(商標 廢止 通用名稱 通用化)「TSA Lock」商標：「TSA」是美國運輸安全局的簡稱，行李箱相關業者及消費者均知悉「TSA Lock」是「可供美國運輸安全局及機場海關人員使用萬能鑰匙開啟行李箱的鎖」，該商標已成「通用名稱」，應予廢止。

#商標 #商標廢止 #通用名稱 #通用化
#TSA鎖

本案是有關商標法63.1.4的案子，相當珍貴XD

就是：商標權人拿到商標之後，如果沒有好好維護商標，讓這個商標變成大家都可以用的話，就會成為「通用名稱」，智慧局可以廢止它。

本案的商標權人本來拿到「TSA Lock」的商標，但因為後來大家已經把「TSA Lock」當成是「可供美國運輸安全局及機場海關人員使用萬能鑰匙開啟行李箱的鎖」，所以這個商標已經死亡，智慧局也廢止了它，所以大家之後都可以用「TSA Lock」來指稱這樣的鎖。

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【TSA鎖】
智慧財產及商業法院行110年度行商訴字第2號政判決(2022.5.11)
https://ipcase.blogspot.com/2022/08/tsa-lock.html

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智慧財產及商業法院行110年度行商訴字第2號政判決(2022.5.11)

原 告 美商安全天空有限責任公司（Safe Skies LLC）

被 告 經濟部智慧財產局

參 加 人 美商旅遊哨兵有限公司Travel Sentry,Inc.

上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國109年11月18日經訴字第10906311180號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

　　主 文

訴願決定及原處分關於註冊第01227603號「TSA LOCK」商標指定使用於第18、22類商品之註冊所為「廢止不成立」之處分應予撤銷。
被告(智慧局)就註冊第01227603號「TSA LOCK」商標指定使用於第18、22類商品之註冊，應作成「應予廢止」之處分。

　　事實及理由

參加人前於民國94年9月2日以「TSA LOCK」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第6類「行李用金屬鎖具」、第18類「背包、帆布背包、運動用提背袋、隨身行李袋、旅行袋、海灘袋、公事包、手提包、手提箱、大皮箱、行李箱、腰包及皮夾」、第20類「行李用非金屬鎖具」及第22類「行李箱捆綁帶」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1227603號商標（下稱系爭商標，如附圖所示），復准予延展註冊，權利期間至115年8月31日止。

嗣原告以系爭商標有商標法第63條第1項第4款規定情形，於107年9月28日申請廢止其註冊，經被告以109年6月29日中台廢字第LO1070382號商標廢止處分書為系爭商標指定於第18類及第22類商品之註冊廢止不成立，其餘商品之註冊應予廢止之處分。

原告對原處分關於廢止不成立部分不服，提起訴願，經經濟部以同年11月18日經訴字第10906311180號訴願決定駁回後，向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分關於廢止不成立部分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

貳、原告主張：

一、系爭商標在第18、22類商品之註冊有商標法第63條第1項第4款規定之適用，應廢止註冊：

㈠「TSA」為「美國運輸安全管理局 (Transportation Security Administration)」之縮寫，而「TSA LOCK」、「TSA鎖」則為業者通常用以表示所產銷之商品包含或屬於美國海關認證之安全鎖，是被告亦肯認系爭商標註冊後，已成為業界所使用於鎖具相關商品之通用名稱，則以之使用於「鎖具」商品，不具識別性。惟被告既已肯定「LOCK」(鎖具)於系爭商標所指定之第18、22類商品上，屬商品描述等不具識別性之文字，自足以推論系爭商標使用於第18、22類商品上，不僅「LOCK」部分不具先天識別性，「TSA」部分亦因後天因素(成為通用名稱)，不再具有使消費者能辨識商品來源之功能，應依法廢止此部分之註冊無疑。況基於公平競爭等公益之考量，亦不宜由特定業者獲得獨佔、排他之專用權。今被告僵化區別商品類別，僅就字面文義解釋商品名之方式，完全忽略商品之特性、二者密不可分之關聯，及消費者看到系爭商標文字即會與商品名稱產生聯想等事實，率為系爭商標指定使用於「行李箱；行李箱捆綁帶」等商品之部分廢止不成立之處分，均有明顯之違誤。

㈡系爭商標既由外文「TSA」與「LOCK」所組成，復指定使用於行李箱；行李箱捆綁帶等與旅行用品收納、防竊相關之商品上，顯亦為指定商品之通用名稱，即「TSA LOCK」使用於行李箱及行李箱綑綁帶等商品，係專指具有「TSA鎖」之行李箱、行李箱綑綁帶商品，為特定款式之行李箱、行李箱綑綁帶之商品名稱，並非如原處分所言「業者使用該標示係用以表示該等商品搭配或結合使用的鎖具係為美國海關認證安全鎖之意，已如前述，並非表示該等行李箱或行李箱捆綁帶等商品本身之名稱為『TSA LOCK』」。況當商品之特定組成與商品間產生密不可分之關聯，即使該組成之名稱非該商品本身之名稱，亦可能成為該商品之通用名稱。系爭商標之「TSA LOCK」使用在行李箱、行李箱綑綁帶等商品上，亦足以表示該等款式之商品屬於含有美國海關認證安全鎖之行李箱、行李箱綑綁帶等商品，屬商品通用名稱無疑，依商標法第63條第1項第4款規定，亦應予廢止註冊。

㈢原告另在歐盟對參加人提出之廢止案，已經歐盟智慧局已作出「TSA LOCK」商標於第6，18、20類全部商品應予廢止之處分，該處分書於第19頁明確表示「因第18類之行李袋、包包等商品常被當作行李箱使用，並常與TSA locks及其附件結合，因此，本案商標於全部之註冊商品已成為通用名稱為必然之結論」，歐盟智慧局亦認為因第18類之商品與TSA locks經常結合使用、密不可分，故應一併就「鎖具」以外之第18類商品予以廢止註冊，亦可證明系爭商標確屬行李箱、行李箱綑綁帶等商品之通用名稱，此部分之註冊，依法亦應予以廢止。

㈣綜上，系爭商標已成為相關業者及消費者專門稱呼含有「海關鎖」款式之行李箱、行李箱綑綁帶等商品之通用名稱，系爭商標無法表彰商品之特定來源，其在第18、22類商品之註冊亦已構成商標法第63條第1項第4款規定之事由，依法自應廢止其商標權，原處分確有違誤，訴願決定遞予維持，亦未妥適。...

參、被告答辯：

一、系爭商標並無商標法第63條第1項第4款規定之適用：

㈠廢止申請附件3、10、15之美國運輸安全管理局電子郵件，其內容雖明確表示該局未同意或容忍任何可能使「TSA」成為指示鎖具或行李箱商品來源之商標註冊或使用之立場，然其立場與我國消費者是否已認知「TSA LOCK」為行李箱、行李箱綑綁帶等商品之通用名稱無涉。廢止申請附件20參加人向美國貿易代表署請求豁免關稅相關文件，其中雖提及附有「TSA locks」之行李箱並解釋其含意，然該等文件係參加人對其商品之說明，以釐清其適用之關稅規定，亦與我國消費者之認知無涉。

㈡廢止申請附件6、7、16、21及訴願附件3之參加人「TSA002」、「TSA007」、「TSA LOCK」等商標於大陸地區、歐盟、瑞士等地商標評定、廢止、宣告無效等案件資料，其中部分案件之商標與系爭商標不同，且商標之保護係採屬地主義，是該等案件均係基於該地法制與國情所為之判斷，自不足以之推論我國消費者之認知。而廢止申請附件11相關業者函詢原告之電子郵件，所用文字均為外文，亦無法由其內容確認是否來自我國業者或消費者。廢止申請附件17京華商信事業有限公司出具之問卷調查報告，其上所載問卷日期為「2019年6月25至29日」，晚於原告申請廢止日，且由其內容亦無法知悉受訪者究係將「TSA LOCK」認知為何商品之通用名稱，自難採憑。

㈢廢止申請附件3、9之行李箱相關業者出具之宣示書僅提及「目前的行业惯例是以”TSA LOCK（TSA锁）”做为产品标记以指示特定类型的行李箱用锁」等語，並未表示「TSA LOCK」為行李箱及行李箱綑綁帶等商品之通用名稱。而廢止申請附件4之「如何重新設定TAS 鎖（How to Reset a TSA Lock）」與「TSA鎖引發行李安全大災難」等網路文章，雖提及「為何要使用 TSA鎖（Why Use a TSA Lock）」、「為何 TSA 可能會檢查你的行李（Why theTSA Might Check Your Bag）」與「最近買行李箱，才發現有不少品牌都以附有 TSA鎖賣點」等語，然由其內容僅可知「TSA LOCK（TSA鎖）」為一種行李箱上之鎖具。

㈣廢止申請附件5之PChome、博客來等網路商店有關鎖具與行李箱之商品網頁、附件12、14、19、訴願附件1之關係人與鎖具、行李箱業者之商品介紹網頁、原證1之系爭商標商品照片及簡介，其中部分非繁體中文，部分為鎖具相關商品，其餘部分數量不多，且多係將「TSA LOCK」與商品材質並列，或於商品介紹或商品特色中提及，予人認知為說明或描述行李箱所附鎖具性質之文字，而非行李箱商品本身之名稱。

㈤原證2之歐盟智慧局處分書，除該處分書僅為歐盟智慧局之行政決定，並非法院判決，對我國司法機關未生拘束力外，該決定之第12頁亦表示「TSA LOCK」係於交易中表徵鎖之特性而非一個識別商業來源之標識。故無法為原告有利之論據。

㈥綜上，依現有證據資料，至多僅能知悉系爭商標之外文「TSA LOCK」為一種行李箱上所附之鎖具，尚不足以證明「TSA LOCK」在我國多數消費者之觀點中已成為系爭商標指定使用第18、22 類商品之通用名稱，故原處分洵無違誤。...

