號2 之活動未獲原告授權而公開演出之音樂著作應為49首。

５、原告又以智慧局函釋主張音樂著作是詞、曲之音樂著作結合，同一著作有兩位著作財產權人，且約定各享有50% 之權利，惟其中僅一位加入集管團體成為會員，則集管團體在此一著作因管理百分之50之權利，即以0.5 計算該管理著作等語，惟共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之；各著作財產權人非經其他共有著作財產權人之同意，不得以其應有部分讓與他人或為他人設定質權，著作權法第40之1 條第1 項定有明文。本件原告主張獲有專屬授權者為音樂著作之公開演出，倘該音樂著作之授權不完整，原告即無法取得該音樂著作專屬授權人之地位，又音樂著作雖分別有詞、曲之著作人，惟如僅有詞或曲之著作人專屬授權予國外之集管團體後進而授權予原告，原告就此部分亦無法提出其他共有著作財產權人同意之證明，自無從認為原告有取得整首音樂著作之公開演出專屬授權，當無從對被告主張整首音樂著作公開演出之權利。

６、基此，原告於附件編號1 所示之活動，被告公司未經原告授權公開演出附表1 之音樂著作，原告得請求之賠償金額為10萬元（計算式：5 首×2 萬元＝10萬元），扣除原告主張故意侵權加重損害賠償3 萬元之部分，就相當於授權費用之損害賠償，原告僅請求3,600 元，為有理由，應予准許；附件編號2 所示之活動，被告公司未經原告授權公開演出附表2-1至2-4 之音樂著作，原告得請求之賠償金額為98萬元（計算式：49首×2 萬元＝98萬元）；附件編號3 所示之活動，被告公司未經原告授權公開演出附表3-1 至3-2 之音樂著作，原告得請求之賠償金額為54萬元（計算式：27首×2 萬元＝54萬元），共計152 萬元（98萬元＋54萬元＝152 萬元），原告逾此部分之請求，為無理由，不應准許；另原告就被告斯邦艾、斯邦奈公司及被告蔡家偉請求連帶賠償部分，於前開範圍之部分，均為有理由，應予准許，逾前開範圍之外，則為無理由，應予駁回。至於原告以附件所示之活動，被告均為故意侵權每場次應各加重損害賠償3 萬元，並提出原告函文及存證信函等為證，惟著作權法第88條第3 項後段係就損害行為屬故意且情節重大者為規定，縱依原告所舉之事證認被告等有故意侵權之行為，惟原告迄至本件辯論終結前未舉證有被告等就附件所示活動之侵權有何情節重大之情形，與前項規定尚有未合，自難依前開規定每場次各再請求3萬元之賠償金額，附此敘明。

智慧財產第三庭
法 官 林惠君

(著作權)水舞喇叭照片：被告主張是使用「臉書一鍵轉發功能」而屬一行為，但法院認為，上傳到不同社團網頁供人接收，是不同公開傳輸行為。

智慧財產及商業法院110年度民著訴字第52號民事判決(2021.7.20)

原 告 菲洛墨拉有限公司

被 告 段O瑋

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國 110年6月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

五、本院判斷：

（一）本件被告就系爭圖片上傳至系爭網頁之公開傳輸行為與其他案件不同，並非同一事件：

⒈按「公開傳輸」指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容（著作權法第3條第1項第10款規定參照）。又按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。

⒉查本院109 年度民著訴字第46號案件，原告係就被告上傳「PH-54 （第二代）水舞喇叭」商品圖片（含系爭圖片）至臉書公開社團「二手家用擴大機、喇叭交換買賣」商品網頁之公開傳輸行為起訴並請求賠償；本院108 年度民著訴字第103 號案件，原告係就上傳上開圖片至其所經營之蝦皮網站賣場行銷喇叭商品之公開傳輸行為起訴並請求賠償；本院109年度民著訴字第95號、109 年度民補字第245號（即本院110年度民著訴字第6號）及109 年度民補字第282號（即本院110年度民著訴字第5 號）兩造成立和解之案件，原告係就被告上傳上開圖片至臉書公開社團「電腦.3C.周邊零件全區域買賣分享平台」網頁、「通路王免費打廣告網拍網賺全世界」網頁、「全球3C商品手機.電腦.相機二手或新品買賣交易社團」網頁之公開傳輸行為起訴並請求賠償。依此，可知上開蝦皮網站賣場或臉書公開社團之網頁，均與本件系爭網頁之商品網頁不同，則一般公眾既可分別藉由上揭不同之商品網頁或載點接收系爭圖片之內容，即屬不同之公開傳輸行為，與侵害本件原告之公開傳輸權即為不同之法律關係而分屬不同之訴訟標的。職是，本件與上開其他案件並非同一事件，原告起訴並無違反一事不再理原則，本院自應為實體審理並為判斷，被告所辯難認可採。

⒊至於被告抗辯其係以臉書之一鍵轉發功能將系爭圖片同時刊登在多處臉書社團，本院110年度刑智上易字第9號刑事判決認定係一行為，原告即不得再為請求等等。然而，刑事判決所為事實的認定，於獨立之民事訴訟裁判時本不受其拘束。上揭刑事判決雖認定被告所為係犯擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪之接續犯（本院卷第 123頁），惟刑法上接續犯之存在目的，係刑法為避免流於嚴苛，而將原可單獨成罪之多數行為，在合於一定要件及社會通念之情況下，在刑罰上予以單純一罪評價，以符合刑罰公平原則；而民事侵權行為所生之損害賠償請求權，係為實現公平正義之理念，使被害人之損害獲得實質、完整之填補。兩者之本質、規範目的、要件均有別，故被告之前揭行為在刑事案件中固經認定為包括之一行為，而依接續犯關係論以包括一罪，然其所為同時構成之民事侵權行為，仍屬個別之民事損害賠償事件，彼此間並不當然含括或被吸收，而得解免行為人應負之損害賠償責任。況且，參酌被告自承其以臉書之一鍵轉發功能將系爭圖片同時刊登在多處臉書社團時，係可以選擇要分享到哪個社團（本院卷第196 頁）。從而，被告於本件既已選擇將系爭圖片公開傳輸至系爭網頁上供人接收，與其於其他民事前案所公開傳輸之蝦皮網站賣場及臉書公開社團之網頁均不相同，因此對著作財產權人所應負之民事損害賠償責任亦屬有別，故被告前揭抗辯，容有誤會，尚無可採。
 
