最高法院92年度台上字第4911號刑事判決
本件原判決認定上訴人甲○○係設於台北市○○路五十九號八樓瑞利安股份有限公司
（下稱瑞利安公司，已判決確定）之負責人，明知新世紀英漢辭典係黃帝圖書股份有
限公司（下稱黃帝公司）、遠東圖書股份有限公司（下稱遠東公司）著作、發行之著
作物，竟自民國八十四年四月間起，基於意圖銷售之概括犯意，未經黃帝公司、遠東
公司授權，即擅自取用黃帝公司、遠東公司享有著作權之「新世紀英漢辭典」（以下
稱英漢辭典）之部分內容，在該公司內，連續以晶片重製成「智囊家觸控式電子事典
」（以下簡稱智囊家事典），而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，再以瑞利
安公司名義，以每台新台幣（下同）九千九百元、八千零九十五元、八千五百元不等
之價格對外公開銷售予不特定之人。迄八十四年十月二日下午一時五分左右，經警方
持搜索票在瑞利安公司搜索查獲，並扣得上訴人以重製之方法侵害他人之著作財產權
所製造供銷售用之智囊家電子觸控式電子事典四十台。案經黃帝公司、遠東公司訴請
偵辦等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續意圖銷售而
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑，固非無見。
惟查：(一)、著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害；著作之利用是否合於該法第
四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列
事項，以為判斷之標準：一利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的
。二著作之性質。三所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四利用結果對著作潛
在市場與現在價值之影響。為著作權法第六十五條第一項、第二項所明定。上訴人於
原審具狀辯稱：其利用告訴人著作之行為，合乎上開法條所定之合理使用情形，不構
成著作財產權之侵害等語（見原審法院上更(一)字卷第一一八頁至第一二九頁）。原判
決理由欄乙、一之(五)僅說明上訴人之行為，依上開第一、四項之判斷標準，不屬合理
使用之範圍，但依上開第二、三項之判斷標準，是否合於合理使用之情形，原審並未
予調查、審認、說明，自有調查未盡及判決理由欠備之疏誤。
2017年4月27日 星期四
2017年4月25日 星期二
(商標 著名商標 攀附惡意) 支付寶 AliPay v. 歐付寶AllPay
智慧財產法院105年度行商訴字第128號行政判決(2017.3.2)
(二)本件爭點：系爭商標之註冊是否違反商標法第30條第1 項第 11款規定？... (五)據以評定商標為著名商標： 1.原告主張參加人於訴願階段提出之訴願附件1 至附件13無法 證明據以評定商標為著名商標（理由見原告起訴狀第17至20 頁）云云。惟查，原告上開主張並不可採，訴願附件1 至13 （其中，因參加人並未以訴願附件8 原處分機關「付寶」商 標資料查詢為據以評定商標之使用證據，應予除外）得以證 明臺灣相關業者及消費者已普遍知悉據以評定商標，理由如 下： (1)訴願附件1 據以評定諸商標註冊資料，顯示參加人有於臺 灣使用據以評定諸商標之意圖，商標法第30條第1 項第11 款著名商標保護審查基準2.1.2.2 明定「商標在國內外之 註冊資料」屬於認定著名商標之證據，則訴願附件1 自可 作為以評定商標為著名商標之證據。 (2)訴願附件2 為參加人公司集團簡介，可了解該集團營運規 模、行銷據點等資訊，其中亦有據以評定商標第三方網上 支付平台服務之介紹，可藉以知悉據以評定商標服務成立 日期、用戶數、交易數量、服務範圍等資訊，可了解其廣 泛使用之程度。 (3)訴願附件3 雖係有關淘寶網之報導，惟在註冊成為淘寶網 用戶時，系統會自動建立支付寶帳戶，並與淘寶網帳戶自 動綁定，所有的淘寶網註冊戶都一定會知悉並且了解「支 付寶ALIPAY」這個第三方支付平台，訴願附件3 有關淘寶 網用戶數及交易額大幅成長之報導，正可說明消費已普遍 知悉「支付寶ALIPAY」第三方支付平台。 (4)訴願附件4 有關支付寶之相關資訊可與參加人提出之其他 雜誌及媒體報導相互勾稽，足以確認其真正，而有關支付 寶之獲獎紀錄，則可證明支付寶服務廣受歡迎及其品質受 到肯定之事實，足以證明支付寶之信譽。 (5)商標法施行細則第31條明定，本法所稱著名，指有客觀證 據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。是依 該條規定，商標為相關事業普遍知悉時，亦屬商標法所稱 之著名商標。查第三方網上支付平台所服務之對象包括網 路商店業者及消費者，網路商店業者如已普遍知悉據以評 定商標，則據以評定商標自應屬商標法上所稱之著名商標 。由訴願附件5 之種種報導及網際網路上之資訊可以探知 臺台灣消費者是否可經由上述許多新聞媒體之報導得知「 支付寶」服務，自得做為據以評定商標是否在臺灣使用以 及著名之證據。 (6)訴願附件6 商業周刊1310、1321期之出刊日期雖在系爭商 標申請日之後，然其報導中所述之許多事實卻在系爭商標 申請日之前，如其記載：「支付寶也在2004年上線，2011 年總交易金額約人民幣九千二百億元（約合新臺幣四兆三 千億元），躍居全球第一」、「藍新科技在2009年和阿里 巴巴的『支付寶』串接」、「淘寶每天越過臺灣領空的件 數約一萬件左右。一年，最少有三百六十五萬件貨物，流 向全台灣大街小巷」等語，可知該些報導出刊日期雖在系 爭商標申請日之後，惟所報導支付寶上線及交易資料之日 期在系爭商標申請日之前，自得做為據以評定商標是否為 著名商標之證據。再者，原告以報導內容有提及原告之第 三方支付平台，即主張原告支付平台已廣為臺灣消費者所 知悉云云，然查，其報導內容僅提及歐付寶也在當年九月 與「財付通」介接，完全未介紹系爭商標服務有何廣泛使 用之事實，更未顯示系爭商標圖樣，原告以此自稱系爭商 標服務已廣為臺灣消費者所知悉，並非可採。 (7)訴願附件7 係支付寶公司與歐付寶公司間之貨款代收協議 書影本，其協議內容並未涉及系爭商標服務，歐付寶公司 名稱與系爭商標圖樣並不相同，二者不能混為一談，原告 竟稱支付寶公司於簽訂該協議時，亦認同歐付寶公司使用 歐付寶商標云云，實屬無稽。訴願附件7 最後一頁「中時 理財」的報導係有關二公司合作推出支付寶購物卡的代購 服務之資訊，並無系爭商標服務之相關資訊，原告據以主 張消費者對二商標無產生混淆誤認之虞云云，顯不可採。 (8)訴願附件9 為參加人公司集團與臺灣藍新科技公司間之會 員登錄信息保密協議契約書影本及www.bnext.com.tw網站 上有關藍新科技公司與參加人合作，使臺灣網路商店業者 可透過支付寶與大陸消費者進行交易之訊息，可資證明臺 灣網路商店業者是否因此知悉據以評定商標之事實，自足 為據以評定商標為著名商標之證據資料。 (9)訴願附件10為藍新科技公司網路資料，依其內容之記載可 證明該公司是否確與參加人公司合作，使臺灣網路商家於 大陸支付寶會員到訪購物時，可接受其使用「支付寶」付 款，臺灣網路商店業者自可因此知悉據以評定商標，自得 作為據以評定商標之使用證據。 (10)訴願附件11為玉山銀行與申請人間之支付寶服務合同契約 書影本及二者合作推出「兩岸支付通」服務之電子媒體報 導，該服務讓中國網友購買臺灣網站內商品時，可使用支 付寶付款，自得用以證明據以評定商標服務是否已廣泛流 通於臺灣網路商店業者間。 訴願附件12為支付寶購物卡之相關資訊，所謂「支付寶購 物卡」是申請人發行的自有預付卡，可於天貓商城及淘寶 網內購物使用，臺灣地區使用者購買後，支付寶帳號無需 實名認證即可使用，其為申請人所提供之便捷的儲值方式 ，讓消費者可以購買該卡的方式在支付寶帳戶儲值，其與 其他儲值方式並不互相抵觸，臺灣消費者仍可利用其他儲 值方式使用支付寶帳戶進行購物，準此，原告所稱該購物 卡儲值之方式係表示不可直接使用支付寶付款，需透過第 三者云云，實屬誤會。 訴願附件13為支付寶開通臺灣地區VISA支付業務之報導及 臺灣消費者申請支付寶註冊及實名認證之教學影本，自得 用以證明據以評定商標之服務是否確實涵蓋臺灣消費者。 雖原告主張支付寶註冊時需輸入「臺胞證號碼」，然並非 每一位臺灣消費者均有臺胞證，可見支付寶在臺灣使用極 不便利云云。惟查，臺灣與大陸間交流往來極為頻繁，曾 前往大陸經商、旅遊、求學者不計其數，乃吾人普遍共知 之事實，持有臺胞證之台灣消費者極多，況且臺灣消費者 亦可利用上述「支付寶購物卡」的方式，不必實名認證即 可使用支付寶帳號。職是，原告據此主張臺灣消費者對據 以評定商標並不熟悉云云，並不可採。 2.由本件依參加人於本件評定階段、訴願階段及本院審理中所 提出之證據觀之： (1)卷附商標註冊一覽表（評定附件1 、訴願附件1 ）、商標 檢索資料（評定附件7 、訴願附件8 ），固屬靜態取得權 利，尚非具體使用事證。惟由阿里巴巴集團概況（評定附 件2 、訴願附件2 ）、大陸媒體、阿里巴巴集團、MBA 智 庫百科等對支付寶之相關報導及簡介、YAHOO 奇摩知識+ 有關在臺灣要如何使用支付寶帳戶之問答內容（評定附件 3 ）、商業週刊第1310期及第1321期之報導（評定附件4 、訴願附件6 ）、商業週刊第1181期報導（訴願附件3 ） 、YAHOO 淘寶網、阿里巴巴2007年8 月28日新聞稿及得獎 紀錄（訴願附件4 ）、2005年至2010年間之聯合知識庫、 蘋果日報、新華網及CNN MONEY 等網路報導（訴願附件5 ）及藍新科技股份有限公司官方網站（評定附件8 ）及藍 新科技公司與支付（中國）網路技術有限公司簽訂之「 會員登錄信息保密協議」及「藍新科技強攻中國B2C 網站 ，開設『台灣館』搶市」網頁資料（訴願附件9 ）等證據 綜合判斷可知，參加人公司創立於西元1999年，十餘年間 已發展為全球領先之電子商務公司，旗下並有多個著名網 站，如阿里巴巴網路(www.aliba ba.com)、淘寶網（www. taobao.com）等，並於2004年成立支付寶（ALIPAY ） 之 第三方網上支付平台，該支付寶第三方網上支付平台乃參 加人為解決旗下「淘寶網」購物網站交易安全之問題，所 設立的一種第三方信用擔保服務，使消費者於網路購物交 易並確認滿意產品後，始由「支付寶」支付款項予出賣人 ，俾以降低消費者於網路購物之風險。除早於2004年起即 陸續在我國取得多件註冊商標外，臺灣網勁科技公司於20 07年在淘寶商城開設臺灣館，讓臺灣一百多家網路商店可 透過「支付」完成交易；而臺灣藍新科技公司亦於2010 年與支付寶合作，將「支付」付款機制及二億支付寶會 員帶入臺灣，另於2009年該第三方支付平台「支付」開 通臺灣地區VISA卡通過「支付」付款在淘寶網上進行購 物，且早於2006年6 月就有人在網站上討論在臺灣要如何 使用支付寶帳戶。據此，堪認於本件系爭商標100 年5 月 2 日申請日前，據以評定「支付」商標經由參加人長期 使用於第三方網上支付平台服務，已為我國相關事業或消 費者所普遍認知之著名商標。 (2)原告主張參加人於本件行政訴訟審理中所提出之大陸國家 工商行政管理總局商標評審委員會（以下稱商評委）之裁 定書內容不足證明據以評定商標於系爭商標註冊時為我國 著名商標，且質疑裁定內容前後矛盾，批評其不專業和嚴 謹，該裁定之被異議人未進行答辯云云。然查： 參加人提出之參證二中第三份裁定書（商評字〔2015〕 第0000039577號關於第9052496 號" 刷付" 商標無效 宣告請求裁定書）第4 頁（見本院卷二第50頁右方）即 載明：「本案查明的上述證據足以證明，引證商標（即 本件參加人之「支付」商標）在爭議商標申請註冊之 前在中國大陸地區經過長期、廣泛的使用和宣傳，在金 融服務、電子轉帳服務上享有很高知名度，構成修改前 《商標法》第十四條所指的馳名商標。」，而上開裁定 書援引的使用證據均在2011年以前（見裁定書第3 頁第 二點，見本院卷二第50頁左方），該案爭議商標申請註 冊日期則為2011年1 月13日，早於本件系爭商標申請日 （2011年5 月2 日），職是，上開裁定書足以證明本件 據以評定「支付」商標確曾經大陸地區商標主管機關 認定在本件系爭商標申請日前為著名商標。 商評委的裁定並未前後矛盾： 原告引用商評委的裁定書意見中關於「版權侵權不成立 」的段落質疑商評委的裁定前後矛盾云云，惟由於商標 和版權的近似性判斷原本就不相同，從版權的角度來說 ，構成美術作品的版權獨創性要求較高，因此商評委認 定不構成版權上的實質性近似，但這並不意味著不構成 商標近似，例如宋體的支付寶和黑體的支付寶文字，從 版權角度可能不構成近似，但從商標角度是會構成近似 的。此外，無論該裁定之被異議人是否提出答辯，商評 委均須依據大陸商標法的相關規定加以判斷，即使在上 開商標異議案件中被異議人未提出答辯，亦不影響其裁 定之合法性及參考價值。職是，商評委的裁定並未前後 矛盾。 (3)按「商標縱使未在我國使用或在我國實際使用情形並不廣 泛，但因有客觀證據顯示，該商標於國外廣泛使用所建立 的知名度已到達我國者，仍可認定該商標為著名。而商標 之知名度是否已到達我國，可考量該商標使用的地域範圍 是否與我國有密切關係，例如經貿、旅遊是否往來頻繁或 文化、語言是否相近等因素加以綜合判斷。另該商標之商 品藉由在我國銷售之報章雜誌廣泛報導或該商標在中文網 路上被廣泛、頻繁地討論等，亦可作為該商標之知名度是 否已到達我國的參考因素。」，為「商標法第30條第1 項 第11款著名商標保護審查基準」2.1.1 所明定。查參加人 為證明其「支付」商標在大陸地區為著名商標，於本院 審理中復提出大陸北京市第一中級人民法院(2014)一中行 ( 知) 初字第7447號行政判決書影本（參證五，見本院卷 二第148 至159 頁）為證，該判決即認定：「引證商標（ 即參加人之「支付」商標）在爭議商標申請註冊之前在 中國大陸地區經過長期、廣泛的使用和宣傳，具有較高的 知名度，構成馳名商標」（判決書第10頁，見本院卷二第 157 頁），該案涉及之爭議商標「指付保」申請日期為20 11年2 月21日亦早於本件系爭商標申請日，該判決自可供 本件審理之參考，再考量大陸與臺灣地區經貿、旅遊往來 極為頻繁，文化、語言相同或相近，且由參加人提出之上 開證據資料顯示，據以評定「支付」商標之服務已經臺 灣地區之報章雜誌、網路新聞媒體等廣泛報導（如訴願附 件3 ～6 、9 、11、13），據以評定「支付」商標之知 名度於系爭商標申請日之前確已到達我國，足堪認定。 