伍、本件爭點：

系爭商標之外文「TSA LOCK」是否構成指定使用第18、22類商品之通用名稱，而有商標法第63條第1項第4款規定之適用？

陸、得心證之理由：

...本院審理範圍為系爭商標指定於「第18、22類商品之註冊」，是否有違商標法第63條第1項第4款規定，先予敘明。

二、按商標已成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1項第4款定有明文。本款為商標名稱通用化之規定，係指商標註冊後，倘因商標權人不當使用或怠於維護其商標之識別性，致其成為商品或服務之通用名稱或形狀，或成為商品或服務之通用標章者，已不具有識別及表彰商品來源之特徵，而失去商標應有之基本功能，基於公益及識別性之考量，避免阻礙市場競爭者參與競爭，故明文商標專責機關應廢止其註冊。商標名稱通用化之判別標準，以商標名稱或作為商標之詞彙時，在相關消費者心目中認識之主要意義，為判斷基準，學說稱為主要意義判斷標準(primary significance test)。申請廢止商標者，對上開事實應負舉證責任。因商標之廢止，係對已授予之商標專用權事後予以剝奪，故要求較強之證據證明力。必須能證明絕大多數之相關消費者對於該詞彙之用法，係作為商品之通用名稱使用，而非作為商品之來源名稱使用，始能廢止其商標之註冊（最高行政法院104年度判字第488號行政判決意旨參照）。

三、次按現行商標法第66條係屬法規基準時之規定，就本件事實基準時，法律並未有明文，自應參酌法規規範意旨，以當事人既得權利信賴保護、程序經濟原則或權利救濟的有效性等觀點判斷之。因商標之廢止，係對已授予之商標專用權事後予以剝奪，何時構成廢止事由，殊難以證明，所以商標法規定於廢止申請時由申請人以申請書載明事實及理由等主張並證明之（商標法第67條準用第49條第1項規定），從規範意旨觀之，應以申請廢止時為事實基準時。另考量商標權人既得權益之保護及廢止申請人程序利益，商標廢止案件亦應以申請廢止時為事實基準時。

再就本件商標通用化之廢止情形而言，隨時間與爭訟演進，固然會有更多消費者及業者將該通用化作為商品名稱使用，事實基準時後延使商標通用化之事實更加明顯，此對商標權人不利，而有利於廢止申請人；但另一方面，通用名稱化會因商標權人知悉其被以通用化事由申請廢止，必然會強化商標使用而可能有使商標復活之情形，即因商標使用而回復識別性，事實基準時後延反而會使商標通用化之事實消滅，則屬對商標權人有益，而不利於廢止申請人，申請廢止事實基準時往後延，徒增提出主張及舉證程序不確定，使廢止申請舉證歸於徒勞，從程序經濟原則或權利救濟的有效性及權衡雙方利益觀點，自應以廢止申請時為事實狀態基準時。至於以後之事實，不論有利不利於商標權人，均不得作為裁判時判斷之事實（最高行政法院106 年度判字第656號判決意旨參照）。

四、本件系爭「TSA LOCK」商標圖樣單純由英文「TSA」、「LOCK」所構成，系爭商標指定使用於「第18、22類」商品有無違反商標法第63條第1項第4款之規定，應審酌原告及參加人於廢止階段及訴願階段所檢送全部證據資料，綜合判斷系爭商標註冊後是否已成為「第18、22類」中行李箱、背包、行李綑綁帶等商品之通用名稱。

經查：系爭註冊第01227603號「TSA LOCK」商標，係由未經設計之單純英文「TSA」、「LOCK」二字所構成，而美國運輸安全管理局（Transportation Security Administration）之外文縮寫為「TSA」，任何人進出美國境內，行李箱都有被打開檢查之可能，任何因此而被破壞之鎖頭、行李箱甚至因此遺失財物，TSA一概不會負責，但只要有TSA鎖，美國海關便可用「萬能KEY」打開行李箱，防止行李被不文明地撬開等情，有美國運輸安全管理局信函、USA TODAY報導、Linuxpilot網誌報導在卷可參，且被告亦認同「TSA鎖」指定使用於鎖具相關商品，係業者通常用以表示該等商品為美國海關認證安全鎖之通用名稱，而系爭「TSA LOCK」商標，國內外相關業者於實際使用時，亦將系爭商標中「TSA」解釋作為美國運輸安全管理局之簡稱使用，則與後接之外文「LOCK」連結，亦使人產生「TSA鎖」、「美國海關認證安全鎖」之印象，已成為鎖具相關商品之通用名稱，有原處分書在卷可佐。可知被告亦不否認系爭「TSA LOCK」商標，已成為鎖具相關商品之通用名稱。

五、觀之原告所提出107年9月27日大買家拍賣網站之網頁資料，其中有多款行李箱之販賣標題加註，「全世界通用TSA國際海關二碼密碼鎖」、「全世界通用TSA國際海關三碼密碼鎖」、「TSA海關鎖可加大PC+ABS行李箱」、「TSA鎖PC硬殼箱/行李箱/旅行箱」、「TSA鎖PC鋁框箱/行李箱/旅行箱」等文字、107年7月24日PCHOME購物平台所販賣之行李綑綁帶也與TSA鎖結合，並標註配備TSA海關鎖，有拍賣網頁資料附卷足憑，足認TSA鎖現已經常與行李箱、行李箱綑綁帶等商品結合使用而於市面上販售，為我國消費者可輕易購得。

且歐盟智慧局對於系爭商標於第6類「行李用金屬鎖具」、第18類「背包、帆布背包、運動用提背袋、隨身行李袋、旅行袋、海灘袋、公事包、手提包、手提箱、大皮箱、行李箱、腰包、皮夾」、第20類「行李用非金屬鎖具」之註冊自西元2017年6月16日起予以廢止乙情，有該局之處分書可考，亦認為TSA鎖確實已於行李箱廣泛使用，而使消費者於選購旅行箱時，認為TSA鎖係商品特徵，而非商標。

綜合上述相關證據資料，可知「TSA LOCK」係指可供美國運輸安全局及機場海關人員使用萬能鑰匙開啟行李箱之鎖，而此種TSA鎖在我國目前已廣泛運用於行李箱、背包、行李綑綁帶等商品，一般消費者於選購行李箱、背包、行李綑綁帶時，看見業者標註「TSA LOCK」大多會聯想係附有TSA鎖之行李箱、背包及行李綑綁帶，而非直接聯想係參加人之系爭商標，堪認系爭商標於95年9月1日核准註冊後，業因國內相關業者普遍廣泛之使用，已成為通常用以表示配置TSA鎖之行李箱、背包、行李捆帶等商品之通用名稱，而已失其表彰或識別商品來源之功能，應有首揭法條規定之適用。

六、被告雖稱：原告所提之商品網頁資料多係將「TSA LOCK」與商品材質並列，或於商品介紹或商品特色中提及，予人認知為說明或描述行李箱所附鎖具性質之文字，而非行李箱商品本身之名稱，至多僅能知悉系爭商標之外文「TSA LOCK」為一種行李箱上所附之鎖具，尚不足以證明「TSA LOCK」在我國多數消費者之觀點中已成為系爭商標指定使用第18、22類商品之通用名稱云云。

惟觀之原告所提之前開大買家、PCHome拍賣網頁資料，其中多數商品於拍賣標題上以與商品名稱同樣大小之字體標明具備TSA防盜鎖以凸顯該商品之特色，足認業界多以TSA鎖與行李箱、背包、行李綑綁帶結合使用，加以宣傳商品，而使消費者知悉此為上開商品之特色，而成為此類商品之通用名稱，故被告所辯，顯不足採。

七、被告另稱：歐盟智慧局處分書僅為歐盟智慧局之行政決定，並非法院判決，對我國司法機關未生拘束力外，該處分書之第12頁亦表示「TSA LOCK」係於交易中表徵鎖之特性而非一個識別商業來源之標識，故無法為原告有利之論據云云。

然歐盟智慧局之處分書對於我國司法機關固不生拘束之效力，但仍得作為原告舉證參考之資料，觀之被告所稱該處分書第12頁之原文記載為「All the factors listed above, considered tigether, show that the word combination 'TSA lock' is used in trade to indicate a characteristic of the lock at issue rather than to be perceived as an indicator of a commercial origin.」，意指綜合上開因素，可知在貿易方面「TSA鎖」表示這個鎖的特性，而非識別商業來源的指標，即認為一般消費者提到「TSA LOCK」時多會聯想為美國海關鎖即TSA鎖之特徵，而非聯想係某公司之商品，是被告所辯亦不可採。