智慧財產第三庭
法 官 吳俊龍

(商標 消費者 描述性商標)「Delivering Hope for Life」為描述性商標，欠缺先天識別性及後天識別性，不得註冊。

 最高行政法院109年度上字第581號判決(2021.7.22)

上　訴　人　台灣微脂體股份有限公司

被 上訴 人　經濟部智慧財產局
                                
上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國109年3月19日智慧財產法院108年度行商訴字第137號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
　　主  文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
　　理  由

一、事實概要：
　　

上訴人前於民國107年8月6日以「Delivering Hope for Life」商標（下稱系爭商標），指定使用於被上訴人所公告商品及服務分類表第5類「止痛劑；抗生素；類固醇；抗組織胺藥劑；抗癌劑；人體用藥品；西藥；西藥之原料藥；人體用藥品藥劑；醫療用生物製劑；醫療用化學製劑；醫療用生物鹼；醫療用油脂；人體用消毒劑；化學藥物製劑；醫療用微生物製劑；醫療用化學試藥；醫藥用化學製劑；藥品；藥劑」商品，嗣將指定使用「人體用藥品藥劑」修正為「人體用藥劑」；暨第42類「提供研究和開發；為他人研究和開發新產品；物理學研究；化學研究；化粧品研究；生物學研究；細菌學研究；醫學試藥試劑臨床實驗；臨床試驗；醫學試藥試劑研究分析；技術性研究；科學實驗室服務；科學研究；產品品質檢驗測試；品質管控；食品品質檢驗」服務，向被上訴人申請註冊。案經被上訴人審查，認系爭商標有商標法第29條第1項第3款規定不得註冊之情形，以108年5月20日商標核駁第397259號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。上訴人循序提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分、被上訴人應就系爭商標為准予註冊之處分。經原審法院(110年7月1日更名為智慧財產及商業法院)108年度行商訴字第137號行政判決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上訴。
 
四、本院按：

㈠商標法第18條規定：「（第1項）商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。（第2項）前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」第29條第1項規定：「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。二、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。」商標的主要功能在於識別商品或服務來源，而此一商標識別功能的發揮，更是維護現代自由競爭市場正常運作不可或缺的機制。若一標識無法指示及區別商品或服務的來源，而不具有識別性，即不具商標功能，自不得核准註冊。又標語是用來宣傳服務或商品的詞句，通常簡短、精練、容易記憶，常用以表達業者的經營理念或商品、服務的特色，業者也常藉創意的標語吸引消費者的注意，建立產品形象。關於識別性之判斷，必須以商標與指定商品或服務間之關係為依據，不能脫離商品或服務單獨為之，故實務上判斷商標是否具備識別性，應考量個案之情況，就商標與指定使用商品或服務的關係、競爭同業使用情形、申請人使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷之。

㈡經查，系爭商標指定使用於被上訴人所公告商品及服務分類表第5類「止痛劑；抗生素；類固醇；抗組織胺藥劑；抗癌劑；人體用藥品；西藥；西藥之原料藥；人體用藥品藥劑；醫療用生物製劑；醫療用化學製劑；醫療用生物鹼；醫療用油脂；人體用消毒劑；化學藥物製劑；醫療用微生物製劑；醫療用化學試藥；醫藥用化學製劑；藥品；藥劑」商品，嗣將指定使用「人體用藥品藥劑」修正為「人體用藥劑」。暨第42類「提供研究和開發；為他人研究和開發新產品；物理學研究；化學研究；化粧品研究；生物學研究；細菌學研究；醫學試藥試劑臨床實驗；臨床試驗；醫學試藥試劑研究分析；技術性研究；科學實驗室服務；科學研究；產品品質檢驗測試；品質管控；食品品質檢驗」服務。系爭商標圖樣為「Delivering Hope for Life」等，為原審依法確定之事實，核與卷內證據資料相符，自得為本院判決之基礎。

㈢次查，系爭商標係由單純未經設計之外文「Delivering」、「Hope」及「for Life」所組成，外文「Delivering」有「傳遞」之意、「Hope」有「希望」之意，「for Life」有「為了生命」之意，「Delivering Hope for Life」整體有「為生命帶來希望、傳遞希望給生命」之意。因其指定使用於第5類人體用藥等商品及第42類之研究和開發等服務，該等商品性質、用途、功能或服務提供之內容、目的最終在於減緩疾病疼痛，增進健康進而延續人類生命，並為人類帶來生命之希望，自有使相關消費者認為其乃描述商品之功能、品質之描述性商標或廣告宣傳性之標語或口號，而非區別商品或服務來源之識別標識，不具先天識別性，因認系爭商標有違商標法第29條第1項第3款規定不得註冊之事由，經核原判決所適用之法規與前述該案應適用之法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。

㈣上訴意旨雖以：系爭商標之相關消費者為專業藥品購買者或化學、科學研究服務需求者。具體而言包括台灣且不限於歐美、中國大陸、日本及韓國等生技醫藥廠商及醫藥領域開發者。原判決認相關消費者包含一般民眾，忽略上訴人所提供的商品與服務類別之受眾並非一般社會民眾，其論述自我矛盾云云。

惟按商標法所謂消費者，就是在交易過程中之商品或服務需求方，並不以最終消費者為限，交易型態亦不僅只於購買者而已，包含曾購買或已使用指定使用商品之消費者，以及將來可能或意欲購買或使用之潛在消費者而言。再者，識別性之判斷，必須以商標與指定商品或服務間之關係為依據，不能脫離商品或服務單獨為之，業經說明如前。而一般社會大眾可為第5類及第42類之商品或服務之使用者或消費群。原判決已敘明：系爭商標指定商品或服務項目可知，其中有關止痛劑、抗生素、類固醇、抗組織胺藥劑、人體用藥品、西藥、人體用藥品藥劑、人體用消毒劑、藥品、藥劑及人體用藥劑等商品，暨物理學研究、化學研究等服務，相關消費者包含專業人士與社會一般大眾等語，核無判決理由矛盾之違法。