3.參加人乃全球領先的電子商務公司，經營多元化之互聯網業 務，包括B2B （企業間電子商務）、國際貿易、網上零售和 支付平台，以及以資料為中心的雲端計算服務等，致力為全 球所有人創造便捷的網上交易渠道，目前服務來自超過240 多個國家和地區的互聯網用戶，在大中華地區（包括臺灣、 中國、香港、澳門）、印度、日本、韓國、英國及美國等70 多個城市設有辦事處，擁有約24,000名員工，旗下有多個著 名網站，有參加人所提出之訴願附件2 阿里巴巴集團概況可 憑，而其中與據以評定商標之使用相關者，例如：支付寶（ www.alipay.com）、阿里巴巴國際交易市場（www.alibaba. com ）、「阿里巴巴中國交易市場」（www.1688.com及www. alibaba.cn）、淘寶網（www.taobao.com）、天貓平台（ww w.tmall.com ）、聚划算（ww w.juhuasuan.com）、一淘（ www.etao.com）分別自2004年、2006年、2008年、2010年推 出，時間均早於系爭商標之申請日，均採用「支付寶ALIPAY 」作為交易之支付工具，其中支付寶（www.alipay.com）之 「支付寶ALIPAY」是參加人於2004年創立，是中國領先的獨 立第三方網上支付平台，擁有最大的市場份額，2008年9 月 支付寶用戶數突破1 億，到2010年3 月支付寶註冊用戶數已 突破3 億，2011年支付寶的總交易金額約人民幣9200億元（ 約合新臺幣4 兆3000億元），躍居全球第一，相當於我國中 央政府2 年份的總預算，顯見其金流影響力之龐大，而截至 2012年12月，支付寶日交易額超過人民幣200 億元，日交易 筆數達到1 億零580 萬筆。支付寶與超過180 個金融機構包 括中國全國性各大銀行，如工商銀行、農業銀行、建設銀行 、招商銀行，以及中國郵政、各大地區性銀行，以及VISA和 MasterCard等合作，「支付寶ALIPAY」第三方網上支付交易 可說是互聯網發展過程中一個創舉，也是電子商務發展的一 個里程碑，支付寶（ALIPAY）品牌以安全、誠信贏得了用戶 和業界的一致好評，也獲得了很多項榮譽及獎項，此亦有參 加人所提出之訴願附件4 ：2005年起至2010年之獲獎紀錄可 稽，在臺灣鑑於金融法規之限制，雖然第三方支付專法「電 子支付機構管理條例」延宕多年，遲至2015年才通過，但參 加人已順利獲得金管會核准，可承作跨境電子支付業務，在 此之前，陸客來臺無法在臺灣「實體店面」使用「支付寶AL IPAY」，然大陸網民使用「支付寶ALIPAY」網購臺灣「網路 商店」商品，或國人使用「支付寶ALIPAY」網購淘寶網商品 已盛行十年之久，網路開店平台業者網勁科技公司於在2006 年就與參加人之淘寶商城（後改名為「天貓」）合作，大陸 的消費者可以採用「支付寶ALIPAY」機制，進行線上付款， 網購臺灣商家的商品，此種合作模式等於帶進陸客透過網路 用「支付寶ALIPAY」來臺灣消費，2007年參加人之淘寶網臺 灣館已締造約9000萬人民幣的營業額，有訴願附件5 之2008 年5 月23日經濟日報D5版報導可參，換言之，大陸消費者用 「支付寶」付款，購買臺灣網路商家的金額高達新臺幣4億5 仟萬元，之後網勁科技公司在2009年依據臺灣網友到中國淘 寶網購物的需求，成立了「臺灣淘一站」，協助臺灣買家可 以透過這個網站，註冊一個「支付寶ALIPAY」帳號後，即可 將新臺幣按照匯率轉換成人民幣到該帳號中，在其金流擔保 下，安心在淘寶網購物，承上，「臺灣淘一站」的正式上線 意味著臺灣民眾可以像大陸網友一樣上淘寶網購物，並使用 「支付寶ALIPAY」付款，此外，參加人在2009年10月宣佈其 第三方支付平台「支付寶ALIPAY」開通臺灣的VISA卡支付業 務，從此臺灣用戶使用臺灣發行的VISA信用卡, 就可以直接 透過「支付寶ALIPAY」付款，在參加人之網購平台淘寶網上 進行購物，而臺灣支持「支付寶」VISA卡支付的銀行有包括 中國信託等共11家，以上有訴願附件5 ：2006年至2010年臺 灣新聞媒體報導、商業發展研究院研究報告及其他網路資料 ，以及訴願附件13：教導臺灣的消費者如何註冊「支付寶」 帳戶，以購買參加人天貓商城及淘寶網內的商品之資料可證 。再者，臺灣銷售量最大、最權威的財經財誌「商業周刊」 曾以「淘寶襲臺！接管臺灣地攤」之標題為封面，以巨大篇 幅詳細深入報導參加人之淘寶網及據以評定商標「支付寶」 、「ALIPAY」及「支付寶ALIPAY」等，報導中提及：「每天 一萬件淘寶包裹從大陸各地送到臺灣，全臺從地攤到1 ／4 網路賣家跟它批貨」、「支付寶公佈年度對帳單，…列出十 大城市人均支出金額，結果竟有四個臺灣城市赫然上榜，嘉 義市躍居第一名，是第二名，即淘寶大本營杭州的一．八倍 ，其次是高雄市居第三，然後是臺中市，與臺南市。單是一 個嘉義的年人均支付金額就達到新臺幣三十二萬五千元」、 「臺灣最大社群網站批踢踢團購板，八成都關於淘寶團購， 一天至少一百篇開團文章，每團三十到五十人，且幾乎都會 成團。一年估計就有一百零九萬人次透過淘寶買東西，這些 隱形大軍數量龐大，都不在淘寶統計範圍」、「單2011至12 年，臺灣支付寶支付金額年成長了65% ，而支付筆數年成長 93 %」等語，而這些每筆交易金額的支付都必須透過「支付 寶ALIPAY」第三方支付平台來完成，有訴願附件6 ：商業周 刊第1310及1321期摘錄可參（亦見於評定卷第94至99頁）。 另除網勁科技公司早在2006年即與參加人合作，使大陸消費 者可以採用「支付寶ALIPAY」機制，進行線上付款，網購臺 灣商家的商品外，臺灣藍新科技公司亦在2009年與參加人旗 下之「支付寶ALIPAY」合作，提供兩岸三地的跨境支付服務 ，相關新聞稿訊息及服務詳情、使用方式在該公司網站的多 個網頁上都有顯示及說明，另在著名之封神ONLINE網路遊戲 網站上，亦有關於教導線上遊戲玩家要如何在網路上使用「 支付寶Alipay」充值之教學示範，有訴願附件10網頁資料可 稽，參加人亦與玉山商業銀行股份有限公司進行「境外合作 收單」合作方案，提供兩岸網民網路購物之貨款代收代付服 務，此有訴願附件11：雙方簽署之「支付寶服務合同」以及 玉山銀行網站上合作專區網頁訊息及新聞稿等廣告促銷資料 可供佐證，參加人並在臺灣發行「支付寶購物卡」，其為一 種儲值的預付卡，可於參加人之天貓商城及淘寶網內購物使 用，臺灣消費者購買後，支付寶帳號無須實名認證即可使用 ，極為方便，此有訴願附件12：「買到寶」平台提供的支付 寶購物卡服務說明、教學指南及相關之教學視頻影像列印等 促銷資料可供參酌，均足以佐證據以評定商標經由參加人長 期使用於第三方網上支付平台服務，已為我國相關事業或消 費者所普遍認知之著名商標。 4.原告申請系爭商標具有惡意： 按商標之主要功能在表彰自己之商品，俾以與他人之商品相 區別，申請註冊商標或使用商標，其目的亦應在發揮商標此 一識別功能；惟若明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源 ，甚或原本即企圖引起相關費者混淆誤認其來源，而為申請 註冊商標者，其申請即非屬善意（前揭審查基準5.7 參照） 。查參加人乃全球著名的電子商務公司，據以評定諸商標又 是參加人廣泛使用多年之著名商標，原告既與參加人提供相 同或類似之產品及服務，屬同業關係，依一般經驗法則判斷 ，必然知悉據以評定諸商標。又系爭商標圖樣之中、英文及 設計意匠與據以評定諸商標近似程度不低，指定使用於同一 或類似之商品及服務，且具有高度關聯性，絕非巧合可以解 釋。再者，原告之關係企業歐付寶財金資訊股份有限公司乃 參加人發行之「支付寶購物卡」在臺灣之經銷商之一（參訴 願附件7 ：支付寶貨款代收服務合作協議影本）。此外，參 加人復提出原告於2015年間多件與據以評定諸商標極為近似 之「ALL PAY 歐付寶及圖」商標申請案（訴願附件8 ：商標 檢索資料一覽表），承上可證原告不但知悉參加人先使用據 以評定諸商標，且基於仿襲之意圖，將據以評定諸商標之文 字、線條設計稍加變化後組成系爭商標，致外觀及讀音雷同 ，企圖造成消費者混淆誤認，並進而搭著名商標之便車。職 是，由於原告與參加人同為專業的第三方電子支付公司，比 一般用戶及消費者更加清楚和了解第三方支付產業及相關公 司，本件二商標圖樣近似程度不低，可認定原告申請系商標 註冊並非善意。 5.原告另主張參加人於102 年與原告簽立合作契約，實已承認 原告於100 年註冊之系爭商標，原告並非惡意註冊系爭商標 云云。然查，參加人關係企業支付（中國）網絡技術有限 公司與歐付寶財金資訊股份有限公司簽訂「支付公司暨歐 付寶公司－支付寶貨款代收服務合作協議」（訴願附件7 ） 之目的係使該公司取得授權，使其得以在臺灣推出支付購 物卡的代購服務（見訴願附件7 後附報導），該合作協議僅 涉及參加人之「支付」服務，與系爭商標完全無關，契約 書中並未述及系爭商標，足認參加人關係企業於協議書簽署 時僅知悉原告公司名稱，並不知悉其申請的相關商標，而且 當參加人發現原告公司申請相關之近似商標時，參加人便對 其商標申請評定，在實際業務層面上，參加人也解除了與原 告公司間之合作關係。職是，原告依據上揭合作協議主張參 加人認同原告申請註冊系爭商標並於我國使用云云，並非足 採。相反地，原告為參加人之競爭同業，且曾為參加人發行 之「支付寶購物卡」在臺灣之經銷商，顯然早已知悉參加人 先使用之據以評定商標，卻仍申請註冊近似之系爭商標於同 一或高度類似之商品、服務，適足以反應其惡意仿襲之意圖 。 6.又原告主張臺灣「電子支付機構管理條例」於104 年5 月3 日才施行，於此之前支付的支付功能無法在臺灣從事相關 服務，由此足證參加人於104 年以前並不得在臺灣使用據以 評定商標，據以評定商標於此之前豈有可能已達商標法規範 之著名程度云云。惟查，支付第三方支付平台係透過網際 網路方式提供服務，是和國內網路商店合作，並非與實體店 面合作，縱使我國未開放，此種網上交易難謂違法或非屬使 用，原告所提出之原證23統一阪急百貨與支付寶停止合作之 新聞頁面即記載：「官員解釋，目前支付寶可簽臺灣網路商 店做特約商店，主因是支付工具不在臺灣境內，例如中國民 眾買臺灣商家的東西，付款時會跳回中國網站扣款，支付工 具在國外，不受臺灣法規限制」等語，又參證二：工商時報 2014 年1月29日「社論－儘快制定行動支付的管理規範」（ 見本院卷第42至50頁）亦表示，消費者付費時選擇用支付寶 結帳，則網路頁面會立即轉回大陸支付寶的網頁，屬於境外 付款，並不違反電子票證管理條例等語。再者，參加人雖非 在我國設置網站，然依前揭使用證據可知，我國消費者可瀏 覽該網頁，並可透過該網站提供的資訊接受其提供的服務， 且參加人亦與我國網勁科技公司及藍新科技公司等合作，使 臺灣網路商店業者及消費者可透過「支付寶」完成交易，依 前述各項事實及證據，足認據以評定商標已為我國相關業者 及消費者所熟悉，而達著名商標之程度。 7.原告主張參加人係透過與臺灣網勁科技、藍新科技公司等合 作提供服務，臺灣消費者無法直接使用支付寶功能，並不熟 悉支付寶系統，參加人提出之各項使用證據無法證明據以評 定商標在臺灣為著名商標云云。惟查，即使過去參加人是透 過臺灣的協力廠商為消費者和網路商店業者提供服務，也不 能否定臺灣消費者及網路商店業者知悉據以評定商標以及支 付寶所提供之服務，因為即使臺灣用戶是透過協力廠商間接 獲得支付寶服務，但臺灣用戶都需要先註冊為支付寶的會員 ，用戶很清楚知道他們是透過支付寶完成相關交易或支付， 使用者在透過協力廠商獲取支付寶服務時，亦會見到相關介 面上據以評定商標之標示。再者，參加人於訴願階段提出之 附件5 我國新聞報導內容第1 頁2008年5 月23日經濟日報D5 版即記載：「目前約有100 多家的臺灣網路商店，在大陸的 淘寶網與新浪網新浪商城臺灣館登錄。這些臺灣商店皆透過 名為『支付寶』金流平台來完成交易」，第2 頁2009年11月 5 日經濟日報C1版記載：「臺灣藍新科技與大陸阿里巴巴集 團旗下支付寶Alipay首度跨海合作…宣布臺灣支付寶收款服 務上線，未來大陸網友可以透過台灣通入口網站，以支付寶 付款機制購買臺灣網購商品」、2009年10月4 日聯合晚報記 載：「根據6 月波仕特線上市調針對臺灣1 萬名網友調查， 有近6 成受訪者熟知『淘寶網』」、「臺灣淘1 站正式上線 除意味著臺灣民眾可以像大陸網友一樣上淘寶網購物，並使 用支付寶（虛擬貨幣）擔保交易模式獲得更好的購物體驗」 、20 09 年10月31日經濟日報報導：「『支付寶』總裁○○ ○表示，目前臺灣地區支持『支付寶』VISA卡支付的銀行， 有包括中國信託等11家」、2007年11月21日經濟日報報導： 「網勁表示…此次與支付寶合作，將打造『支付寶臺灣通』 服務，讓大陸上億網友，透過支付寶臺灣通前進臺灣，直接 用人民幣購買臺灣的商品」、2007年11月28日蘋果日報報導 ：「以淘寶網臺灣館130 家店家營收就達4 億元臺幣推算， 此次支付寶登台可望為臺灣電子商務市場帶來1 年超25億元 臺幣的陸客熱錢」、「網路店家要使用支付寶跟陸客做生意 ，需支付營收4%為手績費…支付寶目前已可處理12國貨幣換 匯服務…臺灣則是服務開通的第2 站」、2007年11月28日自 由時報報導：「支付寶類似美國的Paypal…中國網友可將自 己銀行帳戶的錢轉到支付寶的虛擬帳戶去，商家也可以用支 付寶收款，商家透過支付寶的銷售，臺灣應不用繳稅」、ww w.cgo. tw 記載：「2003年推出的淘寶網至今（2009）年上 半年，註冊會員就有1.45億人…根據淘寶網資料顯示，每天 淘寶網來自臺灣的瀏覽量將近100 萬…『臺灣淘1 站』提供 買家『支付寶』的代收服務，以臺灣買家熟悉的四種付款方 式，包括透過ATM 、網路ATM 、超商付款及iBon等付款方式 儲值『支付寶』，打破先前的金流限制，輕鬆到淘寶網購物 」、2006年6 月13日在Yahoo!奇摩知識網站上即有網友表示 ：「支付寶有支援VISA刷卡付款功能，申請支付寶只要有ma il帳號就可以了，我6 ／12剛才去刷過卡，台新銀行的VISA 」等語。由以上種種報導及參加人提出之其他使用證據相互 勾稽對照可知，在系爭商標申請註冊日（2011年5 月2日 ） 前已有許多臺灣網路商店業者在大陸的淘寶網、新浪網或在 臺灣的網站上銷售商品時，透過「支付寶」服務與大陸消費 者進行交易，該些臺灣網路商店業者自已充分知悉「支付寶 」服務，「臺灣淘1 站」也提供臺灣消費者「支付寶」的代 收服務，使臺灣消費者可以在「支付寶」帳戶儲值，並透過 「支付寶」在大陸的淘寶網等網站上購物，「支付寶」付款 機制也允許臺灣消費者以信用卡直接在「支付寶」帳戶儲值 以進行網路消費，此外，臺灣消費者也可經由上述許多新聞 媒體之報導得知「支付寶」服務。