八、參加人雖於申請廢止階段檢送證據資料表示「TSA」非專指美國運輸安全管理局之縮寫，其他機構亦有以TSA為其名稱之縮寫，例如旅遊儲蓄協會、（美國）運輸標準化局、（香港）全港性系統評估等，故「TSA LOCK」並非為相關產業及消費者普遍認定為美國運輸安全管理局認證之鎖具而為通用名稱；且參加人於實際使用時，均於系爭商標旁標註®或TM之標示，確實以商標型態使用系爭商標，並非以商品之通用名稱使用；系爭商標係參加人依其公司名稱及表示其商品具有精密規格及品質涵義之「TRAVEL SENTRY APPROVED」所設計出，並非係任何商品名稱之翻譯，且歐盟及日本法院分別做出原告所提之證據無法證明系爭商標與美國運輸安全管理局具有連結之判決，故系爭商標並無商標法第63條第1項第4款規定之廢止事由云云。

惟系爭商標中之「TSA」於國內外相關業者實際使用時，作為美國運輸安全管理局之簡稱，業如前述。又參加人於108年3月12日廢止處分答辯書附件4第25頁「For usage in USA the TSA LOCK™ brand name must be replaced with“Travel Sentry® Approved Locks”」之記載，可知商標權人在美國使用時避免使用系爭「TSA LOCK」商標，可認其知悉「TSA」係美國運輸安全管理局之簡稱，始有於美國避免使用之情事；參加人雖提出我國業者出具之宣誓書以證明「TSA LOCK」非通用名稱，惟觀之宣誓書之外文正本及中文譯本其標示之系爭商標或以「TSA LOCK」標示，或以「TSA Lock」標示，有外文大小寫不同之情形，由於參加人於108年3月12日廢止處分答辯書附件4第42頁為「WHAT makes a TSA LOCK™ different from a non TSA lock」之記載，可知參加人於實際使用系爭商標時，非常重視系爭商標字母之大小寫，故上開宣誓書就系爭商標字母之大小寫既有不同，自無法得知上開宣誓書所列之外文是否係系爭商標，故上開宣誓書無法作為參加人有利之事證；另參加人所提出之歐盟及日本法院判決均與本件廢止申請之事實不同，自無法為對參加人有利之認定。再者，參加人亦未提出相關證據，供本院審酌系爭商標於註冊後，經參加人積極維護其商標之識別性或作為表彰商品來源之標誌使用，而認無違前揭法條規定之有利論據。故參加人前開所述，尚無足採。

九、綜上所述，本件綜合原處分卷附相關證據資料，堪認系爭商標，於其註冊後業因國內相關業者普遍廣泛之使用，已成為通常用以表示具有TSA鎖之行李箱、背包、行李綑綁帶等商品之通用名稱，以之作為商標，指定使用於第18類「背包、帆布背包、運動用提背袋、隨身行李袋、旅行袋、海灘袋、公事包、手提包、手提箱、大皮箱、行李箱、腰包及皮夾」、第22類「行李箱綑綁帶」等商品，自屬其所指定使用商品之通用名稱，而已失其表彰或識別商品來源之功能，應有首揭法條規定之適用。從而，被告認系爭商標之註冊未違反上開規定，所為「本件商標指定使用於第18、22類商品之註冊，廢止不成立」之處分，於法尚有未合，訴願決定予以維持，亦有違誤，原告據此請求撤銷原處分上開廢止不成立部分及訴願決定，為有理由，應予准許。
 
智慧財產第三庭
審判長法 官　彭洪英
法 官　林惠君
法 官　王碧瑩
 

(營業祕密)營業祕密「合理保密措施」

來看看什麼樣的 #營業祕密 會被認為有做到 #合理保密措施？

「相對人就系爭證據已按業務需要分類、分級，而儲存於封閉式之伺服系統內，並訂有相關管理流程，就系爭設備之組立圖、零件圖等圖說、圖面圖檔，除使用HyperPDM產品開發管理軟體儲存設計開發資料，更使用TotalFileGuard軟體加密，且與員工簽訂員工服務保密同意書，及設有僅能於相對人內部依授權帳號、密碼登入、存取及留存相關登入紀錄等管制措施，亦經相對人陳稱明確(見他字卷第1至2、31至32頁、85至86頁、臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第29428號卷第21頁)，並有員工服務保密同意書可佐（見偵字第3268號卷第262、264、266、268頁），可認相對人就上開營業秘密已採取合理之保密措施。是以，系爭證據為營業秘密法第2條規定所稱之營業秘密，應堪認定。」

智慧財產及商業法院111年度刑智抗字第2號刑事裁定(2022.8.16)
抗 告 人 吳OO律師
相 對 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
相 對 人 陽程科技股份有限公司

上列抗告人因聲請限制閱覽等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度智秘聲字第1號中華民國111年1月19日所為限制閱覽裁定，提起抗告，本院裁定如下：

　　主 文

抗告駁回。

　　理 由　

一、原裁定意旨略以：相對人已釋明如附表一編號1、3、6至8、10至12、如附表四編號3 所示資料，為其於偵查中基於刑事訴訟進行目的所提出。而如附表一編號2、4、5、9、13至15、如附表三、如附表四編號1、2所示資料及如附表二所示證物，則為偵查中調查之證據。如附表一、三、四所示資料及如附表二所示證物(下合稱系爭證據)，係關於相對人所研發撕膜機構、CG搬運撕膜、塗佈、真空貼合及狹縫式塗佈機（Slit coater）、真空乾燥機（VCD）、膜厚量測機等機構設備（下合稱系爭設備）之組立圖、零件圖、圖檔清單圖號，或關於系爭設備作動、測試影片，或關於系爭設備、生產線成本、銷售價格、客戶資料。其中圖說、圖檔內含系爭設備之零件規格、組合方式，並用於相對人之水膠復線塗佈貼合設備生產線及狹縫式塗佈生產線，難以還原工程還原；圖檔清單圖號係表徵何種機構設備、組件或加工等。系爭證據均涉及相對人所有之技術、製程、設計等可用於生產、銷售或經營之重要資訊，屬相對人之營業秘密，非一般公眾或相關專業領域之人所知悉，具秘密性，並為相對人長期投入相當人力研發、改良、累積所得，具有高度經濟與商業價值。又相對人就系爭證據已按業務需要分類、分級，儲存在封閉式之伺服系統，並訂有相關管理流程，亦就系爭設備之組立圖、零件圖等圖說、圖檔，開發加密之管理軟體及採取管制登入、設定存取權限、留存登入紀錄、與員工訂立服務保密同意書等合理之保密措施，系爭證據應均為營業秘密法第2條所定之營業秘密，如經開示或供本案刑事訴訟進行以外之目的使用，有妨害相對人基於該營業秘密之事業活動之虞，為兼顧抗告人與其所辯護之被告王丁文之防禦權、閱卷權，裁定限制抗告人檢閱、抄錄、攝影、重製系爭證據，其僅得在原審法院提供之空間及設備檢閱系爭證據等語。

二、抗告意旨略以：被告王O文及其另選任之辯護人葛OO律師，前均經原審法院以109年度智秘聲字第1號裁定，限制檢閱、抄錄、攝影、重製系爭證據確定。惟系爭證據數量合計超過千筆，大部分為同案被告持有中遭扣押，被告王丁文不曾看過被告李O澄等人持有之資料，無法僅依檔案編號知悉各資料內容，抗告人亦不具工程、資訊、電腦、軟體等專業，且對相對人產品毫無所悉，原裁定主文第1項雖准許抗告人在法院提供之空間及設備檢閱系爭證據，然抗告人無法同時與被告王O文討論相關資料內容與營業秘密要件，勢必花費冗長時日檢閱資料，為對抗告人及被告王O文之防禦權、答辯權、辯護權、閱覽與檢視、討論卷宗資料等權限之不當限制，請求撤銷該部分裁定。

三、按營業秘密法第14條第2 項規定：「當事人提出之攻擊或防禦方法涉及營業秘密，經當事人聲請，法院認為適當者，得不公開審判或限制閱覽訴訟資料。」立法理由稱：「二、審
判原則上應公開行之，惟當事人提出之攻擊或防禦方法涉及營業秘密時，如仍一律公開審判，可能造成營業秘密之二次受害，自有未宜，爰於第二項規定此種情形，如經當事人聲請，法院認為適當者，得不公開審判或限制閱覽訴訟資料。」智慧財產案件審理法第24條亦明文：「訴訟資料涉及營業秘密者，法院得依聲請不公開審判；亦得依聲請或依職權限制卷宗或證物之檢閱、抄錄或攝影。」其立法理由表明：「刑事審判除有法定事由得不予公開外，雖應公開法庭行之；被告或自訴人、告訴人之辯護人或代理人對於卷宗或證物，亦得依法檢閱、抄錄或攝影。惟第23條侵害智慧財產刑事案件，其證據或其他訴訟資料如涉及營業秘密，一旦公開審判或將全部卷宗、證物提供檢閱、抄錄或攝影，可能造成權利人受重大損害。爰參考第9條及營業秘密法第14條第2項之規定，訂定本條，以資兼顧。」乃允許法院對被告或辯護人限制卷宗或證物之檢閱、抄錄或攝影（下稱限制閱覽訴訟資料），此為刑事訴訟法之特別規定。惟憲法第16條規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，包括卷證資訊獲知權，俾受公平審判之保障。據此，刑事案件審判中，原則上應使被告及其辯護人得以適當方式適時獲知其被訴案件之卷宗及證物全部內容（司法院釋字第762號理由書參照），復揆之智慧財產案件審理法第35條，對違反秘密保持命令者科處刑罰，具相當之拘束力，則營業秘密在已有秘密保持命令可資保護下，究有無再限制閱覽訴訟資料及其限制（或開示）之方式，法院仍應視個案情形，妥適權衡，俾兼顧營業秘密之保護及訴訟防禦權之保障，非謂一旦核發秘密保持命令，即一律「有」或「無」限制閱覽訴訟資料之必要（最高法院110年度台抗字第161號裁定參照）。是以，作為法院判決基礎之訴訟資料，應盡可能開示予被告或其辯護人有充分時間得以檢閱，俾其等得就訴訟資料為攻防，此為正當法律程序之要求。