㈤上訴意旨另以：系爭商標為暗示性商標，具有先天識別性，原判決認系爭商標屬描述性文字為標語，欠缺識別性，顯然逸脫商標法第18條所定之識別性認定標準，無限擴張商標法第29條第1項第3款規定，違背論理與經驗法則，法律適用顯有瑕疵，理由前後矛盾云云。惟按「暗示性標識」指以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性，雖較易為消費者所記憶，但並非競爭同業必須或通常用以說明商品或服務的標識。暗示性的描述與商品或服務的直接描述不同，消費者需要運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會標識與商品或服務間的關聯性。

查「Delivering Hope for Life」整體有「為生命帶來希望、傳遞希望給生命」之意，已如前述，僅為描述性之形容用語，並非以間接之方式描述商品或服務之特點，使相關消費者經由想像之空間產生商品或服務與商標圖樣之聯想。

原判決因認系爭商標並無創意或變更設計，極易認其為簡易標語，僅為描述性之形容用語，並非以間接之方式描述商品或服務之特點，使相關消費者經由想像之空間產生商品或服務與商標圖樣之聯想。準此，系爭商標整體予相關消費者之觀念印象，係在標榜或傳達上訴人所提供之商品或服務，其廣告標語係為生命傳遞希望者，構成商標圖樣之文字，係直接描述所指定商品或服務之性質或特徵，屬描述性商標之性質，因其欠缺表彰商品或服務來源之識別性，不得作為註冊商標等情，詳述其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決適用法規不當或理由矛盾等違背法令情事。

㈥再按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照司法院釋字第596號解釋意旨）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，商標專責機關應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。此經原判決闡釋在案，核屬的論，玆予援引之。經查，原判決業已對上訴人於原審所主張含有「FOR LIFE」文字獲准註冊於第5類、第42類商品案例等等，如何不可採，詳予說明，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當違背法令情事。上訴意旨略以：上訴人已舉出諸多與系爭商標實質上雷同之核准商標，足證被上訴人所採審查標準自相矛盾，原判決規避審查被上訴人判斷邏輯一致性之職責，有違平等原則及行政程序法第9條有利不利一併注意原則，自有重大違法云云，自非可採。

　　　
㈦商標法第29條第2項規定：「有前項第1款或第3款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」是描述性或其他不具先天識別性之標識，如經申請人於市場使用後，相關消費者已經將其視為指示及區別一定來源的標識，則該標識取得後天識別性，而得准予註冊。判斷申請商標是否取得後天識別性，應就申請人提出之證據資料，審查是否作為指示商品或服務來源之使用，並衡酌個案實際交易市場的相關事實綜合審查，是否已使我國消費者將商標與商品或服務產生來源之連結。

經原審審酌上訴人所提出展覽會手冊等證據，固然可見系爭商標「Delivering Hope for Life」文字，然其大多與另一外文「tlc」及二交疊之橢圓圖形合併使用，在藥物相關之國際會議、研討會及相關業者，多會將疾病研究、藥物研究、創新、開發，而與保護、延續生命「Delivering Hope」傳遞希望之社會責任、宗旨產生連結，故以「Delivering Hope for Life」對相關消費者而言，或僅是廣告標語，或僅在於宣揚上訴人之經營理念、對社會之企業責任，期許能為人類生命傳遞希望、為生命帶來希望，整體仍未跳脫予人寓目為標語之印象，相關消費者通常僅將其視為廣告或其經營理念之描述性文字。且該使用證據文字字體較小或占整體版面比例較不明顯，予相關消費者之認知，外文「tlc」及二交疊之橢圓圖形，始為上訴人表彰商品或服務來源之識別標識，相關消費者無法僅以系爭商標文字「Delivering Hope for Life」，即可辨識來自上訴人所產製之商品或提供之服務，不符合複數商標合併使用之要件。

尚難證明系爭商標經上訴人長期反覆使用，且在交易上已成為上訴人商品或服務之識別標識者，使商標圖樣於原本意義外，亦產生表彰商品或服務來源之意義。原審因而綜合觀察上訴人所提所有客觀證據資料始據以論斷，認定系爭商標無商標法第29條第2項規定之適用，其認事用法，自與論理及經驗法則無違，

上訴意旨以：系爭商標使用證據多於「Delivering Hope for Life」右上角註記字體較小之「TM」字樣，以彰顯其係做為商標使用，相關消費者自能清楚認知「Delivering Hope for Life」為上訴人之商標，原判決關於商標併用之論述欠缺法理支持，適用法令錯誤。上訴人已提出眾多長期、廣泛使用事證，足證系爭商標已取得後天識別性，原判決未附理由，遽認相關消費者無法識別系爭商標所表彰之來源，有判決不備理由之違法云云，對原判決所不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。

　　
㈧末按本院為法律審，依行政訴訟法第254條第1項規定，應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，當事人在上訴審不得提出新攻擊防禦方法或新事實、新證據資為上訴之理由，上訴意旨另主張被上訴人於核駁審前未踐行商標法第31條第1項及第2項規定之通知程序，未依法給予減縮商品/服務或分割之機會，原審未予以糾正，適用法規不當乙節，並未經上訴人於原審程序所主張，係其於原審言詞辯論終結後提出之新的攻擊防禦方法，本院無從加以審酌。　　

                    最高行政法院第四庭
                        審判長法  官  陳　國　成　
                              法  官　蕭　惠　芳
                              法  官　曹　瑞　卿
                              法  官　高　愈　杰
                              法  官　林　惠　瑜