職是，原告此部分主張據 以評定商標在臺灣非屬著名商標，並不可採。 8.原告援引本院102 年行商訴字第118 號判決，主張據以評定 商標非屬著名商標云云。然按，商標法第30條第1 項第11款 著名與否之判斷，係以申請商標之申請註冊時為判斷時點， 同條第2 項定有明定。經查，本院102 年行商訴字第118 號 判決所涉及之被評定商標為註冊第1290905 號「ALi 及圖」 商標，該商標係於96年1 月29日申請註冊，該件據以評定商 標是否已達著名商標之程度，係以該時點為判斷時點，惟本 件系爭商標係於100 年5 月2 日申請註冊，晚於該件被評定 商標申請日4 年以上，該件據以評定商標再經過4 年以上之 持續使用，確有達到著名商標程度之可能，而且該件據以評 定商標為「ALI PAY 」及「ALIPAY」商標，本院102 年行商 訴字第118 號判決僅就「ALIPAY」及「ALIPAY」商標在96年 1 月29日當時是否已達著名商標之程度為裁判，惟本件係認 定系爭商標與參加人著名之據以評定商標相衝突而有商標法 第30條第1 項第11款規定之適用，本院102 年行商訴字第11 8 號判決並未就參加人「支付寶」商標在本件系爭商標100 年5 月2 日申請日當時是否為著名商標為判斷，況且本件參 加人又提出比102 年行商訴字第118 號商標評定事件更多使 用證據，本件自不應受本院102 年行商訴字第118 號判決之 拘束。 (六)系爭商標有使消費者產生混淆誤認之虞： 1.本件衡酌兩造商標近似程度及據以評定商標經參加人長期廣 泛使用已達高度著名之程度，其識別性高，且兩造公司均同 樣經營第三方電子支付平台，具有高度競爭關係，系爭商標 又指定使用於具高度關連性之商品及服務，系爭商標之註冊 客觀上有使相關公眾誤認二商標為同一來源，或誤認二商標 之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似 關係，而產生混淆誤認之情事，應有商標法第30條第1 項第 11款前段規定之適用。 2.原告主張於系爭商標註冊前，另有「財付保」商標註冊在案 ，在系爭商標註冊後，則有「智付寶」、「必付寶」、「易 付寶」等商標申請註冊；在大陸地區以「付寶」為商標名稱 字尾並核准註冊者所在多有，於大陸搜尋引擎「Baidu 百度 」輸入關鍵字「付」，即出現許多以付寶為名之第三方支 付平台，顯見付寶乙詞為通用語，識別性弱，不致使消費者 產生混淆誤認之虞云云。惟查： (1)對於商標評定案件，係審查系爭商標註冊當時有無不得註 冊事由，除有特別規定外，應以「註冊時」為事實判斷基 準時點，智慧局編印之「商標法逐條釋義」有關商標法第 30條第1 項之規定，即說明表示：「本項明定『不得註冊 』，係以『註冊時』為商標是否有不得註冊事由之判斷時 點。至於本項第9 款及第11款至第14款所規定地理標示、 著名及先使用之認定，則以申請時為準」，是以，對本案 涉及之商標法第30條第1 項第11款之不得註冊事由，除著 名之認定以申請時為準外，應以系爭商標註冊時為事實判 斷基準時點，合應敘明。經查，原告所列舉之臺灣註冊商 標中，除「財付保」商標外，其餘均在本件系以評定商標 註冊後始申請註冊，況且參加人已對其中三件「智付寶」 商標提出異議或申請評定，而「財付保」商標並未以「付 寶」為商標名稱字尾，與據以評定商標情形不同，因此， 原告所列舉之該些商標自無從為有利原告之依據。再者， 考量據以評定商標已經參加人長期、廣泛使用於第三方網 上支付平台等服務，臺灣相關業者早已熟知該商標，原告 所列舉之該些商標顯然係基於攀附據以評定商標之信譽而 提出註冊申請，該些商標攀附之事實正可反應據以評定商 標已在相關電子支付領域為相關業者所普遍知悉。 (2)商標法為國內法，其保護對象為我國民眾，判斷相關公眾 有無產生混淆誤認之虞，自以我國消費者之認知為準，大 陸地區商標註冊之情形，並非我國消費者所得知悉，即使 大陸地區除參加人據以評定商標外，另有其他業者以「付 寶」為商標字尾經營第三方支付平台，惟該項事實在系爭 商標註冊當時是否為我國消費者所普遍知悉，以致「付寶 」成為第三方支付平台之通用名稱，並未見原告舉證證明 ，原告僅以大陸地區商標註冊資料及大陸地區網際網路搜 尋資料，主張「付寶」2 字使用於第三方支付平台為識別 性弱之通用名稱云云，並非可採。 (3)原告另主張早在92年間即有美商支付寶股份有限公司於我 國設立登記，其英文名稱「PAYPAL」之「PAY」即「支付 」之意思，「PAL 」即「寶」之音譯，「付寶」早已為華 人地區甚至歐美地區之通用語，純係付款之意，非參加人 所獨創云云。然查： 按公司名稱依其一般使用型態及社會通念，通常作為營 業主體的表示，以表示商品製造商或服務提供者，一般 商品或服務係以商標而非其公司名稱識別商品或服務來 源，因此，原則上公司名稱全銜不具商標識別性，為智 慧局「商標識別性審查基準」4. 9.1所明定。查美商支 付寶股份有限公司係將「支付寶」作為公司名稱，並非 作為商標使用，該公司名稱之存在並不影響「支付寶」 之商標識別性，況且該公司早在100 年1 月間已解散清 算完結，自不影響長期廣泛使用之據以評定商標之識別 性。 商標圖樣並不以獨創之文字組合為必要，以現有詞彙或 事物所構成之任意性標識，甚至以隱含譬喻方式暗示商 品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性之暗 示性標識，亦具表彰商品來源之功能，而具有商標識別 性，而且商標權之取得係採先申請註冊主義，並不以首 創使用為要件。退步言之，縱使「支付」3字之組合 並非參加人所首創使用，惟其與參加人集團所經營之電 子商務平台、網路購物、零售網站及網路購物搜索引擎 等事業，並無關聯性，自具有先天識別性，況且據以評 定商標之「支付」經參加人長期廣泛之使用，已具有 強烈指示其商品、服務來源為參加人之高度後天識別性 ，即使他人曾將「支付寶」作為公司名稱，並不影響據 以評定商標之識別性。 又「付寶」並非固有中文詞彙，並不等於付款之意，此 有教育部重編國語辭典網站上查無「付寶」2 字之相關 資料可證，已如前述，原告僅以一間已於100 年間解散 清算完結之外商公司曾以支付寶為公司名稱特取部分為 由，主張「付寶」二字已成為華人地區甚至歐美地區之 通用語，立論基礎薄弱。 承上，原告此部分之主張並非可採。... 原告既未能提出其於系爭商標註冊前之使用證據，參加 人自無從提出消費者發生實際混淆之事證，原告自無法 以參加人未提出實際混淆之事證，為有利於己之主張。 況且商標法第30條第1 項第11款之規定以有致相關公眾 混淆誤之虞為以足，並不以產生實際的混淆誤認為要件 。查參加人陳稱在網際網路上有多個論壇消費者或用戶 評論認為「Allpay和Alipay，你說不是山寨？」、「臺 灣這家公司還不是通過名字吃支付豆腐」、「山寨歐 付寶遇見正版了」、「歐付寶copy支付，正常人都這 麼覺得」等語（參證四：bbs.tianya.cn 網頁資料，見 本院卷第143 至147 頁），可認定「歐付寶」與「支付 室」間確有使消費者產生混淆誤認之虞。 (5)原告列舉「臉書」、「網紅」、「眾籌」、「網咖」、「 居酒屋」為例，主張「付寶」2 字具暗示為從事第三方支 付相關產業之暗示性商標，其識別性弱云云。但查，「付 寶」與原告列舉之「臉書」、「網紅」、「眾籌」、「網 咖」、「居酒屋」並不相同，無從比附援引，執為「付寶 」之識別性亦弱之理由，縱認「付寶」具有暗示「支付珍 寶」之意涵，惟未直接描述參加人所經營之電子商務平台 、網路購物、零售網站及網路購物搜索引擎等服務，仍具 有表彰商品、服務來源之先天識別性，況且據以評定商標 業經參加人長期廣泛使用，具有強烈指示其商品、服務來 源為參加人之高度後天識別性，系爭商標既以相同之「付 寶」為主要識別部分，又指定使用於相同或高度類似之商 品及服務，自有使相關消費者產生混淆誤認之虞。 (6)原告復主張電子支付相關產業服務對象採實名制、註冊制 ，其消費者較一般日常消費品之消費者具有更高度之注意 ，能區辨二商標間之差異，不致有所混淆誤認云云。然查 ，即使使用第三方電子支付平台必須先註冊為會員，惟其 對會員資格事實上並無任何限制，任何人均可能註冊為會 員，其使用者顯然並非專業人士，使用第三方支付平台並 無須具備任何特殊專業知識，一般大眾均可能利用第三方 電子支付平台進行交易，而且利用第三方電子支付平台所 選購之商品廣及各種日常生活用品，其價格普遍低廉，消 費者對該等商品之注意程度通常較低。再者，當消費者選 購商品後以第三方電子支付平台付款時，僅須在電腦、手 機上作簡單點選的動作，即可輕易完成交易，所花費時間 不長，對其上標示之商標間之差異辨識較弱，容易產生近 似之印象，故原告主張利用該服務之消費者具有比一般消 費者更高度之注意云云，尚非足採。 (7)原告固主張歐付寶支付系統「註冊方式」、「帳號密碼設 定方式」與參加人支付室註冊系統不同，二者註冊頁面不 同，需驗證之資料亦不相同，相關消費者於使用時必定會 有所察覺兩者不同，實無可能有使相關消費者混淆誤認兩 者商標之虞云云。但查，原告提出之原證19所謂歐付寶支 付平台頁面上並無系爭商標之標示，無從證明該頁面資料 與系爭商標有關，原告將原證19頁面資料視為系爭商標之 使用資料，據以為上開主張，自非可採。又原告所稱之網 站頁面、註冊方式、帳號密碼設定方式、需驗證之資料， 並無表彰商品、服務來源之功能，且得隨時變更，消費者 不會依憑該等內容區辨商品、服務來源，即使二支付平台 的頁面內容有所差異，並不影響二商標構成近似、有致消 費者混淆誤認之虞之判斷。復按，混淆誤認之虞的類型包 括，商品／服務之相關消費者誤認二商標為同一來源，或 相關消費者雖不會誤認二商標為同一商標，但極有可能誤 認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或 誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關 係或其他類似關係（「混淆誤認之虞」審查基準3.1 及3. 2 參照）。查依吾人一般生活經驗，同一業者或同集團內 的關係企業經營二個不同的網路平台的情形極為普遍，即 使原告經營的支付系統的頁面、註冊方式、帳號密碼設定 方式、需驗證之資料等，與參加人經營之支付系統有所差 異，惟如原告支付系統上使用之商標與參加人據以評定商 標構成近似，仍可能使消費者誤認二商標為同一來源，或 誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關 係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。。 (8)原告列舉大陸地區「e 付」、「百付」商標、其他以 「付」為字尾之商標、含有「付」之公司名稱等，主 張「付」為第三方支付相關產業之通用語云云。惟查 ，前述大陸商評委裁定書已認定參加人之「支付」商標 為著名商標，且「校付」、「刷付」商標與參加人「 支付」商標相衝突，不得註冊，顯見大陸地區商標主管 機關並不認為尚有其他業者使用「付」作為商標一部分 或公司名稱一部分，足以影響參加人「支付」商標為著 名商標之事實，亦不認為得因此排除含有「付」字樣之 商標與參加人「支付」商標相衝突之可能。原告列舉之 其他註冊第13820578、13820559號「校付」等商標均只 保留動物訓練、運送旅客等與第三方電子支付無關之商品 或服務，正好說明大陸商標主管機關認為其與「支付」 商標構成近似，並駁回與「支付」商標產品和服務相關 的商品、服務，只保留了無關的商品、服務。另外，原告 主張「百付寶」商標的情形亦屬無端猜測，不可採信。此 外，商標法為國內法，其保護對象為我國民眾，判斷相關 公眾有無產生混淆誤認之虞，自以我國消費者之認知為準 ，大陸地區商標註冊及公司登記情形，並非我國消費者所 得知悉，即使大陸地區除參加人據以評定商標外，另有其 他業者以付寶為商標字尾經營第三方支付平台，惟該項事 實在系爭商標註冊當時是否為我國消費者所普遍知悉，以 致「付寶」成為第三方支付平台之通用名稱，並未見原告 舉證證明，已如前述，原告僅以大陸地區商標註冊資料、 公司名稱資料及大陸地區網際網路搜尋資料，主張「付寶 」2 字使用於第三方支付平台為識別性弱之通用名稱云云 ，並不可採。 (七)原告復主張系爭商標主要使用在第三方支付相關產業，消費 者均需註冊為會員方能使用，此類服務之消費者具有更高度 之注意，能區辨二商標間之差異，不致有所混淆誤認云云。 然按「商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就 普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間 之差異辨識較弱，容易產生近似之印象」，為「混淆誤認之 虞」審查基準5.2.2 所明定。經查，即使使用第三方電子支 付平台必須先註冊為會員，惟其對會員資格事實上並無任何 限制，任何人均可能註冊為會員，其使用者顯然並非專業人 士，使用第三方支付平台並無須具備任何特殊專業知識，一 般大眾均可能利用第三方電子支付平台進行交易，而且利用 第三方電子支付平台所選購之商品廣及各種日常生活用品， 其價格普遍低廉，消費者對該等商品之注意程度通常較低。 再者，當消費者選購商品後以第三方電子支付平台付款時， 僅須在電腦、手機上作簡單點選的動作，即可輕易完成交易 ，所花費時間不長，對其上標示之商標間之差異辨識較弱， 容易產生近似之印象。準此，原告主張利用該服務之消費者 具有比一般消費者更高度之注意云云，並不可採。 (八)原告主張其為臺灣最具規模之第三方支付平台業者，其近年 極力推廣「行動支付APP 」等服務，投入大量行銷成本，會 員人數已高達35萬以上，相關消費者並無可能將系爭商標與 據以評定諸商標混淆誤認云云，並提出原證1 至9 、20至22 為證。惟查，如前所述，商標法第30條第1 項所規定之不得 註冊事由，除著名及先使用等之認定外，應以系爭商標註冊 時為事實判斷基準時點。原告提出之上開證據資料或未顯示 日期，或所顯示之日期在系爭商標註冊日（101 年7 月1 日 ) 之後，無從作為有利原告之證據資料，況且上開證據資料 或僅揭露原告公司相關經營資訊，並無系爭商標之標示，或 僅顯示中文「歐付寶」或原告另案申請之商標圖樣「All 歐 付寶」，並無任何證據顯示原告有於實際交易市場上使用系 爭商標圖樣，消費者自無從知悉系爭商標，原告主張相關消 費者對系爭商標相當熟悉，並無產生混淆誤認之虞云云，實 不可採。 (九)原告固主張國內外廠商以「付」或「付寶」作為商標之一 部分於類似商品或服務併存註冊情形不少其識別性較弱云云 。但查，由智慧局之商標資料檢索服務查詢可知，於系爭商 標申請註冊前，在國內以「付寶」或「付」獲准註冊者， 確實僅有據以評定之「支付」商標，而原告所舉之「財付 保」與「付寶」或「付」仍屬有別，且據以評定諸商標早 於94年即獲准註冊，而「財付保」係100 年2 月1 日始獲准 註冊，自難謂於系爭商標100 年5 月2 日申請註冊前，該「 付」或「付寶」之識別性弱。又我國商標法係國內法且採 屬地保護原則，原告雖舉出多件大陸地區以「付」作為商 標圖樣之部分並核准註冊者之案例，然查大陸地區之審查基 準、消費者之認知、市場交易習性、商標使用情形與我國未 盡相同，且該等商標均未在我國申請或使用，我國消費者對 該等商標在大陸地區之註冊或使用情形未必知悉，自難比附 援引執為「付」或「付寶」在我國之識別性弱之論據。 (十)至原告另主張國內第三方支付政策於2012年年底始鬆綁，而 我國電子支付相關法規在104 年年中才公佈施行，是支付寶 根據臺灣法令在104 年前無法在臺灣從事相關服務云云。然 查，「支付」第三方支付平台係透過網際網路方式提供服 務，是和國內網路商店合作，並非與實體店面合作，縱使我 國未開放，此種網上交易難謂非屬使用。又其雖非在我國設 置網站，然依前揭使用證據可知，我國消費者可瀏覽該網頁 ，並可透過該網站提供的資訊接受其提供的服務，且其亦與 我國藍新科技公司合作，是依智慧局所發布之「註冊商標使 用之注意事項」第3.4.2 點，應可認參加人有使用據以評定 之「支付」商標。另原告稱其是我國第一家成立之第三方 支付公司，且藉由高度曝光率，消費者已熟悉歐付寶而不會 造成混淆誤認云云。惟查，原告所提出之網頁資料，大多論 及其公司名稱「歐付寶」，並無系爭商標之使用證據，尚不 足以認定相關消費者已熟悉系爭商標而不致與據以評定商標 造成混淆誤認之虞。 七、綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認系爭商 標與據以評定諸商標構成近似，且近似程度不低，所使用之 商品及服務同一或類似，且具有高度關連性，據以評定商標 為著名商標，據以評定商標有識別性，原告申請系爭商標具 有惡意，經綜合判斷後，認有致相關公眾混淆誤認之虞。揆 諸前揭說明，系爭商標之註冊有商標法第30條第1 項第11款 之適用。職是，被告所為「原處分撤銷，由原處分機關另為 適法之處分」之訴願決定，核無不法。原告仍執前詞訴請撤 銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
(二)本件爭點：系爭商標之註冊是否違反商標法第30條第1 項第 11款規定？... (五)據以評定商標為著名商標： 1.原告主張參加人於訴願階段提出之訴願附件1 至附件13無法 證明據以評定商標為著名商標（理由見原告起訴狀第17至20 頁）云云。惟查，原告上開主張並不可採，訴願附件1 至13 （其中，因參加人並未以訴願附件8 原處分機關「付寶」商 標資料查詢為據以評定商標之使用證據，應予除外）得以證 明臺灣相關業者及消費者已普遍知悉據以評定商標，理由如 下： (1)訴願附件1 據以評定諸商標註冊資料，顯示參加人有於臺 灣使用據以評定諸商標之意圖，商標法第30條第1 項第11 款著名商標保護審查基準2.1.2.2 明定「商標在國內外之 註冊資料」屬於認定著名商標之證據，則訴願附件1 自可 作為以評定商標為著名商標之證據。 (2)訴願附件2 為參加人公司集團簡介，可了解該集團營運規 模、行銷據點等資訊，其中亦有據以評定商標第三方網上 支付平台服務之介紹，可藉以知悉據以評定商標服務成立 日期、用戶數、交易數量、服務範圍等資訊，可了解其廣 泛使用之程度。 (3)訴願附件3 雖係有關淘寶網之報導，惟在註冊成為淘寶網 用戶時，系統會自動建立支付寶帳戶，並與淘寶網帳戶自 動綁定，所有的淘寶網註冊戶都一定會知悉並且了解「支 付寶ALIPAY」這個第三方支付平台，訴願附件3 有關淘寶 網用戶數及交易額大幅成長之報導，正可說明消費已普遍 知悉「支付寶ALIPAY」第三方支付平台。 (4)訴願附件4 有關支付寶之相關資訊可與參加人提出之其他 雜誌及媒體報導相互勾稽，足以確認其真正，而有關支付 寶之獲獎紀錄，則可證明支付寶服務廣受歡迎及其品質受 到肯定之事實，足以證明支付寶之信譽。 (5)商標法施行細則第31條明定，本法所稱著名，指有客觀證 據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。是依 該條規定，商標為相關事業普遍知悉時，亦屬商標法所稱 之著名商標。查第三方網上支付平台所服務之對象包括網 路商店業者及消費者，網路商店業者如已普遍知悉據以評 定商標，則據以評定商標自應屬商標法上所稱之著名商標 。由訴願附件5 之種種報導及網際網路上之資訊可以探知 臺台灣消費者是否可經由上述許多新聞媒體之報導得知「 支付寶」服務，自得做為據以評定商標是否在臺灣使用以 及著名之證據。 (6)訴願附件6 商業周刊1310、1321期之出刊日期雖在系爭商 標申請日之後，然其報導中所述之許多事實卻在系爭商標 申請日之前，如其記載：「支付寶也在2004年上線，2011 年總交易金額約人民幣九千二百億元（約合新臺幣四兆三 千億元），躍居全球第一」、「藍新科技在2009年和阿里 巴巴的『支付寶』串接」、「淘寶每天越過臺灣領空的件 數約一萬件左右。一年，最少有三百六十五萬件貨物，流 向全台灣大街小巷」等語，可知該些報導出刊日期雖在系 爭商標申請日之後，惟所報導支付寶上線及交易資料之日 期在系爭商標申請日之前，自得做為據以評定商標是否為 著名商標之證據。再者，原告以報導內容有提及原告之第 三方支付平台，即主張原告支付平台已廣為臺灣消費者所 知悉云云，然查，其報導內容僅提及歐付寶也在當年九月 與「財付通」介接，完全未介紹系爭商標服務有何廣泛使 用之事實，更未顯示系爭商標圖樣，原告以此自稱系爭商 標服務已廣為臺灣消費者所知悉，並非可採。 (7)訴願附件7 係支付寶公司與歐付寶公司間之貨款代收協議 書影本，其協議內容並未涉及系爭商標服務，歐付寶公司 名稱與系爭商標圖樣並不相同，二者不能混為一談，原告 竟稱支付寶公司於簽訂該協議時，亦認同歐付寶公司使用 歐付寶商標云云，實屬無稽。訴願附件7 最後一頁「中時 理財」的報導係有關二公司合作推出支付寶購物卡的代購 服務之資訊，並無系爭商標服務之相關資訊，原告據以主 張消費者對二商標無產生混淆誤認之虞云云，顯不可採。 (8)訴願附件9 為參加人公司集團與臺灣藍新科技公司間之會 員登錄信息保密協議契約書影本及www.bnext.com.tw網站 上有關藍新科技公司與參加人合作，使臺灣網路商店業者 可透過支付寶與大陸消費者進行交易之訊息，可資證明臺 灣網路商店業者是否因此知悉據以評定商標之事實，自足 為據以評定商標為著名商標之證據資料。 (9)訴願附件10為藍新科技公司網路資料，依其內容之記載可 證明該公司是否確與參加人公司合作，使臺灣網路商家於 大陸支付寶會員到訪購物時，可接受其使用「支付寶」付 款，臺灣網路商店業者自可因此知悉據以評定商標，自得 作為據以評定商標之使用證據。 (10)訴願附件11為玉山銀行與申請人間之支付寶服務合同契約 書影本及二者合作推出「兩岸支付通」服務之電子媒體報 導，該服務讓中國網友購買臺灣網站內商品時，可使用支 付寶付款，自得用以證明據以評定商標服務是否已廣泛流 通於臺灣網路商店業者間。 訴願附件12為支付寶購物卡之相關資訊，所謂「支付寶購 物卡」是申請人發行的自有預付卡，可於天貓商城及淘寶 網內購物使用，臺灣地區使用者購買後，支付寶帳號無需 實名認證即可使用，其為申請人所提供之便捷的儲值方式 ，讓消費者可以購買該卡的方式在支付寶帳戶儲值，其與 其他儲值方式並不互相抵觸，臺灣消費者仍可利用其他儲 值方式使用支付寶帳戶進行購物，準此，原告所稱該購物 卡儲值之方式係表示不可直接使用支付寶付款，需透過第 三者云云，實屬誤會。 訴願附件13為支付寶開通臺灣地區VISA支付業務之報導及 臺灣消費者申請支付寶註冊及實名認證之教學影本，自得 用以證明據以評定商標之服務是否確實涵蓋臺灣消費者。 雖原告主張支付寶註冊時需輸入「臺胞證號碼」，然並非 每一位臺灣消費者均有臺胞證，可見支付寶在臺灣使用極 不便利云云。惟查，臺灣與大陸間交流往來極為頻繁，曾 前往大陸經商、旅遊、求學者不計其數，乃吾人普遍共知 之事實，持有臺胞證之台灣消費者極多，況且臺灣消費者 亦可利用上述「支付寶購物卡」的方式，不必實名認證即 可使用支付寶帳號。職是，原告據此主張臺灣消費者對據 以評定商標並不熟悉云云，並不可採。 2.由本件依參加人於本件評定階段、訴願階段及本院審理中所 提出之證據觀之： (1)卷附商標註冊一覽表（評定附件1 、訴願附件1 ）、商標 檢索資料（評定附件7 、訴願附件8 ），固屬靜態取得權 利，尚非具體使用事證。惟由阿里巴巴集團概況（評定附 件2 、訴願附件2 ）、大陸媒體、阿里巴巴集團、MBA 智 庫百科等對支付寶之相關報導及簡介、YAHOO 奇摩知識+ 有關在臺灣要如何使用支付寶帳戶之問答內容（評定附件 3 ）、商業週刊第1310期及第1321期之報導（評定附件4 、訴願附件6 ）、商業週刊第1181期報導（訴願附件3 ） 、YAHOO 淘寶網、阿里巴巴2007年8 月28日新聞稿及得獎 紀錄（訴願附件4 ）、2005年至2010年間之聯合知識庫、 蘋果日報、新華網及CNN MONEY 等網路報導（訴願附件5 ）及藍新科技股份有限公司官方網站（評定附件8 ）及藍 新科技公司與支付（中國）網路技術有限公司簽訂之「 會員登錄信息保密協議」及「藍新科技強攻中國B2C 網站 ，開設『台灣館』搶市」網頁資料（訴願附件9 ）等證據 綜合判斷可知，參加人公司創立於西元1999年，十餘年間 已發展為全球領先之電子商務公司，旗下並有多個著名網 站，如阿里巴巴網路(www.aliba ba.com)、淘寶網（www. taobao.com）等，並於2004年成立支付寶（ALIPAY ） 之 第三方網上支付平台，該支付寶第三方網上支付平台乃參 加人為解決旗下「淘寶網」購物網站交易安全之問題，所 設立的一種第三方信用擔保服務，使消費者於網路購物交 易並確認滿意產品後，始由「支付寶」支付款項予出賣人 ，俾以降低消費者於網路購物之風險。除早於2004年起即 陸續在我國取得多件註冊商標外，臺灣網勁科技公司於20 07年在淘寶商城開設臺灣館，讓臺灣一百多家網路商店可 透過「支付」完成交易；而臺灣藍新科技公司亦於2010 年與支付寶合作，將「支付」付款機制及二億支付寶會 員帶入臺灣，另於2009年該第三方支付平台「支付」開 通臺灣地區VISA卡通過「支付」付款在淘寶網上進行購 物，且早於2006年6 月就有人在網站上討論在臺灣要如何 使用支付寶帳戶。據此，堪認於本件系爭商標100 年5 月 2 日申請日前，據以評定「支付」商標經由參加人長期 使用於第三方網上支付平台服務，已為我國相關事業或消 費者所普遍認知之著名商標。 (2)原告主張參加人於本件行政訴訟審理中所提出之大陸國家 工商行政管理總局商標評審委員會（以下稱商評委）之裁 定書內容不足證明據以評定商標於系爭商標註冊時為我國 著名商標，且質疑裁定內容前後矛盾，批評其不專業和嚴 謹，該裁定之被異議人未進行答辯云云。然查： 參加人提出之參證二中第三份裁定書（商評字〔2015〕 第0000039577號關於第9052496 號" 刷付" 商標無效 宣告請求裁定書）第4 頁（見本院卷二第50頁右方）即 載明：「本案查明的上述證據足以證明，引證商標（即 本件參加人之「支付」商標）在爭議商標申請註冊之 前在中國大陸地區經過長期、廣泛的使用和宣傳，在金 融服務、電子轉帳服務上享有很高知名度，構成修改前 《商標法》第十四條所指的馳名商標。」，而上開裁定 書援引的使用證據均在2011年以前（見裁定書第3 頁第 二點，見本院卷二第50頁左方），該案爭議商標申請註 冊日期則為2011年1 月13日，早於本件系爭商標申請日 （2011年5 月2 日），職是，上開裁定書足以證明本件 據以評定「支付」商標確曾經大陸地區商標主管機關 認定在本件系爭商標申請日前為著名商標。 商評委的裁定並未前後矛盾： 原告引用商評委的裁定書意見中關於「版權侵權不成立 」的段落質疑商評委的裁定前後矛盾云云，惟由於商標 和版權的近似性判斷原本就不相同，從版權的角度來說 ，構成美術作品的版權獨創性要求較高，因此商評委認 定不構成版權上的實質性近似，但這並不意味著不構成 商標近似，例如宋體的支付寶和黑體的支付寶文字，從 版權角度可能不構成近似，但從商標角度是會構成近似 的。此外，無論該裁定之被異議人是否提出答辯，商評 委均須依據大陸商標法的相關規定加以判斷，即使在上 開商標異議案件中被異議人未提出答辯，亦不影響其裁 定之合法性及參考價值。職是，商評委的裁定並未前後 矛盾。 (3)按「商標縱使未在我國使用或在我國實際使用情形並不廣 泛，但因有客觀證據顯示，該商標於國外廣泛使用所建立 的知名度已到達我國者，仍可認定該商標為著名。而商標 之知名度是否已到達我國，可考量該商標使用的地域範圍 是否與我國有密切關係，例如經貿、旅遊是否往來頻繁或 文化、語言是否相近等因素加以綜合判斷。另該商標之商 品藉由在我國銷售之報章雜誌廣泛報導或該商標在中文網 路上被廣泛、頻繁地討論等，亦可作為該商標之知名度是 否已到達我國的參考因素。」，為「商標法第30條第1 項 第11款著名商標保護審查基準」2.1.1 所明定。查參加人 為證明其「支付」商標在大陸地區為著名商標，於本院 審理中復提出大陸北京市第一中級人民法院(2014)一中行 ( 知) 初字第7447號行政判決書影本（參證五，見本院卷 二第148 至159 頁）為證，該判決即認定：「引證商標（ 即參加人之「支付」商標）在爭議商標申請註冊之前在 中國大陸地區經過長期、廣泛的使用和宣傳，具有較高的 知名度，構成馳名商標」（判決書第10頁，見本院卷二第 157 頁），該案涉及之爭議商標「指付保」申請日期為20 11年2 月21日亦早於本件系爭商標申請日，該判決自可供 本件審理之參考，再考量大陸與臺灣地區經貿、旅遊往來 極為頻繁，文化、語言相同或相近，且由參加人提出之上 開證據資料顯示，據以評定「支付」商標之服務已經臺 灣地區之報章雜誌、網路新聞媒體等廣泛報導（如訴願附 件3 ～6 、9 、11、13），據以評定「支付」商標之知 名度於系爭商標申請日之前確已到達我國，足堪認定。 