四、經查：

㈠系爭證據係關於相對人研發之系爭設備之組立圖、零件圖及圖檔清單圖號，或關於系爭設備實際作動、測試影片，或關於系爭設備、生產線成本、銷售價格、客戶資料。其中圖說、圖檔內含系爭設備之零件規格、組合方式，並用於相對人之水膠復線塗佈貼合設備生產線及狹縫式塗佈生產線，亦難以還原工程還原；圖檔清單圖號係表徵何種機構設備、組件或加工等。系爭證據均涉及相對人所有之技術、製程、設計等可用於生產、銷售或經營之重要資訊，此經相對人陳稱在卷（見桃園地方檢察署108年度他字第1024號卷【下稱他字卷】第1至2、22至26頁、109年度偵字第3268號卷【下稱偵字第3268號卷】第41至44頁、原審109年度智秘聲字第1號卷第35至36頁），且經證人黃國書於調查局及檢察官偵訊時證述明確（見他字卷第40至43、47至48、91至92頁），並有相對人網頁資料可佐(見他字卷第14頁)，堪信為真實。又系爭證據既屬相對人可用於生產、銷售或經營之重要資料，自非一般公眾或相關專業領域之人所知悉，具有秘密性。而該等具秘密性之系爭證據，足以揭露系爭設備之零件規格、組合方式、在線操作情形及相對人之生產、銷售與客戶資料，應係經相對人長期投入人力研發、改良、經營之彙總結果，倘遭競爭對手或同業取得，將可大幅縮減其等摸索時間與成本，進而採取相對應之競爭經營策略，自具有高度之經濟價值。

另相對人就系爭證據已按業務需要分類、分級，而儲存於封閉式之伺服系統內，並訂有相關管理流程，就系爭設備之組立圖、零件圖等圖說、圖面圖檔，除使用HyperPDM產品開發管理軟體儲存設計開發資料，更使用TotalFileGuard軟體加密，且與員工簽訂員工服務保密同意書，及設有僅能於相對人內部依授權帳號、密碼登入、存取及留存相關登入紀錄等管制措施，亦經相對人陳稱明確(見他字卷第1至2、31至32頁、85至86頁、臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第29428號卷第21頁)，並有員工服務保密同意書可佐（見偵字第3268號卷第262、264、266、268頁），可認相對人就上開營業秘密已採取合理之保密措施。是以，系爭證據為營業秘密法第2條規定所稱之營業秘密，應堪認定。

㈡本院審酌原裁定就系爭證據另對抗告人核發秘密保持命令，限制抗告人不得將系爭證據為實施本案訴訟以外之目的而使用，亦不得對未受秘密保持命令之人為開示，抗告人對此部分裁定未為不服，而觀諸系爭證據含照片、書狀、筆錄、通訊軟體訊息、電子郵件、簡報、圖說、圖檔清單等，證據數量與內容非少，給予抗告人僅得在原審法院提供之空間及設備檢閱系爭證據而不得抄錄、攝影及重製，在相對人之營業秘密已有秘密保持命令保護下，應無營業秘密外洩之風險，抗告人則可在原審法院訴訟指揮下，事先利用原審法院提供之空間與設備充分檢閱系爭證據，獲知被告王O文被訴案件中相關營業秘密之全部內容，並有利於日後訴訟程序進行，據上權衡，原裁定於對抗告人核發秘密保持命令下，依本案訴訟情形，限制抗告人僅得在原審法院提供之空間及設備檢閱系爭證據，應可兼顧營業秘密之保護及抗告人訴訟防禦權與卷證資訊獲知權之保障，尚無不妥，抗告人亦表明可接受原裁定就系爭證據閱覽之限制(見本院卷第35頁)。至抗告意旨主張因被告王O文前遭限制檢閱、抄錄、攝影及重製系爭證據，抗告人檢閱系爭證據時無法同時與被告王O文一起檢閱、討論，不當限制其與被告王O文之防禦與閱覽卷宗資料等權限云云，容為被告王O文另案遭限制閱覽當否範疇，與原裁定審理範圍僅及於抗告人應否限制閱覽系爭證據分屬二事，抗告意旨此部分抗告理由，洵無足採。從而，抗告人以前揭詞情指摘原裁定不當，提起抗告，為無理由，應予駁回。

智慧財產第四庭
審判長法　官　 林欣蓉
法　官　 吳靜怡　　　　　　　　　　　　　　　　

法　官　  林昌義

娛樂法(著作權 漫畫 著作權歸屬 出資聘任) ZECO皇宇 v. 友善之地公司：二審法院認為，漫畫家繪製的「少女兵器、鋼鐵少女」是在友善之地公司「成立前」就創作，著作權屬於漫畫家所有，不會因為漫畫家後來有跟友善之地公司簽約約定著作權屬於公司所有而成為公司的著作權。

智慧財產及商業法院 109 年度民著上字第 14 號民事裁定(2022.12.15)駁回友善之地公司的上訴，本案確定

智慧財產及商業法院109年度民著上字第14號民事判決(2022.8.11)

上 訴 人 陳O宇

被 上訴 人 友善之地文創開發有限公司

上列當事人間確認著作權等事件，上訴人對於中華民國109年5月6日臺灣臺北地方法院107年度智字第2號第一審判決提起上訴，本院於111年7月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認附表所示著作財產權及著作人格權均屬上訴人所有。

事實及理由

一、本件上訴人在原審主張兩造於民國105年11月28日訂定之業務承攬基本合約關係(下稱系爭合約)因意思表示不一致等事由而不存在，嗣於本院主張系爭合約業經伊合法解除而不存在；被上訴人於原審主張伊因系爭合約而為附件所示插畫作品上之美術著作及語文著作（合稱系爭著作）之著作人，嗣於本院主張伊因系爭合約受讓取得系爭著作財產權。兩造於本院之主張均係對於其等在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項但書規定，均應予准許。

二、上訴人（漫畫家）主張：

系爭著作為伊所創作，由伊享有著作財產權及著作人格權，伊自被上訴人設立起即委任被上訴人為經紀人處理簽約、活動宣傳事宜。詎被上訴人於106年9月13日對伊寄發警告函，表示依系爭合約第3條約定被上訴人為系爭著作之著作人，然系爭著作並非被上訴人出資聘請伊所完成，系爭合約因兩造意思表示不一致而不成立，合約標的不明確、定型化契約顯失公平而無效，伊亦已合法解除系爭合約，是兩造系爭合約關係不存在。爰請求：㈠確認系爭著作之著作財產權及著作人格權均屬上訴人所有。㈡確認兩造間系爭合約關係不存在。

三、被上訴人（友善之地公司）則以：

上訴人為伊專屬合作繪師之一，兩造間自96年7月9日起即有業務承攬聘僱關係存在，系爭美術著作為伊出資聘請上訴人所創作，系爭語文著作為伊團隊所創作，依系爭合約第3條約定應以伊為著作人，退步言伊亦因該約定受讓取得系爭著作財產權，上訴人基於誠信原則不得行使著作人格權。系爭合約無欠缺意思表示合致而不成立，亦無標的不明確或顯失公平而無效，且被上訴人未積欠授權金，上訴人解除不合法，兩造合約關係存在等語，資為抗辯。

四、原審判決駁回上訴人（漫畫家）之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭著作之著作財產權及著作人格權均屬上訴人所有。㈢確認兩造間系爭合約關係不存在。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判決先例參照）。所謂法律關係，乃指人與人間或人與物間之法律關係。絕對權或相對權均得為確認之訴之標的(最高法院109年度台上字第2958號判決參照)。上訴人主張兩造間系爭合約關係不存在，系爭著作之著作財產權及著作人格權均屬上訴人所有，此乃人與人間或人與物間之法律關係，屬對法律關係為確認，惟為被上訴人所否認，足見兩造間就系爭合約關係是否存在、系爭著作之著作財產權及著作人格權是否歸屬上訴人，確有爭執，致上訴人在法律上之地位有不安狀態存在，而此種不安之狀態，得以對被上訴人之確認判決予以除去，是上訴人提起本件確認之訴，自有確認利益，應予准許。 　

六、兩造於被上訴人96年7月9日設立登記時起開始合作，合作期間被上訴人累積支付上訴人新臺幣（下同）421萬6,541元，另兩造於105年11月28日訂定系爭合約，合約記載履行期間為2007年7月9日至2016年12月31日，上訴人基於系爭合約所完成之本業務一切內容，以被上訴人為著作人，且相關之所有著作權均歸被上訴人所有等情，為兩造所不爭執，並有系爭合約及轉帳交易明細表附卷可參，堪信為真實。上訴人主張兩造間系爭合約關係不存在，系爭著作之著作財產權及著作人格權均屬上訴人所有，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠就兩造間系爭合約關係是否存在部分：
...