林佳瑩律師｜從「焦糖哥哥」註冊商標相關案件，反思台灣的商標制度

#焦糖哥哥 #商標 #momo親子台

焦糖哥哥註冊商標系列案件一直在我腦中盤旋很久，

但想做的事情太多，而時間總是太少。

這告訴我們凡事追求完美最後會成為拖延的藉口，凡事決定了就不要蹉跎。

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前情提要

MOMO親子台對於前旗下藝人陳嘉行先生在離開後繼續使用「焦糖哥哥」名義在外唱跳的行為，發出了存證信函。

陳嘉行先生對於不能使用「焦糖哥哥」名義感到不開心，以MOMO親子台三年未使用「焦糖哥哥」註冊商標提出廢止（商標廢止案）。

MOMO親子台對於陳嘉行先生以「焦糖哥哥」名義在桃園燈會使用MOMO親子台歌曲進行唱跳的行為，對陳嘉行先生的經紀公司提起民事訴訟，主張侵害著作權及商標權（民事訴訟案）。

👉商標廢止案：

MOMO親子台敗訴。智慧局及智慧財產法院以「MOMO親子台雖然有重播焦糖哥哥節目，但不算商標使用」為理由，廢止MOMO親子台的「焦糖哥哥」註冊商標。

👉民事訴訟案：

MOMO親子台（原告）就「著作權」部分的主張勝訴，就「商標」部分的主張敗訴。

➡著作權部分：

智慧財產法院以「陳嘉行先生未經同意使用MOMO親子台享有著作權的歌曲和舞蹈唱跳」，認為陳嘉行的經紀公司侵害「著作權」。

➡商標權部分：

智慧財產法院以「陳嘉行先生在桃園燈會以焦糖哥哥名義唱跳，並非商標使用」為理由，認為陳嘉行先生的經紀公司沒有侵害「商標權」。

MOMO親子台「為什麼」要註冊商標？ 

如果去查詢MOMO親子台的註冊商標，可以發現它註冊非常多的哥哥姊姊註冊商標。

我們可以思考一下：「為什麼」MOMO親子台要註冊「焦糖哥哥」等哥哥姊姊註冊商標呢？

這個原因跟所有申請註冊商標的公司一樣：為了保護自己的品牌、為了保護自己的business model、為了保護自己的商業利益。

MOMO親子台之所以培養許多藝人以各種哥哥姊姊名義唱唱跳跳的方式，吸引消費者的目光，目的不外乎是強化自己製作的親子節目的品牌力，最終目的是要可以取得更多廣告收入。

在這樣的business model之下，它不希望別的親子台（例如東森幼幼台）也有相同或類似的各種哥哥姊姊唱跳，也不希望旗下藝人離開之後，打著這樣的名義繼續唱唱跳跳。例如，桃園燈會希望有MOMO親子台的哥哥姊姊來唱唱跳跳的話，我想MOMO親子台應該會認為這個合作商業利益應該屬於MOMO親子台。

為了保護這樣的business model和背後的商業利益，MOMO親子台做了一項智慧財產局向來鼓勵的行為：商標布局和申請註冊商標，對所有的哥哥姊姊們的藝名取得註冊商標。

「註冊商標」在執行面上應該要能夠保護商標權人

對於MOMO親子台來說，不管是他牌親子台或者是離開的藝人，都算是競爭對手，因此，對於競爭對手未經同意而使用哥哥姊姊名義的行為，MOMO親子台當然會感到不開心。而它也是為了避免這樣的不開心，所以才會去申請註冊商標。

但當MOMO親子台拿著它的註冊商標尋求法律救濟，目前得到的結果卻是：商標被廢止、無法用商標對競爭對手主張權利。

MOMO親子台在法律上敗訴的理由都涉及到「商標使用」的概念。

簡單來說，法院認為「MOMO親子台播放陳嘉行先生以焦糖哥哥名義唱跳的節目」以及「陳嘉行先生以焦糖哥哥名義唱跳」，都只是在說「有位陳嘉行先生他的藝名叫做焦糖哥哥」，因此並非「商標使用」。

其實我們可以問一個的問題，那就是：MOMO親子台拿到了這個「焦糖哥哥」在提供娛樂服務的註冊商標，究竟要怎麼樣使用才算是「商標使用」呢？

如果MOMO親子台依據商標法的規定申請註冊商標、進行商標布局，卻無法透過法律途徑排除競爭對手使用，「商標使用」概念是不是哪裡出了問題？

我們可以從「立體商標」的案例來思考「商標使用」的問題。一個瓶子（例如蠻牛的瓶子），可以是「形狀本身」，也可以同時是「註冊商標」。當蠻牛的公司在市場上銷售產品，它把瓶子當作「形狀本身」使用，但它「同時」也把瓶子當作「註冊商標」使用（任何人查詢智慧局的商標檢索系統就可以知道蠻牛瓶身是一個經註冊的立體商標）。

既然我們承認立體商標，我們應該會認為「當商標權人在使用瓶子的時候，他除了使用形狀本身，也同時使用註冊商標」。如果不這麼認為的話，所有的立體商標可能都會因為欠缺使用而應該被廢止。換言之，不會因為瓶子本身是形狀的這個理由，就導致無法構成商標使用。

同樣的道理，既然我們承認藝名可以成為註冊商標（商標法第30條），我們應該會認為「在使用藝名的時候，除了使用藝名本身，也同時使用註冊商標」。不會因為是藝名的這個理由，就導致無法構成商標使用。

借鏡專利訴訟的經驗

如果仔細去看這幾年台灣專利舉發和訴訟案件數量的變化，可以發現驚人的下降幅度。下降的原因可能有很多，有一說（我也聽過當事人這麼說）認為是因為專利訴訟勝訴率低下導致專利權人不願意行使權利所造成。根據統計，專利權人提出訴訟後，專利被認定無效的比例高達60%。專利民事訴訟的勝訴率低於20%，

之所以舉專利訴訟的例子，是要說明一件事情：如果一個權利沒有辦法有效的執行，沒有辦法有效的保護商業利益，那就不會有人想要花費成本使用這個制度擁有這個權利並進一步執行這個權利。

回到商標的例子，企業經營者進行商標布局和申請註冊商標， 無非是希望註冊商標能夠可以發揮保護商業利益的效果。商標布局和註冊商標只是法律手段，終極目的是讓它可以保護背後的商業利益。從「焦糖哥哥」註冊商標相關案件的目前發展，我們可以去思考：如果我們不給予註冊商標後續相應的法律效力，為什麼我們還要鼓勵企業經營者申請註冊商標？

