最高行政法院106年度判字第163號判決(2017.03.30)
上訴人 台灣愛生雅股份有限公司(原名全日美實業股份有限公司)(「全日美」商標權人)
被上訴人 經濟部智慧財產局
參加人 全日美實業股份有限公司
主 文
上訴駁回。
理 由
一、緣上訴人（原名全日美實業股份有限公司，統一編號：00000000，於民國102年4月8日更名為台灣愛生雅股份有限公司，參原審卷第232至235頁）前於89年12月20日以「全日美及圖」商標（原服務標章），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉、奶瓶、奶嘴、衛生醫療補助品之零售，布疋、衣著、服飾品零售，五金及家庭日常用品零售，代理進出口服務及代理國內廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供」服務，向被上訴人申請註冊，經其審查准列為註冊第164775號商標（原服務標章，權利期間自91年6月16日起至100年9月15日止，嗣申准延展註冊至110年9月15日止，如附圖所示，下稱系爭商標）。嗣參加人（統一編號：00000000，於103年2月13日設立登記）於103年4月9日以系爭商標有違商標法第63條第1項第2款規定，向被上訴人申請廢止其註冊。經被上訴人審查，以104年5月15日中台廢字第L00000000號商標廢止處分書為系爭商標註冊應予廢止之處分。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人仍不服，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。因原審認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命其獨立參加訴訟。嗣經原審判決駁回後，上訴人猶未服，提起上訴。
二、上訴人起訴主張：
(一)上訴人於102年2月至5月間，以零售方式銷售「輕曲線」、「LIBRESSE」品牌之「衛生棉、護墊」等商品，有原證1送貨單及銷售發票可按，發票之左上方均有使用系爭商標；又於101年9月至102年5月間，以零售方式銷售「添寧」品牌之「尿褲、紙尿布、衛護墊、濕紙巾」等商品之原證2送貨單及銷售發票，發票之左上方亦有使用系爭商標，依上開發票之記載，上訴人至遲於102年5月間仍有使用系爭商標於嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉等商品之零售；原證3網頁於89年間有網頁之使用紀錄，至於線上購物功能則自92年開始啟用，有非營利機構TheInternetArchive所設置的「InternetLibrary網際網路圖書館」可以查詢佐證，依資料顯示，直至102年3月29日之庫存頁面中，仍可看出上訴人有使用系爭商標於網路平台左上方公司標示處，使用方式與原證1、2之發票類同，上訴人確有使用系爭商標之證據。
(二)上訴人前身全日美實業股份有限公司為75年起即設立之公司，長年製造、販售成人及嬰兒紙尿褲，嗣因電腦網路普及，消費者購物方式改變，依100年4月及102年3月之網路銷售平台之會員及購物資料所示，該期間均有消費者透過上訴人網路購物平台之服務，購買嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉等產品，而上訴人之線上購物系統亦有回報網路訂單之訊息。
(三)原審104年度民商上字第2號民事判決確認系爭商標並無停止使用已滿3年之情事，透過訂購單、產品型錄、價目表、發票、產品說明書等商業文書，足以使消費者經由上開文書認識系爭商標即為商標使用之態樣，上訴人於統一發票之「方框圖形」、「全日美」標示，係屬商標之使用，並非單純僅指上訴人之公司名稱，且系爭商標之使用方式依社會一般通念仍不失其同一性，符合整體使用之規範，自屬商標之使用等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定關於系爭商標指定使用於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務之註冊部分。三、被上訴人則以：上訴人於廢止答辯時及訴願階段時提出之證據資料，不能證明系爭商標有依法使用於所指定服務之事實；於訴訟階段所檢送之原證1及原證2送貨單及發票影本，並無法得知上訴人是否有將系爭商標用於各種商品匯集以提供方便消費者瀏覽與選購之服務；原證3之上訴人線上購物系統相關資料，除2003.03及2011.04網頁之時間已在103年4月9日申請廢止日前3年外，該等資料於訴訟階段始提出，且各網頁內容殘缺不全，或屬上訴人內部資料，真實性及是否有將系爭商標用於嬰兒、成人紙尿褲等商品匯集以提供方便消費者瀏覽與選購之服務亦難判斷，尚難執為上訴人於申請廢止日前3年內有使用系爭商標之有利事證。是依上訴人所檢送之證據資料，尚難認定上訴人於本件申請廢止之103年4月9日前3年內，確實有使用系爭商標於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務，系爭商標之註冊應有商標法第63條第1項第2款規定之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、參加人則以：