⒊上訴人並不否認於105年11月28日簽署系爭合約，查系爭合約前言記載：「茲就甲方向乙方發注或聯合開發之業務（以下簡稱『本業務』），雙方訂立本承攬基本合約（以下稱『本基本合約』），而基於本基本合約發生之各項本業務內容視為成立個別合約（以下簡稱『個別合約』），效力基準等同本基本合約。」、第1條約定：「承攬內容：1.甲方向乙方發注或聯合開發之所有本業務（包含但不限於漫畫、插畫、廣告、遊戲、動畫、活動）。」、第2條約定：「本業務進行之各項案件為個別合約。各項案件將以書面（包含電子郵件）通知相關內容（包含但不限於內容、規格、交件日、費用）。」

足見系爭合約約定兩造成立承攬關係，承攬內容為「被上訴人向上訴人發注或聯合開發之業務」，是合約標的為可得確定，而承攬報酬係依個別合約定之，況承攬報酬並非承攬契約成立必要之點，已如前述，準此，系爭合約必要之點已意思表示一致，兩造間系爭合約關係存在。

⒋上訴人雖稱：被上訴人至今未舉證合約期間有將何種案件、以何種規格之要求、以多少報酬發包上訴人承作，且由兩造96年起之合作過程來看，均僅成立上訴人委任被上訴人處理事務之委任關係，並非承攬關係，是系爭合約欠缺意思表示合致之要件而不成立云云。

然兩造間除成立系爭合約之承攬關係外，亦非不能口頭成立上訴人所稱的委任關係，上訴人以兩造間為委任關係而抗辯系爭合約欠缺意思表示合致云云，顯無足取，況上訴人於本院自承：「（問：兩造合作期間，有什麼案子是被上訴人接洽後發包給上訴人的，可否舉例？）確實有一些，例如單張的圖，但我大部分都專心在我自己的創作，哪些是被上訴人發包的，我要回去再找一下，應該不多，只有個位數。」等語，顯見兩造間確實有部分業務成立承攬關係，該業務自應適用系爭合約約定，而上訴人既能說明某些單張的圖是被上訴人發包，足見其對於承攬之標的及報酬均能具體知悉，益證兩造間系爭合約之必要之點並無意思表示不一致之情形。

至上訴人雖抗辯上開陳述係在和解過程之發言，不得作為裁判基礎云云，然該次準備程序並非調解程序，該次庭訊尚有調查與和解無關之事項，並進行爭點整理，且上訴人上開陳述內容亦非對和解方案所為讓步之意思表示，自無不得採為本件裁判基礎可言。因此，上訴人主張系爭合約欠缺意思表示合致之要件而不成立云云，自無足取。

⒌上訴人又稱：系爭合約標的不明確而無效云云。

然按法律行為之標的，於法律行為成立時須確定，始能發生效力。至於法律行為之標的於成立時，雖未確定，惟約定可由法律行為雙方當事人另行確定，或可由當事人一方或第三人確定，或可依法律規定，或依習慣或其他特別情事而確定者，即非當然無效。必已盡各種可得確定之方法，均無法確定時，始得謂該法律行為因標的無從確定或非可得確定而無效(最高法院110年度台上字第1532號判決要旨參照)。

系爭合約標的為「被上訴人向上訴人發注或聯合開發之業務」，並無不能確定承攬內容之情事，此由上訴人前開自承被上訴人有發包單張圖稿等語亦可得知，是系爭合約標的並非用盡各種可得確定之方法均無法確定，依上開說明，自非無效，上訴人上開主張要無足取。

⒍上訴人復稱：系爭合約為定型化契約，第2條約定發包案件均以被上訴人通知為準，第3條約定上訴人所創作之著作權歸被上訴人所有，第5條第3項約定於此期間上訴人不得另外自行接案，以上內容獨厚被上訴人而嚴重限制上訴人權利，是系爭合約實有民法第247條之1第1款、第3款、第4款所訂顯失公平情形應屬無效，兩造系爭合約關係不存在云云。

按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247條之1定有明文。

又按「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。」著作權法第12條第1項亦有規定。系爭合約為業務承攬合約，其第3條約定「基於系爭合約所完成之一切內容，以被上訴人為著作人，相關著作權歸被上訴人所有」，核與上開著作權法規定相符，並無顯失公平可言，該契約條款之約定自屬有效。

又系爭契約條款縱有違反民法第247條之1規定情形，亦僅該契約條款無效，並非契約全部無效，上訴人僅以系爭合約部分條款違反上開規定即稱系爭合約全部無效、兩造間系爭合約關係不存在云云，要無可取。

至上訴人另稱：被上訴人趁伊一時輕率無經驗而在系爭合約上簽名，應受民法第247條之1規定之約制云云，然其所指應屬民法第88條、第92條範疇，與民法第247條之1規定無涉，所述自不足採。

⒎上訴人又稱：被上訴人積欠伊與上海豐遊信息科技有限公司（下稱上海豐遊公司）合作之鋼鐵少女手機遊戲改編合作案（下稱「鋼鐵少女手遊合作案」）授權金分成款與圖稿授權款，及積欠伊與曼迪傳播有限公司合作之少女兵器合作案件（下稱「少女兵器合作案」）之授權金分成款，上訴人業以109年11月30日民事爭點整理狀之送達為解除系爭合約之意思表示，故兩造系爭合約關係不存在云云。

然上訴人一再主張：「鋼鐵少女手遊合作案」及「少女兵器合作案」並非被上訴人出資聘請上訴人完成之著作，兩造間就該兩案為經紀關係非業務承攬關係等語，是依上訴人主張，縱該兩案確有被上訴人積欠款項之情形，亦與系爭合約(業務承攬合約)無涉，上訴人據此解除系爭合約，當屬無據。

⒏綜上，系爭合約並無契約必要之點意思表示不一致而不成立、標的不明確而無效、違反民法第247條之1第1款、第3款、第4款規定而無效、或因上訴人合法解除而失效之情形，是上訴人請求確認兩造系爭合約關係不存在，洵屬無據。

㈡就系爭著作之著作財產權及著作人格權歸屬部分：

⒈按著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從其規定。著作權法第10條定有明文。又按出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。

但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。著作權法第12條第1項亦有規定。兩造間系爭合約關係存在，已如前述，依系爭合約前言、第1條、第3條規定，兩造約定被上訴人向上訴人發注或聯合開發之業務所完成之內容，以被上訴人為著作人，著作權歸被上訴人所有。

又所謂「發注或聯合開發之業務」，依系爭合約全文觀之，應指被上訴人出資聘請上訴人完成之創作，此亦為兩造所不爭執，是本件即應審究系爭著作是否為被上訴人出資聘請上訴人所完成，其著作財產權及著作人格權應歸屬何人。

⒉系爭合約為105年11月28日所簽訂，第6條約定合約履行期間為2007年7月9日至2016年12月31日。

附件1所示著作收錄在「少女兵器圖鑑WW2篇」一書中(見本院外置證物上訴附件1)，上訴人於95年7月30日在其經營之「少女兵器諜報部」網站中刊登「感謝各位的捧場，29日在FF8首賣的少女兵器圖鑑<WW2篇>在活動第一天就已經宣告完售」、「緊急通知~少女兵器圖鑑<WW2篇>完售。2006-07-30」)，顯見「少女兵器圖鑑WW2篇」為95年7月29日出版；

附件2所示著作收錄在《少女兵器圖鑑現代篇》一書中（見本院外置證物上訴附件2），上訴人於96年2月20日在其經營之「少女兵器諜報部」網站中刊登「諜報部#002出版品『少女兵器圖鑑現代篇』的介紹來囉。」、「攤位號碼：FF9，2/23(六)。」(見本院卷一第75至78頁)，顯見「少女兵器圖鑑現代篇」係於96年2月23日出版，因此，附件1、2著作早在95年7月間、96年2月間即由上訴人創作完成並公開發表，當時被上訴人尚未設立，故該等著作不僅非屬上訴人在系爭合約履行期間內所為之創作，亦非被上訴人出資聘請上訴人所完成，當不屬系爭合約承攬業務之範圍，其著作財產權、著作人格權自屬上訴人所有。

⒊附件3所示著作，收錄在96年8月發行之「少女兵器圖鑑」中，附件4所示著作，收錄在98年1月31日發行之「GA1.5 EX SKETCH」中（見本院外置證物上訴附件3、上訴附件4）。「少女兵器圖鑑」末頁記載「這次以WW2為主題的少女兵器圖鑑，集結了原本在同人發刊的少女兵器圖鑑WW2篇中的精選機體，在外加多數的新機體和背景資料補完，希望讓GA的世界觀更寬廣」，「GA1.5 EX SKETCH」末頁則記載「原定這本是以少女兵器圖鑑系列為主，讓其中登場的腳色去活躍的外傳作品...只好停下腳步，去回顧一些堆積在桌上的陳舊草稿，在這些時空膠囊中發現過去許多沒派上用場的點子，順著當時的心情將這本的方向作了一個調整，把GA初期未能使用的想法或是結合這些雜想重新補完，成為一本ZECO自己也很喜歡的歡樂大集合」，上訴人並於98年2月於其經營之「少女兵器諜報部」網站中表示將於同人誌展場販售「GA1.5 EX SKETCH」（見原審卷三第501頁）。