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ps如果要稍微討論一下著作權的話，其實陳嘉行先生的經紀公司沒有經過MOMO親子台的同意就使用人家的歌曲和舞蹈動作，構成侵權的機會是大的。

如果站在MOMO親子台的角度，應該能夠體會為什麼MOMO親子台會那麼不開心（既使用我的註冊商標，又使用我的歌曲還有我編的舞蹈動作）。所以大家還是要尊重一下著作權～

【林佳瑩律師｜從「焦糖哥哥」註冊商標相關案件，反思台灣的商標制度】

https://ipcase.blogspot.com/2021/08/blog-post_6.html

林佳瑩律師｜在「文化藝術工作者及事業著作權保障辦法」2022年10月5日通過之後，對機關和藝術家都重要的事

2021/08/04首次完成

2022/03/10更新

我們看到的一些政府機關的徵件公告（例如短片、紀錄片的徵件）確實約定「創作者擁有著作權」、「政府機關只是取得授權」。鼓鼓掌！

2024/01/02更新

#文化藝術工作者及事業著作權保障辦法

#再檢討

再讚嘆一次我做的表！

此辦法在2022/10/5通過之後，

現在已經是週歲寶寶，

該是時候來檢討世界有沒有因此發生什麼改變了。

翻譯蒟蒻：該是盤點政府標案的時候到了。

但這件事等選完再做。我們先幫台灣加油！

可以關注的幾個方向：

1.政府機關確實改變了嗎？授權條件改變了嗎？報酬分潤改變了嗎？

2.文化藝術工作者在與政府機關打交道的時候，談判地位和經濟地位提升了嗎？

3.此辦法只針對「著作權」，對於其他如「專利權」等是否產生外溢效果？

4.此辦法只針對與「政府機關」打交道，對於其他「民間業者」是否產生外溢效果？

歡迎廠商跟我分享（翻譯蒟蒻：爆料XD）

大家一起關心及行動，改變才會發生及持續。

#恒達法律事務所
#智慧財產權律師
#智財律師

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林佳瑩律師｜在「文化藝術工作者及事業著作權保障辦法」2022年10月5日通過之後，對機關和藝術家都重要的事

一、為什麼出現「文化藝術工作者及事業著作權保障辦法」？

文化藝術工作者承攬機關標案的時候，過去的約定多偏向保護機關「政府機關當著作人，享有著作人格權及著作財產權。」

但因為政府機關取得作品的著作權之後，可能將之束之高閣，導致著作權無法後續作有效的利用與活化。

在文化藝術工作者的極力呼籲之下，文化部在2022/10/5公布施行「文化藝術工作者及事業著作權保障辦法草案」。

此辦法的方向則是偏向保護廠商：「廠商當著作人，享有著作人格權及著作財產權。」機關在例外符合一定要件的情況下，才能「成為著作人」，或透過「移轉」或「專屬授權」自廠商取得永久或一定期間的著作財產權。

因此，此辦法通過後，如果機關要使用作品，原則上必須透過約定「自廠商處取得授權」，而且原則上是「非專屬授權」。

二、此辦法只適用在與政府機關打交道

此辦法只適用在與政府機關（政府機關、公立學校、公營事業、政府捐助的財團法人、行政法人）打交道，並區分「政府採購」「政府補助」「政府徵件」三種情形，而適用不同的規則。

對於機關的限制，以「政府採購」最寬鬆，然後是「政府補助」，然後是「政府徵件」，具有程度上的差別。

（一）如果是「政府採購」：原則上，廠商是著作人，擁有著作人格權及著作財產權。但在符合一定要件的情況下，得例外約定以機關當著作人。

（二）如果是「政府補助」：機關不得約定自己當著作人。也就是說，廠商擁有著作人格權及著作財產權。

（三）如果是「政府徵件」：機關不得約定自己當著作人。也就是說，廠商擁有著作人格權及著作財產權。

三、如何約定「授權條件」與「分潤機制」將是未來的重點

（一）在大部分的情形，依據這個辦法，「著作人格權」會屬於廠商，而「著作財產權」的歸屬會屬於廠商。因此，對於廠商而言，未來重要的問題會在「廠商應該如何約定『授權』給機關及再轉授權的條件？」

（二）在很小部分的情形，「著作財產權」的歸屬會由機關原始取得，或者，廠商會將著作權「讓與」或「專屬授權」給機關。此時，對於廠商而言，如何安排授權及再授權，也會是問題。

（三）我們可以說，過去的約定，權利安排相對簡單。但新的辦法通過之後，文化藝術工作者在法律上的功課更多了，要約定各種授權及再授權條款，法律上不會比較輕鬆。

（四）而機關在法律上的功課也更多了，要如何安排權利的歸屬？要如何安排授權及再授權？要如何約定分潤機制？都將考驗政府機關的智慧。

應注意的是，草案條文甚至規定「公務員『應』防免廠商侵害著作權」，也可能衍生後續的公務員責任。

四、幾點觀察

幾個比較值得觀察的重點是：

（一）超越著作權法的存在？

此辦法是基於「文化藝術獎助及促進條例」而制定，法律位階上應該是低於法律的「法規命令」，因此，某一些條文內容超越著作權法、民法的規定，是否適當？

（二）藝術工作者的報酬分潤是否會受影響？

另一個重點中的重點是：「報酬分潤」的問題。

在過去約定由政府機關取得著作權，政府機關給付的報酬是為了「取得著作權」。

而依據此辦法，政府機關不會取得著作權，僅能「取得授權」。

大家應該可以認同：政府機關「拿到完整的著作權」，跟「只取得授權」，應該付不一樣的錢。

此辦法通過之後，文化藝術工作者保有著作權，可以將作品授權給政府機關，也可以保留給自己或授權他人使用，因此，政府機關理論上應該調整報酬，但因為過去政府機關取得著作權的時候，可能根本沒有給付相對應的報酬，或是給付過低的報酬。所以，實際上會不會有報酬降低的現象，值得觀察。