3.參加人乃全球領先的電子商務公司，經營多元化之互聯網業 務，包括B2B （企業間電子商務）、國際貿易、網上零售和 支付平台，以及以資料為中心的雲端計算服務等，致力為全 球所有人創造便捷的網上交易渠道，目前服務來自超過240 多個國家和地區的互聯網用戶，在大中華地區（包括臺灣、 中國、香港、澳門）、印度、日本、韓國、英國及美國等70 多個城市設有辦事處，擁有約24,000名員工，旗下有多個著 名網站，有參加人所提出之訴願附件2 阿里巴巴集團概況可 憑，而其中與據以評定商標之使用相關者，例如：支付寶（ www.alipay.com）、阿里巴巴國際交易市場（www.alibaba. com ）、「阿里巴巴中國交易市場」（www.1688.com及www. alibaba.cn）、淘寶網（www.taobao.com）、天貓平台（ww w.tmall.com ）、聚划算（ww w.juhuasuan.com）、一淘（ www.etao.com）分別自2004年、2006年、2008年、2010年推 出，時間均早於系爭商標之申請日，均採用「支付寶ALIPAY 」作為交易之支付工具，其中支付寶（www.alipay.com）之 「支付寶ALIPAY」是參加人於2004年創立，是中國領先的獨 立第三方網上支付平台，擁有最大的市場份額，2008年9 月 支付寶用戶數突破1 億，到2010年3 月支付寶註冊用戶數已 突破3 億，2011年支付寶的總交易金額約人民幣9200億元（ 約合新臺幣4 兆3000億元），躍居全球第一，相當於我國中 央政府2 年份的總預算，顯見其金流影響力之龐大，而截至 2012年12月，支付寶日交易額超過人民幣200 億元，日交易 筆數達到1 億零580 萬筆。支付寶與超過180 個金融機構包 括中國全國性各大銀行，如工商銀行、農業銀行、建設銀行 、招商銀行，以及中國郵政、各大地區性銀行，以及VISA和 MasterCard等合作，「支付寶ALIPAY」第三方網上支付交易 可說是互聯網發展過程中一個創舉，也是電子商務發展的一 個里程碑，支付寶（ALIPAY）品牌以安全、誠信贏得了用戶 和業界的一致好評，也獲得了很多項榮譽及獎項，此亦有參 加人所提出之訴願附件4 ：2005年起至2010年之獲獎紀錄可 稽，在臺灣鑑於金融法規之限制，雖然第三方支付專法「電 子支付機構管理條例」延宕多年，遲至2015年才通過，但參 加人已順利獲得金管會核准，可承作跨境電子支付業務，在 此之前，陸客來臺無法在臺灣「實體店面」使用「支付寶AL IPAY」，然大陸網民使用「支付寶ALIPAY」網購臺灣「網路 商店」商品，或國人使用「支付寶ALIPAY」網購淘寶網商品 已盛行十年之久，網路開店平台業者網勁科技公司於在2006 年就與參加人之淘寶商城（後改名為「天貓」）合作，大陸 的消費者可以採用「支付寶ALIPAY」機制，進行線上付款， 網購臺灣商家的商品，此種合作模式等於帶進陸客透過網路 用「支付寶ALIPAY」來臺灣消費，2007年參加人之淘寶網臺 灣館已締造約9000萬人民幣的營業額，有訴願附件5 之2008 年5 月23日經濟日報D5版報導可參，換言之，大陸消費者用 「支付寶」付款，購買臺灣網路商家的金額高達新臺幣4億5 仟萬元，之後網勁科技公司在2009年依據臺灣網友到中國淘 寶網購物的需求，成立了「臺灣淘一站」，協助臺灣買家可 以透過這個網站，註冊一個「支付寶ALIPAY」帳號後，即可 將新臺幣按照匯率轉換成人民幣到該帳號中，在其金流擔保 下，安心在淘寶網購物，承上，「臺灣淘一站」的正式上線 意味著臺灣民眾可以像大陸網友一樣上淘寶網購物，並使用 「支付寶ALIPAY」付款，此外，參加人在2009年10月宣佈其 第三方支付平台「支付寶ALIPAY」開通臺灣的VISA卡支付業 務，從此臺灣用戶使用臺灣發行的VISA信用卡, 就可以直接 透過「支付寶ALIPAY」付款，在參加人之網購平台淘寶網上 進行購物，而臺灣支持「支付寶」VISA卡支付的銀行有包括 中國信託等共11家，以上有訴願附件5 ：2006年至2010年臺 灣新聞媒體報導、商業發展研究院研究報告及其他網路資料 ，以及訴願附件13：教導臺灣的消費者如何註冊「支付寶」 帳戶，以購買參加人天貓商城及淘寶網內的商品之資料可證 。再者，臺灣銷售量最大、最權威的財經財誌「商業周刊」 曾以「淘寶襲臺！接管臺灣地攤」之標題為封面，以巨大篇 幅詳細深入報導參加人之淘寶網及據以評定商標「支付寶」 、「ALIPAY」及「支付寶ALIPAY」等，報導中提及：「每天 一萬件淘寶包裹從大陸各地送到臺灣，全臺從地攤到1 ／4 網路賣家跟它批貨」、「支付寶公佈年度對帳單，…列出十 大城市人均支出金額，結果竟有四個臺灣城市赫然上榜，嘉 義市躍居第一名，是第二名，即淘寶大本營杭州的一．八倍 ，其次是高雄市居第三，然後是臺中市，與臺南市。單是一 個嘉義的年人均支付金額就達到新臺幣三十二萬五千元」、 「臺灣最大社群網站批踢踢團購板，八成都關於淘寶團購， 一天至少一百篇開團文章，每團三十到五十人，且幾乎都會 成團。一年估計就有一百零九萬人次透過淘寶買東西，這些 隱形大軍數量龐大，都不在淘寶統計範圍」、「單2011至12 年，臺灣支付寶支付金額年成長了65% ，而支付筆數年成長 93 %」等語，而這些每筆交易金額的支付都必須透過「支付 寶ALIPAY」第三方支付平台來完成，有訴願附件6 ：商業周 刊第1310及1321期摘錄可參（亦見於評定卷第94至99頁）。 另除網勁科技公司早在2006年即與參加人合作，使大陸消費 者可以採用「支付寶ALIPAY」機制，進行線上付款，網購臺 灣商家的商品外，臺灣藍新科技公司亦在2009年與參加人旗 下之「支付寶ALIPAY」合作，提供兩岸三地的跨境支付服務 ，相關新聞稿訊息及服務詳情、使用方式在該公司網站的多 個網頁上都有顯示及說明，另在著名之封神ONLINE網路遊戲 網站上，亦有關於教導線上遊戲玩家要如何在網路上使用「 支付寶Alipay」充值之教學示範，有訴願附件10網頁資料可 稽，參加人亦與玉山商業銀行股份有限公司進行「境外合作 收單」合作方案，提供兩岸網民網路購物之貨款代收代付服 務，此有訴願附件11：雙方簽署之「支付寶服務合同」以及 玉山銀行網站上合作專區網頁訊息及新聞稿等廣告促銷資料 可供佐證，參加人並在臺灣發行「支付寶購物卡」，其為一 種儲值的預付卡，可於參加人之天貓商城及淘寶網內購物使 用，臺灣消費者購買後，支付寶帳號無須實名認證即可使用 ，極為方便，此有訴願附件12：「買到寶」平台提供的支付 寶購物卡服務說明、教學指南及相關之教學視頻影像列印等 促銷資料可供參酌，均足以佐證據以評定商標經由參加人長 期使用於第三方網上支付平台服務，已為我國相關事業或消 費者所普遍認知之著名商標。 4.原告申請系爭商標具有惡意： 按商標之主要功能在表彰自己之商品，俾以與他人之商品相 區別，申請註冊商標或使用商標，其目的亦應在發揮商標此 一識別功能；惟若明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源 ，甚或原本即企圖引起相關費者混淆誤認其來源，而為申請 註冊商標者，其申請即非屬善意（前揭審查基準5.7 參照） 。查參加人乃全球著名的電子商務公司，據以評定諸商標又 是參加人廣泛使用多年之著名商標，原告既與參加人提供相 同或類似之產品及服務，屬同業關係，依一般經驗法則判斷 ，必然知悉據以評定諸商標。又系爭商標圖樣之中、英文及 設計意匠與據以評定諸商標近似程度不低，指定使用於同一 或類似之商品及服務，且具有高度關聯性，絕非巧合可以解 釋。再者，原告之關係企業歐付寶財金資訊股份有限公司乃 參加人發行之「支付寶購物卡」在臺灣之經銷商之一（參訴 願附件7 ：支付寶貨款代收服務合作協議影本）。此外，參 加人復提出原告於2015年間多件與據以評定諸商標極為近似 之「ALL PAY 歐付寶及圖」商標申請案（訴願附件8 ：商標 檢索資料一覽表），承上可證原告不但知悉參加人先使用據 以評定諸商標，且基於仿襲之意圖，將據以評定諸商標之文 字、線條設計稍加變化後組成系爭商標，致外觀及讀音雷同 ，企圖造成消費者混淆誤認，並進而搭著名商標之便車。職 是，由於原告與參加人同為專業的第三方電子支付公司，比 一般用戶及消費者更加清楚和了解第三方支付產業及相關公 司，本件二商標圖樣近似程度不低，可認定原告申請系商標 註冊並非善意。 5.原告另主張參加人於102 年與原告簽立合作契約，實已承認 原告於100 年註冊之系爭商標，原告並非惡意註冊系爭商標 云云。然查，參加人關係企業支付（中國）網絡技術有限 公司與歐付寶財金資訊股份有限公司簽訂「支付公司暨歐 付寶公司－支付寶貨款代收服務合作協議」（訴願附件7 ） 之目的係使該公司取得授權，使其得以在臺灣推出支付購 物卡的代購服務（見訴願附件7 後附報導），該合作協議僅 涉及參加人之「支付」服務，與系爭商標完全無關，契約 書中並未述及系爭商標，足認參加人關係企業於協議書簽署 時僅知悉原告公司名稱，並不知悉其申請的相關商標，而且 當參加人發現原告公司申請相關之近似商標時，參加人便對 其商標申請評定，在實際業務層面上，參加人也解除了與原 告公司間之合作關係。職是，原告依據上揭合作協議主張參 加人認同原告申請註冊系爭商標並於我國使用云云，並非足 採。相反地，原告為參加人之競爭同業，且曾為參加人發行 之「支付寶購物卡」在臺灣之經銷商，顯然早已知悉參加人 先使用之據以評定商標，卻仍申請註冊近似之系爭商標於同 一或高度類似之商品、服務，適足以反應其惡意仿襲之意圖 。 6.又原告主張臺灣「電子支付機構管理條例」於104 年5 月3 日才施行，於此之前支付的支付功能無法在臺灣從事相關 服務，由此足證參加人於104 年以前並不得在臺灣使用據以 評定商標，據以評定商標於此之前豈有可能已達商標法規範 之著名程度云云。惟查，支付第三方支付平台係透過網際 網路方式提供服務，是和國內網路商店合作，並非與實體店 面合作，縱使我國未開放，此種網上交易難謂違法或非屬使 用，原告所提出之原證23統一阪急百貨與支付寶停止合作之 新聞頁面即記載：「官員解釋，目前支付寶可簽臺灣網路商 店做特約商店，主因是支付工具不在臺灣境內，例如中國民 眾買臺灣商家的東西，付款時會跳回中國網站扣款，支付工 具在國外，不受臺灣法規限制」等語，又參證二：工商時報 2014 年1月29日「社論－儘快制定行動支付的管理規範」（ 見本院卷第42至50頁）亦表示，消費者付費時選擇用支付寶 結帳，則網路頁面會立即轉回大陸支付寶的網頁，屬於境外 付款，並不違反電子票證管理條例等語。再者，參加人雖非 在我國設置網站，然依前揭使用證據可知，我國消費者可瀏 覽該網頁，並可透過該網站提供的資訊接受其提供的服務， 且參加人亦與我國網勁科技公司及藍新科技公司等合作，使 臺灣網路商店業者及消費者可透過「支付寶」完成交易，依 前述各項事實及證據，足認據以評定商標已為我國相關業者 及消費者所熟悉，而達著名商標之程度。 7.原告主張參加人係透過與臺灣網勁科技、藍新科技公司等合 作提供服務，臺灣消費者無法直接使用支付寶功能，並不熟 悉支付寶系統，參加人提出之各項使用證據無法證明據以評 定商標在臺灣為著名商標云云。惟查，即使過去參加人是透 過臺灣的協力廠商為消費者和網路商店業者提供服務，也不 能否定臺灣消費者及網路商店業者知悉據以評定商標以及支 付寶所提供之服務，因為即使臺灣用戶是透過協力廠商間接 獲得支付寶服務，但臺灣用戶都需要先註冊為支付寶的會員 ，用戶很清楚知道他們是透過支付寶完成相關交易或支付， 使用者在透過協力廠商獲取支付寶服務時，亦會見到相關介 面上據以評定商標之標示。再者，參加人於訴願階段提出之 附件5 我國新聞報導內容第1 頁2008年5 月23日經濟日報D5 版即記載：「目前約有100 多家的臺灣網路商店，在大陸的 淘寶網與新浪網新浪商城臺灣館登錄。這些臺灣商店皆透過 名為『支付寶』金流平台來完成交易」，第2 頁2009年11月 5 日經濟日報C1版記載：「臺灣藍新科技與大陸阿里巴巴集 團旗下支付寶Alipay首度跨海合作…宣布臺灣支付寶收款服 務上線，未來大陸網友可以透過台灣通入口網站，以支付寶 付款機制購買臺灣網購商品」、2009年10月4 日聯合晚報記 載：「根據6 月波仕特線上市調針對臺灣1 萬名網友調查， 有近6 成受訪者熟知『淘寶網』」、「臺灣淘1 站正式上線 除意味著臺灣民眾可以像大陸網友一樣上淘寶網購物，並使 用支付寶（虛擬貨幣）擔保交易模式獲得更好的購物體驗」 、20 09 年10月31日經濟日報報導：「『支付寶』總裁○○ ○表示，目前臺灣地區支持『支付寶』VISA卡支付的銀行， 有包括中國信託等11家」、2007年11月21日經濟日報報導： 「網勁表示…此次與支付寶合作，將打造『支付寶臺灣通』 服務，讓大陸上億網友，透過支付寶臺灣通前進臺灣，直接 用人民幣購買臺灣的商品」、2007年11月28日蘋果日報報導 ：「以淘寶網臺灣館130 家店家營收就達4 億元臺幣推算， 此次支付寶登台可望為臺灣電子商務市場帶來1 年超25億元 臺幣的陸客熱錢」、「網路店家要使用支付寶跟陸客做生意 ，需支付營收4%為手績費…支付寶目前已可處理12國貨幣換 匯服務…臺灣則是服務開通的第2 站」、2007年11月28日自 由時報報導：「支付寶類似美國的Paypal…中國網友可將自 己銀行帳戶的錢轉到支付寶的虛擬帳戶去，商家也可以用支 付寶收款，商家透過支付寶的銷售，臺灣應不用繳稅」、ww w.cgo. tw 記載：「2003年推出的淘寶網至今（2009）年上 半年，註冊會員就有1.45億人…根據淘寶網資料顯示，每天 淘寶網來自臺灣的瀏覽量將近100 萬…『臺灣淘1 站』提供 買家『支付寶』的代收服務，以臺灣買家熟悉的四種付款方 式，包括透過ATM 、網路ATM 、超商付款及iBon等付款方式 儲值『支付寶』，打破先前的金流限制，輕鬆到淘寶網購物 」、2006年6 月13日在Yahoo!奇摩知識網站上即有網友表示 ：「支付寶有支援VISA刷卡付款功能，申請支付寶只要有ma il帳號就可以了，我6 ／12剛才去刷過卡，台新銀行的VISA 」等語。由以上種種報導及參加人提出之其他使用證據相互 勾稽對照可知，在系爭商標申請註冊日（2011年5 月2日 ） 前已有許多臺灣網路商店業者在大陸的淘寶網、新浪網或在 臺灣的網站上銷售商品時，透過「支付寶」服務與大陸消費 者進行交易，該些臺灣網路商店業者自已充分知悉「支付寶 」服務，「臺灣淘1 站」也提供臺灣消費者「支付寶」的代 收服務，使臺灣消費者可以在「支付寶」帳戶儲值，並透過 「支付寶」在大陸的淘寶網等網站上購物，「支付寶」付款 機制也允許臺灣消費者以信用卡直接在「支付寶」帳戶儲值 以進行網路消費，此外，臺灣消費者也可經由上述許多新聞 媒體之報導得知「支付寶」服務。