(一)上訴人所主張系爭商標之使用均與原全日美實業股份有限公司之法人全銜合併使用，並非獨立以系爭商標作為表彰商品或服務之標示，且上訴人所提證據非屬商標使用型態，不足以排除繼續停止使用已滿3年構成廢止商標註冊之情事。
(二)原證3係上訴人將網路圖書館下載部分資料，與自行製作資料相互穿插，製造使用系爭商標於其註冊指定服務之假象，且經查網路圖書館各該歷史頁面均出現SCA商標，且無商品可供選購；又上訴人於102年4月8日始變更為台灣愛生雅股份有限公司，參加人所查詢歷史頁面均係上訴人更名前網頁資料，卻出現更名後SCA商標，該歷史頁面所留存之資料顯與事實不符，無法證明消費者得經由該網站進行購買商品，參加人否認該歷史頁面之真正，其餘則為上訴人自行製作提供資料，非屬證據。
(三)上訴人旗下所生產及販售商品均發展獨立商標，無一使用系爭商標，參酌上訴人提出商品包裝、廣告等相關宣傳文件均以較顯著之字樣使用經設計之「包大人」、「噓噓樂」、「小淘氣」、「輕曲線」、「LIBRESSE」及「添寧」等獨立商標之圖樣，系爭商標在版面上則以字體較小且置於較不明顯之位置，從客觀情狀以觀，消費者當認識與商品連結之獨立商標；且上訴人於原審103年度民商訴字第32號案件中亦不否認系爭商標及圖樣並非作為系列商品之商標，足見系爭商標不具特定含義。(四)上訴人提出原審104年度民商上字第2號民事判決所引用會員制消費者名單、統一發票、送貨單等證物，除為參加人否認外，無一可證明網路虛擬店鋪之平台所指為何，待證事項與判決所憑證據不符，顯然違背證據法則等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)上訴人於原審審理時陳稱：廢止答辯階段提供之資料著重商品使用之證明，與本件較無關係，本件以提出之原證1至3為主張等語，並以書狀陳明關於系爭商標，上訴人僅使用於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務，其證據為原證1、2、3所示（原審卷第132頁、第229頁、第237頁）；而觀諸上訴人於廢止答辯及訴願階段所提出證據資料，或未標明系爭商標圖樣，或無申請廢止前3年內之使用日期可資勾稽，或非系爭商標實際使用於指定服務之證據，或無法證明有於我國實際行銷使用，均無法證明上訴人有將系爭商標使用於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務之事實，至個別證據資料無法佐證之理由，因上訴人已不為主張，不再逐一詳述。
(二)原證1、2分別為「輕曲線」、「LIBRESSE」、「添寧」品牌零售交易送貨單及發票影本，是上訴人於101年及102年間之發票及送貨單據，發票所示品名可見係上訴人販售成人紙尿褲及衛生棉等商品之資料，核其日期雖係於系爭商標申請廢止日前，惟單據上或未顯示系爭商標、或非系爭商標完整圖樣，且所謂零售服務，係指將各種商品匯集以方便消費者瀏覽與選購之服務，原證1、2之發票及送貨單據僅為上訴人銷售成人紙尿褲及衛生棉等商品之資料，無法據以得知上訴人是否有將系爭商標使用於前揭商品匯集以提供方便消費者瀏覽與選購之零售服務。
(三)原證3為上訴人提出TheInternetArchive設置的「InternetLibrary網際網路圖書館」中所擷取有關上訴人網頁資料（下稱網路圖書館資料）及上訴人所存留之資料，經查，上訴人對於原證3中有關參加人所提頁面並非擷取自網路圖書館，而係上訴人存留之資料乙節，並不爭執，是原證3係由上訴人將網路圖書館資料與內部資料相互穿插製作而成，其中部分資料所示日期並非參加人申請廢止日即103年4月9日前3年內之相關資料，部分資料無日期可資勾稽；經調取原審104年度民商上字第2號案卷，就該案相同於本件原證3之該案「上證18」資料，勘驗結果「①101年8月16日庫存頁面的確如上證18第7頁所示。②點入其中會員專區內之線上購物，確出現如被上訴人所載。③點入其中會員專區內之加入會員，的確出現如被上訴人今日庭呈證物資料第2頁所載」。