（三）此辦法通過後，藝術工作者還是必須要重視合約

第一點，無論是對於文化藝術工作者或是機關而言，未來都要特別注意授權條件的安排、以及相對應的報酬分潤。法律上的工作以及商業上的評估，只會更複雜，不會更簡單。

第二點，而且文化藝術工作者必須注意的是，此草案只針對「著作權」，其餘智慧財產權及相關權益，廠商仍要自行留意。

第三點，更重要的是，此草案只針對文化藝術工作者與「政府機關」的採購、補助、徵件。與「私人公司」間的交易，仍要回歸雙方合約的約定，文化藝術工作者還是要好好擬定合約，約定清楚權利歸屬、授權條件及如何分潤。

或許我們也應該說，不論有這個草案通過與否，文化藝術工作者本來就應該要好好重視合約。

法案內容：

文化藝術工作者及事業著作權保障辦法草案（有立法理由）

文化藝術工作者及事業著作權保障辦法

 

 

時尚法(商標)「Designed by Apple in California」：被告於商品上標示「Designed by Apple in California」，構成「行使偽造私文書」。

臺灣彰化地方法院110年度智簡字第29號刑事簡易判決(2021.07.09)

聲  請  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官 
被      告  巫O毅

上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第268號），本院判決如下：
    主  文
巫鴻毅犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣參萬元。...
 
    事實及理由
一、事實：　　

（一）巫O毅明知附表所示商標註冊/審定號之商標字樣、圖樣，分別係日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）、日商小學館集英社製作股份有限公司（下稱集英社公司）、日商双葉社股份有限公司（下稱双葉社公司）、瑞士商香奈兒股份有限公司（下稱香奈兒公司）、美商蘋果公司（下稱蘋果公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標權之註冊商標，指定使用於附表所示之商品，現仍於商標權利期間內，任何人未經商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品上，使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列；另明知附表編號5至7所示之商品均非蘋果公司生產組裝，其上卻虛偽註記如附表「虛偽標記之文字」欄所示之文字，足以表示上開商品係蘋果公司生產組裝之意，竟基於販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之犯意，於民國109年8月底前某時，向中國大陸地區淘寶網、阿里巴巴網站購得如附表所示之仿冒商標商品後，自109年8月底某日起，在其位在彰化縣○○市○○街00號之租屋處，使用手機或電腦設備連接網際網路到臉書網站，在臉書帳號「巫鴻毅」之網頁以開直播之方式，公開陳列如附表所示之仿冒商標商品，以每件新臺幣（下同）120元至180元之代價，供不特定顧客選購，並提供其個人之中華郵政帳號0000000-0000000號帳戶供買家匯款。嗣經警於109年7月28日購得Hello Kitty商標圖樣之手機殼1件送鑑定，確認為仿冒品後，經員警於109年10月20日11時47分許持本院核發之搜索票在彰化縣○○市○○街00號執行搜索，並扣得如附表所示之物及其犯罪所得240元，始查悉上情。　
（二）案經蘋果公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。...　

三、論罪科刑：
（一）按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。

查扣案如附表編號5至7之商品，除「APPLE」之「名稱、商標圖樣及標籤」外，尚有註明「Designed by Apple in California」等文字，係表明為蘋果公司生產製造之證明之用意，自屬刑法第220條第1項之準私文書。次按刑法上之行使偽造私文書罪，固重在保護文書公共信用之法益，必須提出偽造之私文書，並對其內容有所主張，足以生損害於公眾或他人，方得成立。但所謂「對其內容有所主張」，並不以明示偽造之私文書內容為限，即將該文書置於可能發生文書功能之狀態下，亦即祇要行為人主觀上認識到在其法律交往關係中，提出該偽造私文書之行為，他方足以認為其係對該文書權利義務等內容有所主張，並有意使其發生，或其發生不違背其本意者，即難謂無侵害公共信用之危險，足以生損害於公眾或他人，仍無礙於本罪之成立；其因販賣而交付之情形，因買受者亦已達於可隨時使用之狀態，無待販賣者更有所主張，應認於交付時，即與行使無異。

查本件被告販賣仿冒告訴人蘋果公司商標之商品，明知其上有製造商等準私文書，確為偽造，且被告為販賣上開商品之商人，對上開標示之意義應知之甚稔，故被告於販賣交付予買受者收受時，買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，自無待販賣者即被告更有所主張，足認被告販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，而已構成行使偽造準私文書罪。再者，被告販賣該偽造準文書者於交付時，即已損害文書公共信用之法益，至買受者是否因被告明示主張而有所認識，並不在所問。又刑法第220條並非罪刑之規定，僅係闡述學理上所謂準文書之定義，故於偽造或變造準文書時，仍依其文書之性質適用各該有罪刑規定之法條論罪科刑，無庸贅載「準」字（最高法院103年度台非字第115號判決意旨參照）。

（二）是核被告所為，係犯商標法第97條之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪及刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造私文書罪。聲請簡易判決處刑書就被告所犯法條雖漏未論及刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造私文書罪，惟此部分與其所犯非法販賣侵害商標權之商品罪為想像競合犯之關係（詳下述），本院自得併予審理，附此敘明...
 
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。　
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條第1項
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

娛樂法(著作權 公開播送 再公開播送)終結者IPTV直播電視盒：被告接收菲律賓公司的「衛星訊號」轉換為「網路串流格式」傳送至伺服器再傳送給購買機上盒的會員，是「再公開播送」的行為。此「再公開播送」是被告的「主要營業目的」，被告應負侵害「公開播送」的刑事責任。

#終結者IPTV直播電視盒 #衛星訊號 #網路串流

#公開播送 #再公開播送

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臺灣臺南地方法院108年度智易字第19號刑事判決(2021.02.24)

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官
被      告  段O溍

上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第629號），本院判決如下：
 

   主  文
甲○○犯著作權法第九十二條之侵害著作財產權罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二所示之物均沒收。未扣案之犯罪得新臺幣225,000元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