由此可知，附件3、4著作為上訴人先前已創作作品或延續先前作品之新創作，觀諸附件3有部分插畫確實與附件1相同，僅文字敘述略有不同，附件4則為上訴人自以往草稿中修正完成，是上訴人主張附件3、4所示著作非系爭合約業務承攬範圍，其著作財產權、著作人格權屬上訴人所有，應屬可採。

⒋附件5所示著作，為99年2月20日發行之「少女兵器大戰1.0」卡片(見本院外置證物上訴附件5」)，上訴人並於99年2月於其經營之「少女兵器諜報部」網站中表示將於同人誌展場FF15上販售，另被上訴人亦於官網表示上開卡片乃上訴人個人原創推出，該卡片日文版將由被上訴人代理授權，委由日本出版社發行，若附件5所示著作為系爭合約業務承攬範圍，且著作權歸被上訴人所有，被上訴人何須代理上訴人授權日本出版社發行日文版本，是上訴人主張附件5所示著作非系爭合約業務承攬範圍，其著作財產權、著作人格權屬上訴人所有，應屬可採。

⒌附件6所示著作，收錄在98年7月1日發行之「Creative Comic Collection」2009年7月號中(見本院外置證物上訴附件6)，該書籍乃中央研究院資訊科技創新中心（下稱中研院）所發行，依中研院108年7月8日資創字第1082550131號函覆：「三、CCC創作集第二期主題為『日本時代的那些事』，本刊編輯以『陽字型驅逐艦數位典藏』為主題，企劃『陽炎少女-丹陽』單元，於98年3月邀請創作者zeco（陳皇宇)，以軍艦擬人化角色創作5幅插畫，共刊登10頁，於98年7月發行。本案由本刊編輯陳Ｏ璇接洽連繫。於98年8月12日支付陳Ｏ宇稿費25,000元」，及該函文所附上訴人與中研院簽立之數位核心平台計畫委外專案授權合約2份及匯款紀錄，可知附件6所示著作為中研院出資聘請上訴人創作，並由中研院直接與上訴人簽約、將稿費直接匯款給上訴人，雙方並於授權合約第貳點約定著作人為上訴人，準此，附件6並非被上訴人出資聘請上訴人所創作，當無系爭合約條款之適用。

至被上訴人所提被證11「Creative Comic Collection」雖有標示「©Friendly Land/WANIBOOKS」，然此為101年6月重新出版之版本，該「©Friendly Land/WANIBOOKS」標示於初版中並未出現，依中研院108年7月8日資創字第1082550131號函覆：「四、101年度起，本計畫轉至本院資訊所執行，而《CCC創作集》系列出版品委託『蓋亞文化有限公司』代理經銷。為了再版發行，本計畫與創作者更新契約，於101年3月27日與陳Ｏ宇重新簽訂刊登10頁（5幅圖畫每幅刊登2頁）之授權契約，並另向友善文創邀請刊登一幅由ZECO創作之插畫〈雪風誕生〉，並於101年6月支付稿費2頁〈一幅刊登2頁〉5,000元予代表受款人王Ｏ豪，本幅插畫依照該公司要求之版權標示©Friendly Land/WANIBOOKS。本刊於101年6月再版發行。」

可知該標示乃101年6月因再版書籍中增加「雪風誕生」插畫而應被上訴人要求所加註，而「雪風誕生」這幅插畫並未在附件6之列，自難僅以再版內容增加上開標示，即認附件6所示著作之著作人為被上訴人。

⒍附件7所示著作，收錄在103年2月27日發行之日文版「鋼鉄少女図鑑」中(見本院外置證物上訴附件7)，依被上訴人與日本出版社就「鋼鐵少女」所簽立之授權合約第5條記載：「丙方（即被上訴人）經由本著作物著作權人之代理人王Ｏ豪，向著作權人Ｏ宇、Ｏ丞支付著作權使用酬金。」，再參酌被上訴人寄給上訴人之版稅結算信函，其係版稅分成後給付給上訴人，與一般承攬關係係給付一定金額稿費、而非與作者結算版稅不同，堪認附件7所示著作並非系爭合約業務承攬範圍，被上訴人主張其依系爭合約第3條規定享有著作權自無可採。

又附件7所示著作係由上訴人與鍾Ｏ丞為共同著作人，此有上訴人於其經營之「少女兵器諜報部」網站中表示「鋼鐵少女這部作品，則是由Ｏ丞老師跟Ｏ宇老師一同合作完成」可證（見原審卷三第503頁），嗣鍾Ｏ丞將其所享有之著作財產權轉讓給上訴人，有著作財產權讓與契約、現金簽收單、律師函附卷可參，是附件7所示著作之著作財產權應屬上訴人所有，然著作人格權應由上訴人與鍾Ｏ丞所共有，上訴人請求確認附件7所示著作之「著作人格權」為其單獨所有，並無理由。

⒎附件8所示著作係於98年6月28日至同年8月10日發表於上訴人網站中，附件8美術著作與附件6相同，僅語文著作部分略有不同，同前開附件6之理由，該等著作之著作財產權及著作人格權應屬上訴人所有。　

⒏被上訴人雖辯稱：附件1、3收錄在被上訴人96年8月發行之「少女兵器圖鑑」中(見外置證物被證8)，附件2收錄在被上訴人97年發行之「少女兵器2：可蘿嵐的現代秘錄」中(見外置證物被證7)，附件5收錄在被上訴人101年7月發行之「GAW少女兵器大戰」中(見外置證物被證10)，均在系爭合約期間內發行，有的書籍上有標示©Friendly Land(即被上訴人英文名稱)，且由電子郵件可知上訴人繪製「少女兵器」、「鋼鐵少女」之美術圖像，係受被上訴人委聘，被上訴人亦向上訴人下達工作指示並結算版稅，至語文著作部分則是由被上訴人團隊所創作，故附件所示著作均為系爭合約適用範圍，應以被上訴人為著作人。又被上訴人出資聘請上訴人完成著作，無法知悉上訴人所交付之作品是否為先前已完成之著作，應認兩造依系爭合約發生著作權讓與之合意而由被上訴人取得著作財產權，且基於誠信原則上訴人不得主張著作人格權云云，要無足採：
　①收錄附件1著作之「少女兵器圖鑑WW2篇」書籍、收錄附件2
　　著作之「少女兵器圖鑑現代篇」書籍、收錄附件5著作之卡片盒，其上均無被上訴人之標示，至「少女兵器2：可蘿嵐的現代秘錄」、「少女兵器圖鑑」，係記載©zeco/Friendly Land(zeco即為上訴人筆名)，非僅記載被上訴人，「GA1.5EX SKETCH」係記載「Friendly SKY」而非被上訴人，況著作權法第13條著作人之推定非不得以反證推翻之，且附件所示著作，無論是收錄在上訴人或被上訴人所指書籍，該等書籍均有標示作者、著者為皇宇或ZECO等文字，而被上訴人將上訴人已發表之插畫作品，經選擇、編排後出版為圖鑑、精選畫籍，若其選擇及編排具原創性，亦受編輯著作之保護，但不影響其所收編著作之著作權，自無法僅以部分書籍上有標示被上訴人名稱，即可遽認被上訴人為附件所示插畫作品之著作人。

②再按著作權法第12條出資聘請他人完成著作，係在著作未完成前，先就未來受聘人完成之受聘著作，約定於著作完成時直接以出資人為著作人，取得著作財產權及著作人格權，而附件1、2著作既早在系爭合約前已創作完成，上訴人依著作權法第10條規定已取得著作財產權及著作人格權，被上訴人自無從事後再以著作權法第12條規定就附件1、2著作取得原始著作人地位。

③再者，被上訴人官網記載：「皇宇（ZECO），武裝少女系插畫家...融合美少女＋重裝兵器的創作『少女兵器』系列，目前博得絕佳人氣...」，「少女兵器圖鑑」末頁記載「這次以WW2為主題的少女兵器圖鑑，集結了原本在同人發刊的少女兵器圖鑑WW2篇中的精選機體...」，「GAW少女兵器大戰」第92頁記載「戰略卡片遊戲【少女兵器大戰】製作的緣起？ZECO：從2007年推出第一本『少女兵器圖鑑』後，就有製作卡片遊戲的想法...」，顯見被上訴人應明知「少女兵器圖鑑」、「少女兵器2：可蘿嵐的現代秘錄」、「GAW少女兵器大戰」中有部分插畫係收錄上訴人已發表之作品，其抗辯不知上訴人所交付之著作為之前已完成之著作云云，顯無足採。

又系爭合約第3條並無任何有關著作權讓與之文字，無從認定兩造有讓與著作財產權之合意，被上訴人抗辯其可依系爭合約第3條受讓取得著作財產權云云，亦無足取，另被上訴人既明知係將上訴人已完成之著作收錄為圖鑑或精選畫冊，則上訴人依法行使著作人格權，亦無違反誠信原則可言。

④被上訴人雖稱語文著作部分係其團隊所創作云云，但未提出創作過程證明文件可資佐證，而上訴人除提出其撰寫少女兵器圖鑑文字檔為證外，依被上訴人所提往來電子郵件亦可知其有要求上訴人應提出角色介紹、角色設定、鋼鐵少女事件觀設定等，故上訴人主張附件所示語文著作為其所創作，應屬可採。