原證3網路圖書館資料部分於頁面左上方上訴人原全日美實業股份有限公司之公司名稱旁雖有顯示系爭商標，然各該網頁頁面僅有噓噓樂商品及小淘氣圖樣之圖片，畫面多處呈現空白並不完整，參以前揭民事事件參加人提供西元2012年8月16日、2013年3月29日網路圖書館歷史畫面由會員專區點選線上購物，並無相關商品畫面，由西元2012年8月16日、2013年3月29日歷史頁面點選會員專區內加入會員選項或西元2012年9月21日歷史頁面點選產品型錄選項，均出現SCA商標，而上訴人係於西元2013年4月間始變更為台灣愛生雅股份有限公司，前揭網路圖書館資料均係上訴人更名前之資料，卻出現更名後之SCA商標，則參加人所稱網路圖書館資料之圖檔可能是可被替換乙節，並非無據，是原證3網路圖書館資料與事實有不符之情形，各該網頁所呈現頁面資料之真實性已屬可疑，自難作為上訴人將系爭商標使用於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務之證據。又原證3其餘加入會員網頁頁面、會員資料頁面、線上購物系統通知信、會員購物資料等則為上訴人內部資料，有部分並非參加人申請廢止日即103年4月9日前3年內之相關資料，所附購物流程二種路徑選擇所示相關商品型號頁面亦無日期可資勾稽，參以前揭參加人提供之點選線上購物頁面並無相關商品畫面，實難將上訴人提出之內部資料、產品型錄與前揭不完整之網路圖書館資料相互勾稽，據為消費者係經由該網頁所示網站購買相關商品，進而推斷上訴人有將系爭商標使用於相關商品匯集以提供方便消費者瀏覽與選購之零售服務的認定。
(四)上訴人所提出之原證1、2、3均無法據以得知上訴人是否有將系爭商標使用於前揭商品匯集以提供方便消費者瀏覽與選購之零售服務，且行政判決與民事判決性質不同，基於審判獨立原則，原審對行政訴訟之爭點，應本於調查所得，自為認定及裁判，不受民事判決認定之事實及所持法律上見解之拘束。綜上，依現有證據資料無法證明上訴人於參加人申請廢止日即103年4月9日前3年內有以系爭商標作為商標使用於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務之事實，系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定之適用等語，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、本院按：
(一)按商標法第66條規定：「商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定。」其立法理由載稱：「明定商標廢止案件法規適用之基準時點，以申請廢止時之規定為準。」查參加人於103年4月9日以系爭商標有違商標法第63條第1項第2款規定，向被上訴人申請廢止其註冊，故本件系爭商標註冊後有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止時之商標法，即100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之現行商標法為斷。
(二)次按商標法第63條第1項第2款規定：「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：．．．二無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者，不在此限。」又同法第5條第1項、第2項規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一將商標用於商品或其包裝容器。二持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三將商標用於與提供服務有關之物品。四將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。」「前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」另同法第57條第3項規定：「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」並經廢止章之第67條準用之。蓋商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此之使用稱為商標之維權使用。商標之維權使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第57條第3項規定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準。是可知認定為商標使用，應符合下列要件：①使用人係在從事行銷等商業交易過程而使用；②需有使用商標之行為，即前揭法條所列之4款行為態樣，有一即足；③需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣，商標之維權使用也是商標權人之行政法上義務之一。