職是，原告此部分主張據 以評定商標在臺灣非屬著名商標，並不可採。 8.原告援引本院102 年行商訴字第118 號判決，主張據以評定 商標非屬著名商標云云。然按，商標法第30條第1 項第11款 著名與否之判斷，係以申請商標之申請註冊時為判斷時點， 同條第2 項定有明定。經查，本院102 年行商訴字第118 號 判決所涉及之被評定商標為註冊第1290905 號「ALi 及圖」 商標，該商標係於96年1 月29日申請註冊，該件據以評定商 標是否已達著名商標之程度，係以該時點為判斷時點，惟本 件系爭商標係於100 年5 月2 日申請註冊，晚於該件被評定 商標申請日4 年以上，該件據以評定商標再經過4 年以上之 持續使用，確有達到著名商標程度之可能，而且該件據以評 定商標為「ALI PAY 」及「ALIPAY」商標，本院102 年行商 訴字第118 號判決僅就「ALIPAY」及「ALIPAY」商標在96年 1 月29日當時是否已達著名商標之程度為裁判，惟本件係認 定系爭商標與參加人著名之據以評定商標相衝突而有商標法 第30條第1 項第11款規定之適用，本院102 年行商訴字第11 8 號判決並未就參加人「支付寶」商標在本件系爭商標100 年5 月2 日申請日當時是否為著名商標為判斷，況且本件參 加人又提出比102 年行商訴字第118 號商標評定事件更多使 用證據，本件自不應受本院102 年行商訴字第118 號判決之 拘束。 (六)系爭商標有使消費者產生混淆誤認之虞： 1.本件衡酌兩造商標近似程度及據以評定商標經參加人長期廣 泛使用已達高度著名之程度，其識別性高，且兩造公司均同 樣經營第三方電子支付平台，具有高度競爭關係，系爭商標 又指定使用於具高度關連性之商品及服務，系爭商標之註冊 客觀上有使相關公眾誤認二商標為同一來源，或誤認二商標 之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似 關係，而產生混淆誤認之情事，應有商標法第30條第1 項第 11款前段規定之適用。 2.原告主張於系爭商標註冊前，另有「財付保」商標註冊在案 ，在系爭商標註冊後，則有「智付寶」、「必付寶」、「易 付寶」等商標申請註冊；在大陸地區以「付寶」為商標名稱 字尾並核准註冊者所在多有，於大陸搜尋引擎「Baidu 百度 」輸入關鍵字「付」，即出現許多以付寶為名之第三方支 付平台，顯見付寶乙詞為通用語，識別性弱，不致使消費者 產生混淆誤認之虞云云。惟查： (1)對於商標評定案件，係審查系爭商標註冊當時有無不得註 冊事由，除有特別規定外，應以「註冊時」為事實判斷基 準時點，智慧局編印之「商標法逐條釋義」有關商標法第 30條第1 項之規定，即說明表示：「本項明定『不得註冊 』，係以『註冊時』為商標是否有不得註冊事由之判斷時 點。至於本項第9 款及第11款至第14款所規定地理標示、 著名及先使用之認定，則以申請時為準」，是以，對本案 涉及之商標法第30條第1 項第11款之不得註冊事由，除著 名之認定以申請時為準外，應以系爭商標註冊時為事實判 斷基準時點，合應敘明。經查，原告所列舉之臺灣註冊商 標中，除「財付保」商標外，其餘均在本件系以評定商標 註冊後始申請註冊，況且參加人已對其中三件「智付寶」 商標提出異議或申請評定，而「財付保」商標並未以「付 寶」為商標名稱字尾，與據以評定商標情形不同，因此， 原告所列舉之該些商標自無從為有利原告之依據。再者， 考量據以評定商標已經參加人長期、廣泛使用於第三方網 上支付平台等服務，臺灣相關業者早已熟知該商標，原告 所列舉之該些商標顯然係基於攀附據以評定商標之信譽而 提出註冊申請，該些商標攀附之事實正可反應據以評定商 標已在相關電子支付領域為相關業者所普遍知悉。 (2)商標法為國內法，其保護對象為我國民眾，判斷相關公眾 有無產生混淆誤認之虞，自以我國消費者之認知為準，大 陸地區商標註冊之情形，並非我國消費者所得知悉，即使 大陸地區除參加人據以評定商標外，另有其他業者以「付 寶」為商標字尾經營第三方支付平台，惟該項事實在系爭 商標註冊當時是否為我國消費者所普遍知悉，以致「付寶 」成為第三方支付平台之通用名稱，並未見原告舉證證明 ，原告僅以大陸地區商標註冊資料及大陸地區網際網路搜 尋資料，主張「付寶」2 字使用於第三方支付平台為識別 性弱之通用名稱云云，並非可採。 (3)原告另主張早在92年間即有美商支付寶股份有限公司於我 國設立登記，其英文名稱「PAYPAL」之「PAY」即「支付 」之意思，「PAL 」即「寶」之音譯，「付寶」早已為華 人地區甚至歐美地區之通用語，純係付款之意，非參加人 所獨創云云。然查： 按公司名稱依其一般使用型態及社會通念，通常作為營 業主體的表示，以表示商品製造商或服務提供者，一般 商品或服務係以商標而非其公司名稱識別商品或服務來 源，因此，原則上公司名稱全銜不具商標識別性，為智 慧局「商標識別性審查基準」4. 9.1所明定。查美商支 付寶股份有限公司係將「支付寶」作為公司名稱，並非 作為商標使用，該公司名稱之存在並不影響「支付寶」 之商標識別性，況且該公司早在100 年1 月間已解散清 算完結，自不影響長期廣泛使用之據以評定商標之識別 性。 商標圖樣並不以獨創之文字組合為必要，以現有詞彙或 事物所構成之任意性標識，甚至以隱含譬喻方式暗示商 品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性之暗 示性標識，亦具表彰商品來源之功能，而具有商標識別 性，而且商標權之取得係採先申請註冊主義，並不以首 創使用為要件。退步言之，縱使「支付」3字之組合 並非參加人所首創使用，惟其與參加人集團所經營之電 子商務平台、網路購物、零售網站及網路購物搜索引擎 等事業，並無關聯性，自具有先天識別性，況且據以評 定商標之「支付」經參加人長期廣泛之使用，已具有 強烈指示其商品、服務來源為參加人之高度後天識別性 ，即使他人曾將「支付寶」作為公司名稱，並不影響據 以評定商標之識別性。 又「付寶」並非固有中文詞彙，並不等於付款之意，此 有教育部重編國語辭典網站上查無「付寶」2 字之相關 資料可證，已如前述，原告僅以一間已於100 年間解散 清算完結之外商公司曾以支付寶為公司名稱特取部分為 由，主張「付寶」二字已成為華人地區甚至歐美地區之 通用語，立論基礎薄弱。 承上，原告此部分之主張並非可採。... 原告既未能提出其於系爭商標註冊前之使用證據，參加 人自無從提出消費者發生實際混淆之事證，原告自無法 以參加人未提出實際混淆之事證，為有利於己之主張。 況且商標法第30條第1 項第11款之規定以有致相關公眾 混淆誤之虞為以足，並不以產生實際的混淆誤認為要件 。查參加人陳稱在網際網路上有多個論壇消費者或用戶 評論認為「Allpay和Alipay，你說不是山寨？」、「臺 灣這家公司還不是通過名字吃支付豆腐」、「山寨歐 付寶遇見正版了」、「歐付寶copy支付，正常人都這 麼覺得」等語（參證四：bbs.tianya.cn 網頁資料，見 本院卷第143 至147 頁），可認定「歐付寶」與「支付 室」間確有使消費者產生混淆誤認之虞。 (5)原告列舉「臉書」、「網紅」、「眾籌」、「網咖」、「 居酒屋」為例，主張「付寶」2 字具暗示為從事第三方支 付相關產業之暗示性商標，其識別性弱云云。但查，「付 寶」與原告列舉之「臉書」、「網紅」、「眾籌」、「網 咖」、「居酒屋」並不相同，無從比附援引，執為「付寶 」之識別性亦弱之理由，縱認「付寶」具有暗示「支付珍 寶」之意涵，惟未直接描述參加人所經營之電子商務平台 、網路購物、零售網站及網路購物搜索引擎等服務，仍具 有表彰商品、服務來源之先天識別性，況且據以評定商標 業經參加人長期廣泛使用，具有強烈指示其商品、服務來 源為參加人之高度後天識別性，系爭商標既以相同之「付 寶」為主要識別部分，又指定使用於相同或高度類似之商 品及服務，自有使相關消費者產生混淆誤認之虞。 (6)原告復主張電子支付相關產業服務對象採實名制、註冊制 ，其消費者較一般日常消費品之消費者具有更高度之注意 ，能區辨二商標間之差異，不致有所混淆誤認云云。然查 ，即使使用第三方電子支付平台必須先註冊為會員，惟其 對會員資格事實上並無任何限制，任何人均可能註冊為會 員，其使用者顯然並非專業人士，使用第三方支付平台並 無須具備任何特殊專業知識，一般大眾均可能利用第三方 電子支付平台進行交易，而且利用第三方電子支付平台所 選購之商品廣及各種日常生活用品，其價格普遍低廉，消 費者對該等商品之注意程度通常較低。再者，當消費者選 購商品後以第三方電子支付平台付款時，僅須在電腦、手 機上作簡單點選的動作，即可輕易完成交易，所花費時間 不長，對其上標示之商標間之差異辨識較弱，容易產生近 似之印象，故原告主張利用該服務之消費者具有比一般消 費者更高度之注意云云，尚非足採。 (7)原告固主張歐付寶支付系統「註冊方式」、「帳號密碼設 定方式」與參加人支付室註冊系統不同，二者註冊頁面不 同，需驗證之資料亦不相同，相關消費者於使用時必定會 有所察覺兩者不同，實無可能有使相關消費者混淆誤認兩 者商標之虞云云。但查，原告提出之原證19所謂歐付寶支 付平台頁面上並無系爭商標之標示，無從證明該頁面資料 與系爭商標有關，原告將原證19頁面資料視為系爭商標之 使用資料，據以為上開主張，自非可採。又原告所稱之網 站頁面、註冊方式、帳號密碼設定方式、需驗證之資料， 並無表彰商品、服務來源之功能，且得隨時變更，消費者 不會依憑該等內容區辨商品、服務來源，即使二支付平台 的頁面內容有所差異，並不影響二商標構成近似、有致消 費者混淆誤認之虞之判斷。復按，混淆誤認之虞的類型包 括，商品／服務之相關消費者誤認二商標為同一來源，或 相關消費者雖不會誤認二商標為同一商標，但極有可能誤 認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或 誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關 係或其他類似關係（「混淆誤認之虞」審查基準3.1 及3. 2 參照）。查依吾人一般生活經驗，同一業者或同集團內 的關係企業經營二個不同的網路平台的情形極為普遍，即 使原告經營的支付系統的頁面、註冊方式、帳號密碼設定 方式、需驗證之資料等，與參加人經營之支付系統有所差 異，惟如原告支付系統上使用之商標與參加人據以評定商 標構成近似，仍可能使消費者誤認二商標為同一來源，或 誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關 係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。。 (8)原告列舉大陸地區「e 付」、「百付」商標、其他以 「付」為字尾之商標、含有「付」之公司名稱等，主 張「付」為第三方支付相關產業之通用語云云。惟查 ，前述大陸商評委裁定書已認定參加人之「支付」商標 為著名商標，且「校付」、「刷付」商標與參加人「 支付」商標相衝突，不得註冊，顯見大陸地區商標主管 機關並不認為尚有其他業者使用「付」作為商標一部分 或公司名稱一部分，足以影響參加人「支付」商標為著 名商標之事實，亦不認為得因此排除含有「付」字樣之 商標與參加人「支付」商標相衝突之可能。原告列舉之 其他註冊第13820578、13820559號「校付」等商標均只 保留動物訓練、運送旅客等與第三方電子支付無關之商品 或服務，正好說明大陸商標主管機關認為其與「支付」 商標構成近似，並駁回與「支付」商標產品和服務相關 的商品、服務，只保留了無關的商品、服務。另外，原告 主張「百付寶」商標的情形亦屬無端猜測，不可採信。此 外，商標法為國內法，其保護對象為我國民眾，判斷相關 公眾有無產生混淆誤認之虞，自以我國消費者之認知為準 ，大陸地區商標註冊及公司登記情形，並非我國消費者所 得知悉，即使大陸地區除參加人據以評定商標外，另有其 他業者以付寶為商標字尾經營第三方支付平台，惟該項事 實在系爭商標註冊當時是否為我國消費者所普遍知悉，以 致「付寶」成為第三方支付平台之通用名稱，並未見原告 舉證證明，已如前述，原告僅以大陸地區商標註冊資料、 公司名稱資料及大陸地區網際網路搜尋資料，主張「付寶 」2 字使用於第三方支付平台為識別性弱之通用名稱云云 ，並不可採。 (七)原告復主張系爭商標主要使用在第三方支付相關產業，消費 者均需註冊為會員方能使用，此類服務之消費者具有更高度 之注意，能區辨二商標間之差異，不致有所混淆誤認云云。 然按「商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就 普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間 之差異辨識較弱，容易產生近似之印象」，為「混淆誤認之 虞」審查基準5.2.2 所明定。經查，即使使用第三方電子支 付平台必須先註冊為會員，惟其對會員資格事實上並無任何 限制，任何人均可能註冊為會員，其使用者顯然並非專業人 士，使用第三方支付平台並無須具備任何特殊專業知識，一 般大眾均可能利用第三方電子支付平台進行交易，而且利用 第三方電子支付平台所選購之商品廣及各種日常生活用品， 其價格普遍低廉，消費者對該等商品之注意程度通常較低。 再者，當消費者選購商品後以第三方電子支付平台付款時， 僅須在電腦、手機上作簡單點選的動作，即可輕易完成交易 ，所花費時間不長，對其上標示之商標間之差異辨識較弱， 容易產生近似之印象。準此，原告主張利用該服務之消費者 具有比一般消費者更高度之注意云云，並不可採。 (八)原告主張其為臺灣最具規模之第三方支付平台業者，其近年 極力推廣「行動支付APP 」等服務，投入大量行銷成本，會 員人數已高達35萬以上，相關消費者並無可能將系爭商標與 據以評定諸商標混淆誤認云云，並提出原證1 至9 、20至22 為證。惟查，如前所述，商標法第30條第1 項所規定之不得 註冊事由，除著名及先使用等之認定外，應以系爭商標註冊 時為事實判斷基準時點。原告提出之上開證據資料或未顯示 日期，或所顯示之日期在系爭商標註冊日（101 年7 月1 日 ) 之後，無從作為有利原告之證據資料，況且上開證據資料 或僅揭露原告公司相關經營資訊，並無系爭商標之標示，或 僅顯示中文「歐付寶」或原告另案申請之商標圖樣「All 歐 付寶」，並無任何證據顯示原告有於實際交易市場上使用系 爭商標圖樣，消費者自無從知悉系爭商標，原告主張相關消 費者對系爭商標相當熟悉，並無產生混淆誤認之虞云云，實 不可採。 (九)原告固主張國內外廠商以「付」或「付寶」作為商標之一 部分於類似商品或服務併存註冊情形不少其識別性較弱云云 。但查，由智慧局之商標資料檢索服務查詢可知，於系爭商 標申請註冊前，在國內以「付寶」或「付」獲准註冊者， 確實僅有據以評定之「支付」商標，而原告所舉之「財付 保」與「付寶」或「付」仍屬有別，且據以評定諸商標早 於94年即獲准註冊，而「財付保」係100 年2 月1 日始獲准 註冊，自難謂於系爭商標100 年5 月2 日申請註冊前，該「 付」或「付寶」之識別性弱。又我國商標法係國內法且採 屬地保護原則，原告雖舉出多件大陸地區以「付」作為商 標圖樣之部分並核准註冊者之案例，然查大陸地區之審查基 準、消費者之認知、市場交易習性、商標使用情形與我國未 盡相同，且該等商標均未在我國申請或使用，我國消費者對 該等商標在大陸地區之註冊或使用情形未必知悉，自難比附 援引執為「付」或「付寶」在我國之識別性弱之論據。 (十)至原告另主張國內第三方支付政策於2012年年底始鬆綁，而 我國電子支付相關法規在104 年年中才公佈施行，是支付寶 根據臺灣法令在104 年前無法在臺灣從事相關服務云云。然 查，「支付」第三方支付平台係透過網際網路方式提供服 務，是和國內網路商店合作，並非與實體店面合作，縱使我 國未開放，此種網上交易難謂非屬使用。又其雖非在我國設 置網站，然依前揭使用證據可知，我國消費者可瀏覽該網頁 ，並可透過該網站提供的資訊接受其提供的服務，且其亦與 我國藍新科技公司合作，是依智慧局所發布之「註冊商標使 用之注意事項」第3.4.2 點，應可認參加人有使用據以評定 之「支付」商標。另原告稱其是我國第一家成立之第三方 支付公司，且藉由高度曝光率，消費者已熟悉歐付寶而不會 造成混淆誤認云云。惟查，原告所提出之網頁資料，大多論 及其公司名稱「歐付寶」，並無系爭商標之使用證據，尚不 足以認定相關消費者已熟悉系爭商標而不致與據以評定商標 造成混淆誤認之虞。 七、綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認系爭商 標與據以評定諸商標構成近似，且近似程度不低，所使用之 商品及服務同一或類似，且具有高度關連性，據以評定商標 為著名商標，據以評定商標有識別性，原告申請系爭商標具 有惡意，經綜合判斷後，認有致相關公眾混淆誤認之虞。揆 諸前揭說明，系爭商標之註冊有商標法第30條第1 項第11款 之適用。職是，被告所為「原處分撤銷，由原處分機關另為 適法之處分」之訴願決定，核無不法。原告仍執前詞訴請撤 銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
2017年4月24日 星期一
(著作權 非合理使用 商業目的 潛在市場取代能力) 遠東英漢辭典 v. 智囊家觸控式電子事典
臺灣高等法院94年度重上更 (四)字第227號刑事判決
「 ４被告雖辯稱其智囊家事典自2年前開發研究，經過1年半時
間完成，才開始進行試銷，且有注意利用藍本參考時，絕 不抄用例句，而字義之使用應屬著作權法所規定合理使用 之範疇，並無侵害告訴人著作權可言云云(見第22585號偵 查卷第9頁反面）。然查： (1)被告前於本院陳稱：當時編輯人員之資料已不存在，且 積欠編輯人員薪水，其是找幾個人來編輯，每位編輯就 負責之範疇再找人幫忙，選取藍本來整理，其認為字的 解釋是有限的，參考藍本時即使用相同的東西，但例句 是自己編的等情（見本院上更(三)卷第24、116頁)，則以 電子事典收發字數之龐大，被告雖提不出當時編輯人員 之資料及支薪之證明，但找編輯人員以其他辭典為藍本 先行挑選字義衡情為合理之運作形態，且由該智囊家事 典繼續操作，除英文字義之解釋外，尚有例句，是其所 謂絕非其1 人獨力完成應屬可信。惟其雖有編輯人員， 但於字義之解釋上，卻重製抄錄告訴人之「新世紀英漢 辭典」內容，未經過任何創作或編修，已如前述。 (2)而關於字義之解釋，即使某字僅有單一文義或該字有多 重文義而使用相同意涵時，每人表達解法之方法亦未盡 相同，解釋之風格在於淺顯易懂、通俗平易或典雅，亦 影響表達之異同；而一字多義之情形，此字典或辭典以 如何之深度為規模，涉及就該字解釋至如何程度，著重 平易淺顯者，僅列一般通用文義，而重視完整性者，儘 量蒐羅各種可能文義，可能包含此字罕見用法、古文用 法、專業用法……等等；又在多種文義中，先解釋何一 文義？再次解釋何一文義？每一文義如何解釋，均各有 不同。是被告以字義之解釋並不涉及著作權之問題，實 不足採。 (3)又著作之利用是否合於合理使用之情形，應審酌一切情 狀，並應注意下列事項，以為判斷之標準：利用之目 的及性質，包括係商業目的或非營利教育目的。著作 之性質。所利用之質量及其在整個著作所占之比例。 利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，為著作 權法第65條第2 項所明定。而被告公司出售之智囊家事 典產品與告訴人之新世紀英漢辭典比較，其中有大量逐 字解釋相同，甚至抄謄相同錯誤之情形及抄漏而文義不 明之處，顯係「抄襲重製」自告訴人之「新世紀英漢辭 典」，所為惡意之抄襲性質上與「利用」之態樣有間， 已不能稱為利用行為。再被告抄襲重製告訴人之「新世 紀英漢辭典」之目的，係為方便縮短其發行智囊家事典 時間提早上市之用，顯係為輔助營利之目的，且被告所 營公司之產品，與告訴人所銷售之產品，同屬英漢字典 ，2 者具有競爭關係，被告之抄襲行為對於告訴人之潛 在市場利益，有取代性之影響力。又以著作之性質而論 ，被告所辯之字義解釋，非屬著作權保護範疇，顯非可 採，已如前述。又以利用之質量以觀，經告訴人隨意由 Ａ至Ｚ開頭字母隨意選取891 字，其中各字之解釋內容 及句讀全部相同者即有483 字，其餘雖小有不同，但解 釋內容及句讀相似度亦達約百分之90，最特殊者解釋內 容次序完全相同，經告訴人提出2者比對資料可參(均外 放），被告以整部智囊家事典為觀察認僅有小部分雷同 ，而未就字義解釋部分單獨觀察大部分是抄錄，亦非可 採。故被告之抄襲重製告訴人之英漢辭典行為，顯非屬 上開所指之合理使用之範圍。」
「 ４被告雖辯稱其智囊家事典自2年前開發研究，經過1年半時
間完成，才開始進行試銷，且有注意利用藍本參考時，絕 不抄用例句，而字義之使用應屬著作權法所規定合理使用 之範疇，並無侵害告訴人著作權可言云云(見第22585號偵 查卷第9頁反面）。然查： (1)被告前於本院陳稱：當時編輯人員之資料已不存在，且 積欠編輯人員薪水，其是找幾個人來編輯，每位編輯就 負責之範疇再找人幫忙，選取藍本來整理，其認為字的 解釋是有限的，參考藍本時即使用相同的東西，但例句 是自己編的等情（見本院上更(三)卷第24、116頁)，則以 電子事典收發字數之龐大，被告雖提不出當時編輯人員 之資料及支薪之證明，但找編輯人員以其他辭典為藍本 先行挑選字義衡情為合理之運作形態，且由該智囊家事 典繼續操作，除英文字義之解釋外，尚有例句，是其所 謂絕非其1 人獨力完成應屬可信。惟其雖有編輯人員， 但於字義之解釋上，卻重製抄錄告訴人之「新世紀英漢 辭典」內容，未經過任何創作或編修，已如前述。 (2)而關於字義之解釋，即使某字僅有單一文義或該字有多 重文義而使用相同意涵時，每人表達解法之方法亦未盡 相同，解釋之風格在於淺顯易懂、通俗平易或典雅，亦 影響表達之異同；而一字多義之情形，此字典或辭典以 如何之深度為規模，涉及就該字解釋至如何程度，著重 平易淺顯者，僅列一般通用文義，而重視完整性者，儘 量蒐羅各種可能文義，可能包含此字罕見用法、古文用 法、專業用法……等等；又在多種文義中，先解釋何一 文義？再次解釋何一文義？每一文義如何解釋，均各有 不同。是被告以字義之解釋並不涉及著作權之問題，實 不足採。 (3)又著作之利用是否合於合理使用之情形，應審酌一切情 狀，並應注意下列事項，以為判斷之標準：利用之目 的及性質，包括係商業目的或非營利教育目的。著作 之性質。所利用之質量及其在整個著作所占之比例。 利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，為著作 權法第65條第2 項所明定。而被告公司出售之智囊家事 典產品與告訴人之新世紀英漢辭典比較，其中有大量逐 字解釋相同，甚至抄謄相同錯誤之情形及抄漏而文義不 明之處，顯係「抄襲重製」自告訴人之「新世紀英漢辭 典」，所為惡意之抄襲性質上與「利用」之態樣有間， 已不能稱為利用行為。再被告抄襲重製告訴人之「新世 紀英漢辭典」之目的，係為方便縮短其發行智囊家事典 時間提早上市之用，顯係為輔助營利之目的，且被告所 營公司之產品，與告訴人所銷售之產品，同屬英漢字典 ，2 者具有競爭關係，被告之抄襲行為對於告訴人之潛 在市場利益，有取代性之影響力。又以著作之性質而論 ，被告所辯之字義解釋，非屬著作權保護範疇，顯非可 採，已如前述。又以利用之質量以觀，經告訴人隨意由 Ａ至Ｚ開頭字母隨意選取891 字，其中各字之解釋內容 及句讀全部相同者即有483 字，其餘雖小有不同，但解 釋內容及句讀相似度亦達約百分之90，最特殊者解釋內 容次序完全相同，經告訴人提出2者比對資料可參(均外 放），被告以整部智囊家事典為觀察認僅有小部分雷同 ，而未就字義解釋部分單獨觀察大部分是抄錄，亦非可 採。故被告之抄襲重製告訴人之英漢辭典行為，顯非屬 上開所指之合理使用之範圍。」
2017年4月22日 星期六
(著作權 肖像權 權利耗盡原則 類推適用) Phiten
肖像權類推適用權利耗盡原則？
有點震驚。
臺灣臺北地方法院105年度訴字第2672號民事判決(2017.3.10)
原 告 野木久美子（KUMIKO NOGI） 後藤龍也（TATSUYA GOTO） 藤原慶子（KEIKO FUJIWARA） 宮武欣雄（YOSHIO MIYATAKE） 中島（SATSUKI NAKASHIMA） 林 惠里子（RRIKO HAYASHI） 壁谷俊介（SHUNSUKE KABEYA） 三輪健一（KENICHI MIWA） 被 告 平行輸入小舖
「貳、實體方面
一、原告起訴主張：日本Phiten Co., Ltd （下稱Phiten公司） 擁有水溶金屬專利技術，研發之商品包括項鍊、手環、衣服 、襪子、護具、寢具、食品、鈦貼布等，廣受日本消費者喜 愛。原告受Phiten公司所託，為宣傳日本地區商品，拍攝宣 傳照片，Phiten公司則就代言商品項目、種類、期間向原告 支付相當之代言費用。臺灣銀谷公司於105年初將被告（Yah oo!奇摩拍賣代號：Z0000000000）於系爭網站販售Phiten公 司多項產品，且未經原告同意，即於系爭網站之拍賣網頁上 使用含原告肖像之宣傳照片（下稱系爭照片）之情轉告Phit en公司，再由Phiten公司透過原告所屬經紀公司「CENTRAL JAPAN INC.」告知原告，原告始知悉前情。被告使用系爭照 片作為宣傳廣告之用，以提升購買率，顯已侵害原告肖像權 。被告自承所銷售產品為真品平行輸入，而系爭照片係由被 告直接取自Phiten公司官方網站，故被告明知其未經原告授 權同意使用渠等肖像，竟擅自使用於系爭網站，應為故意侵 權行為無誤。又原告為日本演藝人員，係公眾人物，肖像權 為渠等重要資產，原告肖像本身即具有一定經濟上價值，被 告未經原告同意即將系爭照片供作營業上使用，當屬情節重 大，加以被告刊登系爭照片係為宣傳商品，顯然出於商業、 營利目的，且被告於多款商品之銷售網頁使用含原告肖像之 照片，數量龐大、次數眾多，況系爭網站已經營長達11年之 久，被告不法使用原告肖像照片之時間相當久遠。為此，本 於侵權行為之法律關係，依民法第184條第1項前段、第195 條及第216條規定，起訴請求被告賠償各原告財產上損害新 臺幣（下同）20萬元、非財產上損害10萬元等語，並聲明： (一)、被告應給付原告野木久美子30萬元，及自起訴狀送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)、被告應給 付原告後藤龍也30萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。(三)、被告應給付原告藤原慶子 30萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。(四)、被告應給付原告宮武欣雄30萬元，及自起 訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(五) 、被告應給付原告中島30萬元，及自起訴狀送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(六)、被告應給付 原告林惠里子30萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。(七)、被告應給付原告壁谷俊介30 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。(八)、被告應給付原告三輪健一30萬元，及自起訴 狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(九)、 願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：被告固經營系爭網站達11年，惟當時Phiten公司 尚未販售液化鈦類之產品，故原告稱被告侵害渠等肖像權長 達11年，顯與事實有違，應由原告就前揭事實負舉證責任。 系爭照片乃被告截取自Phiten公司網站，係原告受聘於Phit en公司所拍攝，可見系爭照片係經原告同意而拍攝，並刊登 於Phiten公司網站，原告自不得就系爭照片再主張肖像權， 復被告未對系爭照片為任何處理，就原告肖像本身形象並無 任何更動，當不會貶抑原告之社會上評價，原告不得僅以被 告於系爭網站刊登系爭照片，即謂渠等肖像權之人格法益受 侵害。況被告係引用係Phiten公司網站上相關產品之網頁資 料，以促銷販售Phiten公司產品，難認被告使用Phiten公司 網頁之行為侵害原告肖像權。又原告未舉證證明其受有財產 上之損害，況縱原告為日本平面廣告模特兒，惟依渠等知名 度是否得認在臺灣亦為公眾人物，肖像權在臺灣具一定經濟 價值，實有爭執空間，則原告請求法院依此身分酌定賠償數 額，亦屬無據。退步言，被告使用系爭照片並未加工或有貶 抑之情，當無致原告受有精神上痛苦，是原告請求賠償慰撫 金10萬元過高，應予酌減等語，資為抗辯。