⑤另被上訴人辯稱：被上訴人在電子郵件中對上訴人指示工作內容，可證上訴人繪製「少女兵器」、「鋼鐵少女」之美術圖像係受被上訴人委聘，依系爭合約第3條約定被上訴人為原始著作人云云。

然觀諸被上訴人所指電子郵件，均為催促作者交稿進度、時程計畫、對作者之創作建議等等，且其上記載：「關於『少女兵器2之編輯確認』：這次書籍『少女兵器2』的編輯工作，由於作者zeco本人之前的安排失當，導致處理上目前較為混亂...目前zeco預定即將完成所有元件...」、「連載能出書是高興的事，無論是原作者，或是後端配合的編輯/後製，都希望在期程內做好...編輯/後製/製版/印刷/經銷/營業，都有程序得配合，並不只有作家辛苦，請記得不要忘了體諒...」，顯見被上訴人係負責處理上訴人作品出版事宜，再觀之被上訴人所謂結算「少女兵器圖鑑新裝版」、「少女兵器大戰精選畫集」、「鋼鐵少女圖鑑」報酬之電子郵件，其上記載「少女兵器圖鑑，新裝版，版稅，增刷1,000本×250元（促銷定價）×9%＝22,500元」、「少女兵器大戰精選畫集，版稅：初版保證量＝3,000本*350元*8%＝84,000元」、「〈鋼鐵少女圖鑑〉畫集：5,000本，版稅93,600元」，可知被上訴人係依發行數量結算版稅給上訴人，且由上開電子郵件可知上訴人尚須負擔聘請助手、助手紅包等費用，此益證兩造間就系爭著作並非出資聘任關係，被上訴人並非系爭著作之著作人，其上開抗辯並不足採。

㈢至上訴人聲請訊問證人康Ｏ柔證明被上訴人積欠「鋼鐵少女手遊合作案」款項等語，然此亦無法證明兩造系爭合約關係不存在，已如前述，自無調查之必要，附此敘明。

七、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項前段規定及著作權法之法律關係，請求確認附件1至6、8插畫作品所示美術著作及語文著作之著作財產權及著作人格權，及附件7插畫作品所示美術著作及語文著作之著作財產權為上訴人所有(如附表所示)，為有理由，應予准許，逾此部分則非有據，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

智慧財產第一庭
審判長法　官　李維心
法　官　陳端宜
法　官　蔡如琪

娛樂法(音樂法 音樂強制授權)「小蘋果」：智慧局准許三民公司申請的強制授權，經音樂版權公司提起救濟，最高行政法院認為，法院應調查這些音樂版權公司「是不是專屬被授權人？」、「專屬授權期間多久？」，才能判斷音樂版權公司有無以著作財產權人身份提起救濟的權利。

最高行政法院109年上字第1089號判決(2022.7.21)

上 訴 人 豐華音樂經紀股份有限公司
上 訴 人 華研音樂經紀股份有限公司
上 訴 人 福茂音樂著作權國際股份有限公司
上 訴 人 環球音樂出版股份有限公司
上 訴 人 香港商華納音樂出版有限公司台灣分公司
上 訴 人 台灣滾石音樂經紀股份有限公司
上 訴 人 相信音樂國際股份有限公司
上 訴 人 杰威爾音樂有限公司
上 訴 人 成果音樂版權有限公司
上 訴 人 可登音樂經紀有限公司
上 訴 人 愛貝克思股份有限公司
上 訴 人 酷亞音樂股份有限公司
 
被 上訴 人 經濟部智慧財產局

參 加 人 三民錄音發行有限公司

上列當事人間著作利用強制授權申請事件，上訴人對於中華民國109年8月31日智慧財產法院108年度行著更(一)字第2號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

　　主 文
原判決廢棄，發回智慧財產及商業法院。

　　理 由

一、事實概要：

㈠參加人前於民國105年5月24日檢具音樂強制授權許可申請書等相關文件，依著作權法第69條第1項規定向被上訴人申請「小蘋果」等476首（皆為曲）音樂著作之強制授權許可，嗣於105年7月21日及同年9月26日補正相關資料及文件。

案經被上訴人審查，以106年1月24日智著字第10616000730號函為准予許可之處分（下稱原處分），並告知參加人每首曲之使用報酬計算方式及給付對象。

上訴人豐華音樂經紀股份有限公司（下稱豐華公司）為原處分所附授權歌曲清單編號B005、B394號等2首歌曲之著作財產權人；上訴人華研音樂經紀股份有限公司為編號B006號歌曲之著作財產權人；上訴人福茂音樂著作權國際股份有限公司（下稱福茂公司）為編號B007號至B011號、B013號至B020號等13首歌曲之著作財產權人；上訴人環球音樂出版股份有限公司（下稱環球公司）為編號B361號至B367號、B369號、B370號、B372號至B393號、B395號等32首歌曲之著作財產權人；上訴人香港商華納音樂出版有限公司台灣分公司為編號B355號、B358號至B360號、B396至B405號等14首歌曲之著作財產權人；上訴人台灣滾石音樂經紀股份有限公司為編號B406號、B407號等2首歌曲之著作財產權人；上訴人相信音樂國際股份有限公司為編號B408號至B423號等16首歌曲之著作財產權人；上訴人杰威爾音樂有限公司為編號B438號至B441號等4首歌曲之著作財產權人；上訴人成果音樂版權有限公司為編號B442號歌曲之著作財產權人；上訴人可登音樂經紀有限公司（下稱可登公司）為編號B457號至B461號等5首歌曲之著作財產權人；上訴人愛貝克思股份有限公司為編號B012號、B463號至B465號等4首歌曲之著作財產權人；上訴人酷亞音樂股份有限公司為編號B466號歌曲之著作財產權人。

㈡前揭上訴人12家公司對於上開歌曲共計95首部分之強制授權許可處分不服，循序提起行政訴訟，訴請訴願決定及原處分均撤銷。經智慧財產法院（110年7月1日更名為智慧財產及商業法院，下稱原審）於107年6月27日以106年度行著訴字第7號行政判決撤銷訴願決定及原處分，被上訴人不服，提起上訴，經本院於108年10月3日以108年度判字第462號判決（下稱原發回判決）廢棄，並發回原審更為審理。

上訴人於原審更審時更正聲明為：訴願決定及原處分關於編號B005、B394、B006、B007至B011、B013至B020、B361至B367、B369至B370、B372至B393、B395、B355、B358至B360、B396至B405、B406至B407、B408至B423、B438至B441、B442、B457至B461、B463至B465、B466部分（下合稱系爭著作）均撤銷。經原審108年度行著更(一)字第2號行政判決（下稱原判決）駁回其訴後，上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張及被上訴人暨參加人於原審之答辯，均引用原判決之記載。

三、原審駁回上訴人於原審之訴，係以：

㈠被上訴人作成原處分前，先後於105年8月1日、10月4日、11月3日分別以第10500052700號函、第10500069050號函、第10500077270號函通知每位上訴人陳述意見，上訴人除可登公司之外，均有於收受通知後提出「請貴局不予許可參加人強制授權申請」之書面意見。準此，上訴人縱非系爭著作之著作財產權人，然上訴人既為系爭著作之專屬被授權人，即應以上訴人為通知陳述意見之對象，且上訴人既均有收受被上訴人之通知，自足認被上訴人業已踐行依行為時（91年2月20日修正）音樂著作強制授權申請許可及使用報酬辦法（下稱強制授權辦法，嗣於109年8月4日修正）第7條第1項所定之通知程序，並無違誤之處。上訴人既為專屬授權之被授權人，於專屬授權範圍內，實與真正著作財產權人無異，因此被上訴人前揭通知上雖記載上訴人為「著作財產權人」，而非「專屬授權之被授權人」，亦不影響被上訴人所為之通知程序，尚難認因此即不生通知之效力；另觀諸上訴人向被上訴人提呈之前揭陳述意見書，亦無上訴人所指其有錯失陳述意見之情形。

㈡上訴人另主張被上訴人近期修正現行強制授權辦法，可知原處分僅通知上訴人陳述意見，且錯認上訴人為著作財產權人，顯有違誤等等。然查上訴人既為系爭著作專屬授權之被授權人，尚難認被上訴人之通知有何錯認上訴人為著作財產權人而顯有違誤之情形，故上訴人之主張並非可採。至於原發回判決指摘編號B377及B378號歌曲之發行日期分別為西元1997年1月、2000年12月，均在著作權法第37條第4項規定於90年11月14日修正施行前，故應調查當時當事人如何約定授權之部分，惟上訴人環球公司取得專屬授權之時間係在2015年1月、2008年1月，並非在上開歌曲發行日期之前，故上訴人環球公司於原處分作成時既係上開歌曲專屬授權之被授權人，則被上訴人依行為時強制授權辦法第7條通知上訴人環球公司，即無不合。

㈢本件被上訴人透過集管團體資料庫及ISRC資料系統詳予比對參加人提出強制授權申請書所載歌曲，且我國對著作權之管理亦未採註冊制度，如被上訴人已按既有資訊盡其調查能事通知著作財產權人，自不以因上訴人非為著作財產權人而僅係專屬被授權人，即認強制授權之通知程序有所瑕疵，故如被上訴人已依循公開既有資訊通知「已知」之著作財產權人或專屬授權之被授權人，即應認合於行為時強制授權辦法之規定，俾免著作權法第69條強制授權之規定形同具文。原處分既無違誤，訴願決定予以維持，核無不合等語，資為論據。