(三)相對於商標維權使用，有所謂商標侵權使用，係指商標侵權人未經商標權人同意而侵害商標權行為；對商標權人而言，此種侵權人之使用，係商標權人行使商標禁止權手段之對象，顯與上述商標權人之使用迥異。而且，商標侵權使用，重在商標侵權人使用與被侵害商標權有無致消費者混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞（僅關於著名商標淡化之保護）；但商標權人之維權使用，則在於其是否實際使用，以使消費者將商標與商品或服務產生連結，實現商標識別來源、品質保證及廣告等功能，彰顯商標的價值，亦即商標維權使用重在識別性。商標侵權使用及維權使用之主體及規範目的顯有不同，殊無因法條文字均有「使用」兩字，就將商標權人之維權使用與侵權人之侵權使用作相同意義解釋之理。是上訴人於原審所提原審法院104年度民商上字第2號民事判決理由中謂：據為系爭商標有使用於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務等節，但該案係商標侵權案件，係就商標侵權使用所為之論述，與本件原審係認定上訴人所提出之證據均無法據以證明上訴人是否有將系爭商標使用於指定之零售服務而無維權使用之爭點，係屬兩事，本件應自為認定及裁判，不受民事判決之拘束，先此敘明。
(四)另查，本件系爭「全日美及圖」商標（原服務標章）雖指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉、奶瓶、奶嘴、衛生醫療補助品之零售，布疋、衣著、服飾品零售，五金及家庭日常用品零售，代理進出口服務及代理國內廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供」服務，上訴人於原審訴之聲明減縮請求為：原處分及訴願決定關於系爭商標指定使用於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務之註冊部分均撤銷（原審卷第131頁、第229頁至其反面、第245頁）。
是本件爭點為：上訴人於參加人申請廢止日即103年4月9日前3年內，有無將系爭商標使用於所指定之「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務之事實，即系爭商標有無商標法第63條第1項第2款規定之適用？
(五)按所謂零售服務，係指將各種商品匯集以方便消費者瀏覽與選購之服務。該等零售服務可經由零售商店、批發商行，或藉由郵購、網際網路、電視購物頻道等電子媒介方式來提供。此意謂零售服務的特色，即業者將各種不同商品匯集於同一場所（不論實體賣場或虛擬店鋪），至於所匯集之商品，是自己所生產或其他眾多生產者之商品皆可，藉由便捷之購物環境及其附屬服務之提供，以吸引廣大消費族群，激發其購買意願。對消費者而言，由於產品的多樣性，可滿足其「一次購足」或「便利選購」之消費需求，此有被上訴人頒零售服務審查基準2.1定義甚詳，玆予援用。經查：本件係將系爭商標使用於所指定之「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務，乃「特定商品零售服務」，本件爭點在於認定是否有無嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉零售，自無庸再調查其他商品之銷售情形。則原審調查認定系爭商標是否使用於所指定之「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」之特定商品零售服務，而未及其他無關之商品相關資料，自無判決理由不備及不依卷內證據判決之違法。上訴人上訴意旨以：在商標註冊分類下之綜合性商品零售服務、特定商品零售批發及特定商品之界限，實難以截然劃分，原審未說明「多種商品」與「非多種商品」之界線，亦未說明「產品之多樣性」與「產品之單一性」之差異，逕認上訴人非從事零售服務，亦無將系爭商標使用於嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉等商品之零售服務，有判決理由不備之違誤云云，自非可採。