    事  實
一、甲○○係址設臺南市○○區○○路00號15樓之5之創怡網路科技股份有限公司（下稱創怡公司）及址設臺南市○○區○○路0段00號之創承電腦企業社之負責人，其明知如附表一所示之「黑暗黎明」等影片，分別係附表一所示之美商新力影片家庭娛樂股份有限公司等公司所享有著作財產權之視聽著作，未經附表一所示之公司之同意或授權，不得以有線、無線或其他器材設備之方式公開播送訊息。詎甲○○既未與如附表所示之各該公司簽約取得授權，復未徵得如附表所示之各該公司之授權或同意，竟基於擅自以公開播送之方法侵害他人著作財產權之犯意，自民國105年8月31日前不詳日時起，以創怡公司作為行政管理處所，在創承電腦企業社內以衛星接收器接收不明來源之衛星訊號，轉換為網路串流格式送傳至伺服器，公開播送至用戶端供會員以「終結者IPTV直播電視盒」（即SVOD創怡盒子）收看。甲○○於105年8月31日以每個新臺幣（下同）2250元販賣100個「終結者IPTV直播電視盒」予不知情之張O收（經檢察官為不起訴處分），以張O收所經營址設臺中市○區○○○路0段000號4樓之樂網家族公司為經銷商，透過「終結者直播電視盒」網站，以每年收受新臺幣(下同)5,800元之會員費用出售「終結者IPTV直播電視盒」與不特定人，購買該機上盒及加入會員之人經由該機上盒內所安裝之星辰iptv app軟體連線至伺服器進行認證後，即可觀覽如附表一所示之視聽著作，以此公開播送方式侵害如附表一所示各該公司之著作財產權。嗣為警於106年10月23日持本院法官所核發之搜索票，至上址創怡公司、創承電腦企業社進行搜索後查獲，並扣得甲○○所有如附表二所示之機上盒14個、帳冊1本、銷售紀錄1份、樂網公司資料1份、隨身碟1個、軟體紀錄表7張及伺服器1個等物，因而查獲。...

    理  由
...
二、被告否認有何違反著作權法之犯行，辯護意旨略謂：本件機上盒由被告委託大陸工場代工，星辰iptv app是大陸公司開發，本件僅為供中繼快取之用，並無任何儲存設備，並非提供特定影片提供下載儲存播放；另本件系爭影片全部都是菲律賓寰宇衛視公司所搭載之衛星頻道播出，其影片內容與播放時間，均屬衛星公司或頻道商控制同時播出，被告向案外人好消息衛星器材股份有限公司購買衛星專用接收器，且有向該公司續約，被告確實付費合法取得衛星專用接收機，並獲得授權，故無侵犯他人著作權之情事；另本件收視不是像大陸安博盒子直接拉影片下來觀看，而是合法授權頻道轉載，業者主觀上認為並無侵害著作權之犯意等語。

三、經查：

㈠、被告於警詢中陳稱：扣案機上盒是請大陸代工，IPTV 2.0之APK檔也是請大陸軟體公司開發，機上盒預裝IPTV 2.0之APK檔後寄到公司；IPTV 2.0之APK檔為通用安裝於安卓(Android)系統之軟體，其作為收看星辰iptv內之播放頻道使用；警方於創承電腦企業社查扣之伺服器之作用為機上盒之中繼快取之用，伺服器不儲存任何資料，衛星碟盤接收頻道衛星訊號後，再轉傳到伺服器，所以我不是接第四台訊號也沒儲存影片等語。關於扣案之機上盒的技術內容，公訴人並未提出證據證明，然以被告上開警詢陳述以及辯護人之答辯內容，其系統架構係以衛星接收器接收菲律賓寰宇衛視公司之衛星訊號，轉換為網路串流格式傳送至伺服器，再傳送至購買機上盒之會員，其機上盒功能為即時收看菲律賓寰宇電視台之衛星電視訊號。參以扣押物品檢驗報告(警卷第56至61頁)所附之播放影片螢幕畫面照片20張（警卷第63至82頁）以及節目表（警卷第62頁），該螢幕畫面有電視台頻道名稱，節目表記載「Show Time」106年05月05日至106年05月21日，「Channel」有「0109 FOX動作」、「0111FOX MOVIE」、「0112 FOX CRIME」、「0116華納電影HD」等，應為記載播放時間之電影台節目表，顯示會員應無法自由控制收看時間，僅單方面接受直播畫面。綜上，被告確有公開播送上開衛星電視訊號予購買電視盒之消費者之事實，應堪認定。

㈡、被告雖辯稱，伊向好消息器材股份有限公司購買衛星接收器，可收看FOX ACTION等頻道之節目，而影片內容皆由菲律賓寰宇衛視公司播放，伊除了可收看眾多頻道外，同時取得合法授權可公開播送等語，並於偵查中提出產品報價單1紙為證。然查，被告提出之上開好消息衛星器材股份有限公司產品報價單，僅記載「客戶名稱：創怡網路科技股份有限公司」、「安裝地址：台南市○○區○○路00號5之3」、「衛星專用接收機續費7500元」等，並未記載授權公開播送之事項。況且，上開安裝地址並非本件遭查獲地點，是否與本案有關，實屬有疑。再者，被告除了上開報價單外，無法提出獲得授權公開播送之合約，公開播送牽涉眾多著作財產權之授權，實難想像僅以上開安裝衛星接受器之報價單作為授權公開播送之依據。

㈢、綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠、按92年7月9日修正公布著作權法第3條第1項第7款「公開播送」之定義為「公開播送：指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」因此，公開播送他人之著作，包括「原播送」與「再播送」，凡源頭屬於公開播送者，其後的各種利用行為，均屬公開播送之範圍，除有合理使用之情形外，應取得著作財產權人之授權（最高法院97年度台上字第682號刑事判決要旨參照）。

次按，99年2月10日修正公布之著作權法第37條第6項第2 款增訂：「有下列情形之一者，不適用第7章規定。但屬於著作權集體管理團體管理之著作，不在此限：‧‧‧二、將原播送之著作再公開播送。」考諸其修正理由謂：