並聲明：(一)、原 告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)、如受不利之判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。 三、查，被告於系爭網站販售Phiten公司產品，並於多項產品拍 賣網頁上使用系爭照片；系爭照片均是原告受Phiten公司所 託，而拍攝之宣傳照片等情，為兩造所不爭執，並有公證書 在卷可稽（見本院卷一第29至143頁），堪信此部分之事實 為真實。 四、得心證之理由 按侵害肖像權，應係指肖像有被他人未經同意而使用，不當 使用，而生貶損其人格之情形。本件原告主張被告經營之系 爭網站使用原告受Phiten公司所託，為宣傳日本地區商品所 拍攝之宣傳照片，不法侵害原告之肖像權，被告應負侵權行 為損害賠償責任等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查 ： (一)、被告自Phiten公司網站取得系爭照片，且將系爭照片作為販 售Phiten公司產品之用，已如前不爭執事項所述。足徵被告 係基於銷售目的，使用含原告肖像之Phiten公司產品宣傳照 片於系爭網站。而如前所陳，系爭照片乃原告受Phiten公司 所託，為Phiten公司產品拍攝之宣傳照片，可見原告業已同 意含有其肖像之系爭照片公開作為銷售Phiten公司產品之用 。據此，被告基於銷售Phiten公司產品之目的，使用含原告 肖像之產品宣傳照片於系爭網站，乃原告受託拍攝Phiten公 司產品宣傳照片之當然結果，而為原告受託拍攝、且同意Ph iten公司使用含其肖像權之產品宣傳照片所涵括。此由被告 是向Phiten公司購買產品，將產品平行輸入至我國，透過使 用含原告肖像之產品宣傳照片於系爭網站，最後轉售與消費 者之銷售過程，即知被告使用含原告肖像之宣傳照片一事， 自始未逸脫原告同意將含有其肖像之系爭照片公開作為銷售 Phiten公司產品之範疇，要不因使用系爭照片者，究係Phit en公司或被告，而有不同。 (二)、又智慧財產權法上之「權利耗盡原則」，乃權利人就其所製 造、創作或經其同意所製造之物品，於第一次進入市場後， 已從中取得報酬，即喪失對該物品之販賣權與使用權，任何 合法取得該物品之第三人，均得自由將該物品讓與他人或任 意使用，權利人不得予以干預或主張權利，此原則已成為智 慧財產權法一般理論中之定理，並為我國專利法第59條第1 項第6 款、商標法第36條第2 項本文、著作權法第59條之1 所明定。而本件原告主張受侵害之肖像權雖為民法第18條所 規範之人格權，惟其商業使用時，就此部分性質與智慧財產 權反較相似，自可類推適用權利耗盡原則。本件系爭照片既 是原告受Phiten公司所託，而拍攝之宣傳照片，原告即肖像 權人同意Phiten公司以渠等肖像作為宣傳、促進銷售等商業 使用，亦從中取得報酬，被告則是自Phiten公司網頁取得系 爭照片，亦未就系爭照片為任何改作，按前說明，原告自不 得就系爭照片再主張有肖像權。 (三)、原告雖主張：無論系爭照片之著作財產權誰屬，基於債之相 對性，被告對系爭照片並無使用權，況重製權為著作財產權 人依法所享有之權利，他人擅自額外重製、使用原告肖像之 照片，仍屬侵害原告之肖像權。再者，被告既非著作財產權 人，又未經原告同意，即於系爭網站上使用系爭照片，業已 構成侵害原告肖像權之行為，原告得對未經同意使用其肖像 之人，請求肖像權之損害賠償，此觀實務相關判決即原證3 至6 即明云云。惟查，系爭照片之使用權與重製權乃系爭照 片著作財產權人所得享有，此與被告是否侵害原告肖像權， 分屬二事，被告既是使用Phiten公司經原告同意所拍攝之產 品宣傳照，即未侵害原告肖像權，已如前述，縱被告違法使 用、重製系爭照片，亦僅涉及是否侵害系爭照片著作財產權 人之權利，而與原告無涉，此不影響原告前開同意將含有其 肖像之系爭照片公開作為銷售Phiten公司產品之範圍。又原 告所提之實務判決，原證3 至6 之基礎事實分別為被告逾越 契約約定肖像權之使用範圍、被告於契約期限屆滿後仍持續 使用原告肖像、被告未經原告同意逕將原告肖像作為盈利使 用、原告未授權被告使用原告肖像，與本件基礎事實為系爭 照片經原告同意公開其肖像作為宣傳、銷售Phiten公司產品 ，迥然有異，自無從比附援引。是原告前揭主張，均不足為 有利於原告之認定。 (四)、從而，被告於系爭網站使用含原告肖像之系爭照片，並無侵 害原告肖像權之情，可以認定。 五、綜上所述，被告於系爭網站使用含原告肖像之系爭照片，並 無侵害原告之肖像權，原告依侵權行為法律關係，請求被告 賠償原告各30萬元，洵屬無據，應予駁回。又原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
有點震驚。
臺灣臺北地方法院105年度訴字第2672號民事判決(2017.3.10)
原 告 野木久美子（KUMIKO NOGI） 後藤龍也（TATSUYA GOTO） 藤原慶子（KEIKO FUJIWARA） 宮武欣雄（YOSHIO MIYATAKE） 中島（SATSUKI NAKASHIMA） 林 惠里子（RRIKO HAYASHI） 壁谷俊介（SHUNSUKE KABEYA） 三輪健一（KENICHI MIWA） 被 告 平行輸入小舖
「貳、實體方面
一、原告起訴主張：日本Phiten Co., Ltd （下稱Phiten公司） 擁有水溶金屬專利技術，研發之商品包括項鍊、手環、衣服 、襪子、護具、寢具、食品、鈦貼布等，廣受日本消費者喜 愛。原告受Phiten公司所託，為宣傳日本地區商品，拍攝宣 傳照片，Phiten公司則就代言商品項目、種類、期間向原告 支付相當之代言費用。臺灣銀谷公司於105年初將被告（Yah oo!奇摩拍賣代號：Z0000000000）於系爭網站販售Phiten公 司多項產品，且未經原告同意，即於系爭網站之拍賣網頁上 使用含原告肖像之宣傳照片（下稱系爭照片）之情轉告Phit en公司，再由Phiten公司透過原告所屬經紀公司「CENTRAL JAPAN INC.」告知原告，原告始知悉前情。被告使用系爭照 片作為宣傳廣告之用，以提升購買率，顯已侵害原告肖像權 。被告自承所銷售產品為真品平行輸入，而系爭照片係由被 告直接取自Phiten公司官方網站，故被告明知其未經原告授 權同意使用渠等肖像，竟擅自使用於系爭網站，應為故意侵 權行為無誤。又原告為日本演藝人員，係公眾人物，肖像權 為渠等重要資產，原告肖像本身即具有一定經濟上價值，被 告未經原告同意即將系爭照片供作營業上使用，當屬情節重 大，加以被告刊登系爭照片係為宣傳商品，顯然出於商業、 營利目的，且被告於多款商品之銷售網頁使用含原告肖像之 照片，數量龐大、次數眾多，況系爭網站已經營長達11年之 久，被告不法使用原告肖像照片之時間相當久遠。為此，本 於侵權行為之法律關係，依民法第184條第1項前段、第195 條及第216條規定，起訴請求被告賠償各原告財產上損害新 臺幣（下同）20萬元、非財產上損害10萬元等語，並聲明： (一)、被告應給付原告野木久美子30萬元，及自起訴狀送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)、被告應給 付原告後藤龍也30萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。(三)、被告應給付原告藤原慶子 30萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。(四)、被告應給付原告宮武欣雄30萬元，及自起 訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(五) 、被告應給付原告中島30萬元，及自起訴狀送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(六)、被告應給付 原告林惠里子30萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。(七)、被告應給付原告壁谷俊介30 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。(八)、被告應給付原告三輪健一30萬元，及自起訴 狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(九)、 願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：被告固經營系爭網站達11年，惟當時Phiten公司 尚未販售液化鈦類之產品，故原告稱被告侵害渠等肖像權長 達11年，顯與事實有違，應由原告就前揭事實負舉證責任。 系爭照片乃被告截取自Phiten公司網站，係原告受聘於Phit en公司所拍攝，可見系爭照片係經原告同意而拍攝，並刊登 於Phiten公司網站，原告自不得就系爭照片再主張肖像權， 復被告未對系爭照片為任何處理，就原告肖像本身形象並無 任何更動，當不會貶抑原告之社會上評價，原告不得僅以被 告於系爭網站刊登系爭照片，即謂渠等肖像權之人格法益受 侵害。況被告係引用係Phiten公司網站上相關產品之網頁資 料，以促銷販售Phiten公司產品，難認被告使用Phiten公司 網頁之行為侵害原告肖像權。又原告未舉證證明其受有財產 上之損害，況縱原告為日本平面廣告模特兒，惟依渠等知名 度是否得認在臺灣亦為公眾人物，肖像權在臺灣具一定經濟 價值，實有爭執空間，則原告請求法院依此身分酌定賠償數 額，亦屬無據。退步言，被告使用系爭照片並未加工或有貶 抑之情，當無致原告受有精神上痛苦，是原告請求賠償慰撫 金10萬元過高，應予酌減等語，資為抗辯。並聲明：(一)、原 告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)、如受不利之判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。 三、查，被告於系爭網站販售Phiten公司產品，並於多項產品拍 賣網頁上使用系爭照片；系爭照片均是原告受Phiten公司所 託，而拍攝之宣傳照片等情，為兩造所不爭執，並有公證書 在卷可稽（見本院卷一第29至143頁），堪信此部分之事實 為真實。 四、得心證之理由 按侵害肖像權，應係指肖像有被他人未經同意而使用，不當 使用，而生貶損其人格之情形。本件原告主張被告經營之系 爭網站使用原告受Phiten公司所託，為宣傳日本地區商品所 拍攝之宣傳照片，不法侵害原告之肖像權，被告應負侵權行 為損害賠償責任等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查 ： (一)、被告自Phiten公司網站取得系爭照片，且將系爭照片作為販 售Phiten公司產品之用，已如前不爭執事項所述。足徵被告 係基於銷售目的，使用含原告肖像之Phiten公司產品宣傳照 片於系爭網站。而如前所陳，系爭照片乃原告受Phiten公司 所託，為Phiten公司產品拍攝之宣傳照片，可見原告業已同 意含有其肖像之系爭照片公開作為銷售Phiten公司產品之用 。據此，被告基於銷售Phiten公司產品之目的，使用含原告 肖像之產品宣傳照片於系爭網站，乃原告受託拍攝Phiten公 司產品宣傳照片之當然結果，而為原告受託拍攝、且同意Ph iten公司使用含其肖像權之產品宣傳照片所涵括。此由被告 是向Phiten公司購買產品，將產品平行輸入至我國，透過使 用含原告肖像之產品宣傳照片於系爭網站，最後轉售與消費 者之銷售過程，即知被告使用含原告肖像之宣傳照片一事， 自始未逸脫原告同意將含有其肖像之系爭照片公開作為銷售 Phiten公司產品之範疇，要不因使用系爭照片者，究係Phit en公司或被告，而有不同。 (二)、又智慧財產權法上之「權利耗盡原則」，乃權利人就其所製 造、創作或經其同意所製造之物品，於第一次進入市場後， 已從中取得報酬，即喪失對該物品之販賣權與使用權，任何 合法取得該物品之第三人，均得自由將該物品讓與他人或任 意使用，權利人不得予以干預或主張權利，此原則已成為智 慧財產權法一般理論中之定理，並為我國專利法第59條第1 項第6 款、商標法第36條第2 項本文、著作權法第59條之1 所明定。而本件原告主張受侵害之肖像權雖為民法第18條所 規範之人格權，惟其商業使用時，就此部分性質與智慧財產 權反較相似，自可類推適用權利耗盡原則。本件系爭照片既 是原告受Phiten公司所託，而拍攝之宣傳照片，原告即肖像 權人同意Phiten公司以渠等肖像作為宣傳、促進銷售等商業 使用，亦從中取得報酬，被告則是自Phiten公司網頁取得系 爭照片，亦未就系爭照片為任何改作，按前說明，原告自不 得就系爭照片再主張有肖像權。 (三)、原告雖主張：無論系爭照片之著作財產權誰屬，基於債之相 對性，被告對系爭照片並無使用權，況重製權為著作財產權 人依法所享有之權利，他人擅自額外重製、使用原告肖像之 照片，仍屬侵害原告之肖像權。再者，被告既非著作財產權 人，又未經原告同意，即於系爭網站上使用系爭照片，業已 構成侵害原告肖像權之行為，原告得對未經同意使用其肖像 之人，請求肖像權之損害賠償，此觀實務相關判決即原證3 至6 即明云云。惟查，系爭照片之使用權與重製權乃系爭照 片著作財產權人所得享有，此與被告是否侵害原告肖像權， 分屬二事，被告既是使用Phiten公司經原告同意所拍攝之產 品宣傳照，即未侵害原告肖像權，已如前述，縱被告違法使 用、重製系爭照片，亦僅涉及是否侵害系爭照片著作財產權 人之權利，而與原告無涉，此不影響原告前開同意將含有其 肖像之系爭照片公開作為銷售Phiten公司產品之範圍。又原 告所提之實務判決，原證3 至6 之基礎事實分別為被告逾越 契約約定肖像權之使用範圍、被告於契約期限屆滿後仍持續 使用原告肖像、被告未經原告同意逕將原告肖像作為盈利使 用、原告未授權被告使用原告肖像，與本件基礎事實為系爭 照片經原告同意公開其肖像作為宣傳、銷售Phiten公司產品 ，迥然有異，自無從比附援引。是原告前揭主張，均不足為 有利於原告之認定。 (四)、從而，被告於系爭網站使用含原告肖像之系爭照片，並無侵 害原告肖像權之情，可以認定。 五、綜上所述，被告於系爭網站使用含原告肖像之系爭照片，並 無侵害原告之肖像權，原告依侵權行為法律關係，請求被告 賠償原告各30萬元，洵屬無據，應予駁回。又原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
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