(六)復按，商標權人如僅將商標使用於與零售商品有關的商業文書或廣告，只可以傳遞已行銷於市場的零售商品之商業訊息，有使人誤認係行銷該零售商品者，應非屬零售服務之商標使用。例如僅將零售之商品使用於訂購單、產品型錄、價目表、發票、產品說明書等商業文書，消費者很可能只會認為係該零售商品生產者或製造者之商標，以指示該零售商品來源之商標使用，尚難認為係零售服務之商標使用。經查，原判決業已說明：上訴人除於廢止階段及訴願階段提出之證據，並於原審所提出之原證1至3，包含相關產品外袋包裝、統一發票、送貨單、網路資料、公司內部資料等證據，部分未標示系爭商標、或無申請廢止前3年內之使用日期可資勾稽，或無法證明有無我國實際行銷使用等情；原審乃據以認定，或證物不完整、無法比對，或認定證物僅能證明有「銷售」、但非「零售」等情，業已詳述其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨以：上訴人所提供之統一發票及送貨單等證據，應屬商標使用之態樣；前開證據經相互勾稽，應足證上訴人有將系爭商標使用於嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉等商品之零售服務，而認定商標權人證明其有商標使用事實云云，係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，自非可採。
(七)再按註冊商標實際使用的商品或服務，應與原註冊指定的商品或服務一致。連續3年以上未使用註冊商標在指定的商品或服務，又沒有正當事由，將構成商標法第63條第1項第2款規定的廢止事由。另依同法條第4項規定，廢止事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊。商標法第63條上開規定所指商標有無使用或其使用是否構成廢止事由，是針對註冊的商標及其指定的商品或服務而言。使用註冊商標，應特別留意實際使用的商品或服務範圍是否與註冊指定的商品或服務相符合。此與申請註冊（或有效性爭議之異議評定事由相同）之第30條第1項第10款或商標權侵害之構成要件上有「類似」商品或服務（商標法第68條第2、3款）之字句，但該商標法第63條規定並無「類似」商品之文字，其認定實際使用的商品或服務範圍是否與註冊指定的商品或服務相符合，而非誤引「類似」商品或服務之字句。況且係判斷混淆誤認之虞之因素之一，與商標法第63條規定之真正實際使用並非相同，註冊商標使用之注意事項3.2.2在舉例中誤引類似商品之文字，將導致觀念混淆，自非恰當，其判斷標準應就商標實際使用時，二者商品或服務之內容、專業技術、用途、功能等等是否相同，在商業交易習慣上，一般公眾能否認定係相同商品或服務而定。另商品或服務係同類或同群組之總括概念，或類似商品或服務本質的總括概念者上位概念，而相對於上位概念之下位概念則為具體商品或服務，若使用具體下位概念商品或服務者，應認定使用於概括之上位概念商品或服務，但反之不得認係使用。如以上開該注意事項所舉例而言，化妝品為上位商品，粉餅則為下位具體商品，使用粉餅，得認定為使用於註冊之化妝品。又銀行服務為上位服務，而使用於具體之信用卡發行服務，則得認定為使用。
(八)再者，商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以商標法第19條第6項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」判斷混淆誤認之虞因素之一的「類似」商品或服務，已不受商品或服務分類限制，則更不可依據商品或服務分類為標準，認定實際使用的商品或服務範圍是否與註冊指定的商品或服務相符合。則上訴意旨所引之原審法院104年度行商訴字第129號行政判決謂：商品或服務間是否具相同性質，得以商品或服務之分類組群作為判斷之基礎云云（據查詢該案未上訴本院），顯屬單一判決見解，而非可採。則上訴意旨另以：上訴人使用系爭商標於嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉、產婦墊、柔濕紙巾等商品，分別屬於被上訴人「產品及服務分類暨相互檢索參考資料」中「0516/失禁用尿布、嬰兒用尿布」、「0506/衛生棉、月經帶、生理期用棉塞」及「160201/衛生用紙」之不同類別；且上開商品之用途、功能及消費族群皆不相同，依一般社會通念及市場交易情形，上訴人所提供零售之商品均屬不同類別、性質與種類，對於消費者而言，可以滿足其一次購足或便利選項之消費需求，應係就註冊之商品使用云云，再予爭執，核屬其一己主觀之見，要難謂原判決有違背法令之情事，並非可採。