「 ㈠按基於公眾直接收聽或收視為目的，藉由無線電波或是有線電纜，將原播送之節目接收後，再以廣播系統（broadcast）或以擴音器（loudspeaker）向公眾傳播之行為，即屬於著作權法第3條第1項第7款公開播送之再播送行為或同條項第9款公開演出之行為（此等行為以下均稱之為『公開播送之二次利用』）。

此種利用著作行為為社會上所常見，例如於旅館、醫療院所、餐廳、咖啡店、百貨公司、賣場、便利商店、客運車、遊覽車等供不特定人進出之場所或於公眾使用之交通工具，播放電視或廣播節目之情形，均屬之。惟查，此等利用行為依著作權法第92條規定，倘未取得授權利用，有處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金之刑事責任。

㈡公開播送之二次利用行為均具有大量利用他人著作，且利用人對所利用之著作無法事先得知、控制之特質，無法一一取得所利用著作之授權，隨時面臨被告侵權之風險，且公開播送之二次利用行為，權利人所能獲取之經濟利益十分有限，其著作權之保護，以民事救濟應已足夠，不應以刑事處罰為必要，爰參照伯恩公約第11條之2 第2 項，就再播送、以擴音器或其他器材向公眾傳達著作內容之專有權利，會員國得為權利行使之條件之規定，新增本條第6項第2款及第3款，將公開播送之二次利用行為回歸屬民事問題，不生第7章著作權侵害之刑事責任問題。」

準此，再公開播送行為須符合著作權法第37條第6項第2款規定之情形，且其原播送之著作非屬於著作權集體管理團體管理之著作，始不適用著作權法第92條刑責規定。

惟著作權法第37條第6項第2款所稱「將原播送之著作再公開播送」，其「再公開播送」之行為，參酌前揭立法理由，應係指於「旅館、醫療院所、餐廳、咖啡店、百貨公司、賣場、便利商店、客運車、遊覽車等供不特定人進出之場所或於公眾使用之交通工具，播放電視或廣播節目」或相類似之其他非以再公開播送著作為其主要營業目的之行為。此時，因利用人之主要營業目的係以提供服務或販賣商品直接獲取利益，至其再公開播送著作之二次利用行為，利用人所獲取之附隨利益有限，故著作權人採取民事救濟即足以保障其權益，而毋庸就此利用行為課以刑責相繩。

反之，如再公開播送行為係利用人之主要營業目的，對著作權人之經濟利益影響甚鉅，應非屬前揭免除刑責之範疇，始符合上開規定意旨，以保障著作權人之合法權益。

本件被告以衛星接收器接收菲律賓寰宇衛視公司之衛星訊號，轉換為網路串流格式傳送至伺服器，再傳送至購買機上盒之會員之行為，固屬著作權法第3條第1項第7款之「再公開播送」行為。惟其公開播送上開頻道節目行為係供其販售之機上盒使用，作為其主要營業目的，對著作權人之經濟利益影響甚鉅，依前揭說明，自不屬於著作權法第37條第6 項第2 款所稱「將原播送之著作再公開播送」行為，即無從依上開規定免除著作權法第92條規定之刑事責任。準此，被告所為，核係犯著作權法第92條之擅自以公開播送之方法侵害他人之著作財產權罪。

㈡、檢察官依著作權法第93條第4款之違反同法第87條第1項第7款之侵害著作權罪，對被告提起公訴。然由於本案扣案之機上盒之技術內容，公訴人及被告均未提供資料說明，依據公訴人提出之「扣押物檢驗報告」，亦未能證明該機上盒是否提供會員重製或公開傳輸視聽著作（例如：以下載影片方式播放、提供下載離線播放功能等），致無法認定被告有著作權法第93條第4款之違反同法第87條第1項第7款之侵害他人著作財產權之行為。

惟按，科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300條定有明文。又按，有罪之判決，法院得在起訴之犯罪事實同一範圍內，自由認定事實。若法院認定之事實（或罪名）與起訴之事實（或罪名）其犯罪構成要件有共同性，即有相當程度之吻合而無罪質之差異時，可謂具有同一性，原確定判決於事實同一之範圍內，變更起訴事實之「公開播映」為「出租」而適用法律，自無非常上訴意旨所指摘之違背法令情形（最高法院83年度台非字第363號刑事裁判）。再按，由於犯罪實乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性，「侵占離本人持有之物罪」之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與「竊盜罪」相同，且所謂「侵占」與「竊盜」，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性，從而原確定判決將起訴書所引刑法第三百二十條第一項竊盜罪法條，變更為同法第三百三十七條，論以侵占離本人持有之物罪，自難謂有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所定訴外裁判之違法（最高法院86年度台非字第187 號刑事裁判）。

本案檢察官起訴之犯罪事實已載明：被告以創怡公司作為行政管理處所，在創承電腦企業社作為影片傳輸之伺服器地址，以張O收所經營址設臺中市○區○○○路0段000號4樓之樂網家族公司為經銷商，以每年收受新臺幣(下同)5,800元之會員費用出售「終結者IPTV直播電視盒」與不特定人，購買該機上盒及加入會員之人經由該機上盒內所安裝之星辰iptv app軟體連線至伺服器進行認證後，即可觀覽如附表一所示之視聽著作之事實，業已揭示被告傳送訊號予購買機上盒之會員；且著作權法第92條擅自以公開播送之方法侵害他人著作權罪，與第87條第1項第7款意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益之視為侵害著作權罪，二罪之犯罪構成要件具有共通性，依上開最高法院裁判所示見解，自屬基本社會事實同一，且本院於審理程序中亦已告知當事人此部分可能涉犯著作權法第92條之擅自以公開播送方式侵害著作財產權罪（見本院卷第282頁），而無礙於當事人訴訟上攻擊、防禦權之行使，本院自得依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官起訴所引用之法條。

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著作權法37.6

有下列情形之一者，不適用第七章(刑事責任)規定。但屬於著作權集體管理團體管理之著作，不在此限：

一、音樂著作經授權重製於電腦伴唱機者，利用人利用該電腦伴唱機公開演出該著作。

二、將原播送之著作再公開播送。

三、以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達。

四、著作經授權重製於廣告後，由廣告播送人就該廣告為公開播送或同步公開傳輸，向公眾傳達。