四、本院按：

㈠著作權法第22條第1項規定：「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。」第37條第1、4及5項規定：「（第1項）著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。……（第4項）專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。（第5項）第2項至前項規定，於中華民國90年11月12日本法修正施行前所為之授權，不適用之。」

準此，著作財產權人於著作財產權存續期間，係專有重製其著作之權利，而可排他獨占利用其著作，惟著作財產權人亦得授權他人利用著作，並由當事人約定授權利用之地域、時間、內容、利用方法及使用報酬等事項。

著作財產權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分，非專屬授權之被授權人，僅得於授權範圍內取得利用著作之權利，而不具獨占性，故著作財產權人仍得行使權利，亦得再授權第三人。

至專屬授權之被授權人，則於授權範圍內取得獨占利用著作之權限，著作財產權人於授權範圍內，不得更授權第三人，亦不得行使私法上之權利，嗣專屬授權期間屆滿，著作財產權則回歸由著作財產權人行使。

是於專屬授權範圍內，第三人如欲利用著作加以重製，因著作財產權人依法不得行使權利，自須經專屬授權之被授權人同意，始得為之，否則即構成著作財產權之侵害。

㈡著作權法第69條規定：「（第1項）錄有音樂著作之銷售用錄音著作發行滿6個月，欲利用該音樂著作錄製其他銷售用錄音著作者，經申請著作權專責機關許可強制授權，並給付使用報酬後，得利用該音樂著作，另行錄製。（第2項）前項音樂著作強制授權許可、使用報酬之計算方式及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」被上訴人依上開規定第2項之授權訂定強制授權辦法，上開辦法經數度修正，依行為時強制授權辦法第3條第1項、第12條第1項規定可知，音樂著作強制授權係由擬利用該音樂著作錄製其他銷售用錄音著作者向著作權專責機關提出申請，嗣經許可強制授權後，申請人即得依許可強制授權處分所核定計算方法給付使用報酬予音樂著作之著作財產權人後，依許可方式利用該音樂著作錄製錄音著作，而不構成著作財產權之侵害。

準此，音樂著作強制授權係於未經著作財產權人同意之情形下，由國家公權力介入，逕行授權他人利用該音樂著作錄製錄音著作，而對著作財產權人獨占排他權利加以限制，是許可強制授權處分除對相對人授予利益外，亦對著作財產權人課予容忍他人利用其音樂著作之負擔，而產生法律上之不利益。

㈢原判決雖以上訴人就系爭著作有提起撤銷訴訟之法律上利益，且被上訴人對上訴人所為之通知並無違反行為時強制授權辦法第7條規定，故上訴人請求撤銷原處分關於系爭著作部分之強制授權許可，為無理由，而將原處分及訴願決定均予維持，駁回上訴人之訴。

惟按行政訴訟法第260條規定：「(第1項)除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。(第2項)前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。(第3項)受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」

準此，本院將原判決廢棄，將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院時，如係指摘事件之事實尚欠明瞭，受發回或發交之高等行政法院即應依發回或發交判決之指示調查事證，並受廢棄理由之法律上判斷之拘束，不許更持相異之見解，以收統一法令見解之效果（司法院釋字第368號解釋意旨及行政訴訟法第260條立法理由參照）。

㈣原發回判決已指明：上訴人（音樂版權公司）之訴訟代理人於原審前程序準備程序雖就渠等為系爭著作之專屬授權被授權人乙節表示不爭執，惟卷內並無證據可資佐證，而上訴人（音樂版權公司）於原處分作成時，是否為系爭著作之專屬授權被授權人，涉及渠等是否因該處分而受有法律上之不利益，而得據以提起本件撤銷訴訟，且專屬授權期間是否為系爭著作之著作財產權存續期間，亦涉及原處分得否逕命參加人向原處分所附授權歌曲清單所載之「著作財產權人」或專屬授權被授權人給付報酬（見原處分說明欄㈠4），即可合法利用系爭著作，原審自應依職權調查，以明事實真相。然原判決對上開發回意旨恝置不論，未依職權調查專屬授權期間是否為系爭著作之著作財產權存續期間？

且上訴人豐華公司、福茂公司、環球公司並未提出編號B005、B017、B375、B383號著作之授權契約，則渠等是否為編號B005、B017、B375、B383號著作之專屬授權被授權人，仍有未明。原判決以編號B005、B017、B375、B383號著作以外之著作代理合約書、詞曲授權合約書、詞曲創作專屬授權合約書、詞曲授權合約書、專屬授權證明書、音樂著作經紀管理合約、詞曲版權授權合約等件，且兩造並不爭執，逕認上訴人豐華公司、福茂公司、環球公司為編號B005、B017、B375、B383號著作之專屬授權被授權人，有認定事實未依證據之違法，理由亦嫌不備。

㈤原判決既有前述違背法令情形，且其違法情事足以影響判決結果，上訴意旨以原判決違背法令，求予廢棄，為有理由，又本件事證有由原審再為調查審認之必要，自應由本院將原判決廢棄，發回原審更為審理。

最高行政法院第三庭
審判長法 官 胡 方 新　

法 官 簡 慧 娟
法 官 蕭 惠 芳
法 官 曹 瑞 卿

娛樂法(電影配樂)白宮末日「Gentle Winds」：被告東森電視台有向MUST取得公播授權，主觀上信賴「Gentle Winds」一曲已經由德國集管團體GEMA授權給MUST再授權給被告東森電視台，被告東森電視台無侵權犯意，不構成侵害著作權。

#白宮末日 #GentleWinds #電影配樂

#著作權 #音樂法 #娛樂法

很棒的一個案例，讓我們可以研究電影和配樂之間的關係。

先前已經處理過好幾個電影配樂和影劇配樂的合約，但配樂合約其實是影劇音樂圈裡相對簡單的合約喔！（入門款XD）

電影裡面用到的各種素材，原則上都要取得授權。

電影裡的音樂，當然也要取得授權。

因此，就不得不理解音樂產業裡由來已久的授權模式。

光是一首音樂要授權出去，涉及到非常多人，創作者雖然是源頭，但其實已經把權利都「專屬授權」（一定期間的轉讓）出去了。所以「#為什麼創作者不能唱自己的歌呢？」，因為創作者在這樣的音樂授權模式底下，已經都把權利專屬授權出去，在專屬授權期間，創作者可以說是沒有權利。

原則上，「三公權利」（例如公播權利）通常在「集管團體」手上，「三公以外的權利」在「音樂版權公司」手上。（但根據我們處理過的案件，也是有例外喔！）

用本案來舉例，在正常狀況底下，電影公司通常自「音樂版權公司」取得音樂「三公以外的權利」授權，所以可以再授權給電視台。至於「三公權利」已經在「集管團體」手上，所以電影公司沒有辦法自「音樂版權公司」取得這部分的授權，當然也就沒有辦法再授權給電視台，所以電視台要去找集管團體取得「三公權利」的授權。

而本案就是一個不正常的狀況，因為「公播」還分「地區」進行切割：

「台灣地區以外的公播」專屬授權給「集管團體」。

「台灣地區的公播」專屬授權給本案的告訴人「久升音藝科技有限公司」。

所以，最後法院認為，電視台無法知道這樣的例外狀況，電視台主觀上認為已經向集管團體取得公播授權，沒有侵害著作權的犯意，不構成著作權侵害。

【白宮末日Gentle Winds電影配樂爭議】

臺灣臺北地方法院111年度聲判字第194號刑事裁定(2022.8.10)

https://ipcase.blogspot.com/2022/08/gentle-windsmustgemagentle-windsmust.html

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臺灣臺北地方法院111年度聲判字第194號刑事裁定(2022.8.10)

　
聲 請 人 久升音藝科技有限公司

被 告 東森電視事業股份有限公司
兼 代表人 林O淵

上列聲請人因告訴被告詐欺案件，不服臺灣高等檢察署檢察長民國111年6月30日111年度上聲議字第293號駁回聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第32441號），聲請交付審判，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由
...
四、聲請意旨雖主張：依據「白宮末日」電影之發行商哥倫比亞電影公司與APM公司間之授權證明文件（下稱甲授權證明），本案電影有使用德國Sonoton Music GmbH & Co.KG（下稱Sonoton公司）享有公開播送權之「Sonoton-ISCD 000-0 GENTLE WINDS」音樂及錄音著作（下稱本案著作)，Sonoton公司已將本案著作之公開播送權於臺灣專屬授權予聲請人，被告2人明知上情，拒絕向聲請人取得授權，於110年7月12日、同年月13日、同年9月11日、111年1月6日、同年月7日，在所經營之東森洋片台有線電視頻道，公開播送本案電影，有侵害本案著作公開播送權之罪嫌云云。經查：

㈠、訊據被告2人固不否認有於110年7月12日、同年月13日在所經營之東森洋片台有線電視頻道，公開播送「白宮末日」電影，惟否認有何違反著作權法犯行，辯稱：

被告東森公司係於108年12月17日與CPT Holdings,Inc.（下稱CPT公司）簽訂「BASIC TELEVISION LICENSE AGREEMENT（下稱乙授權證明）」，取得本案電影之公開播送權，

且被告東森公司在德國「音樂演出和作品複製權協會（Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte，下稱GEMA）」網站，輸入本案著作名稱「GENTLE WIND」搜索後，顯示「GENTLE WINDS」為GEMA管理，作曲家、作詞家、原始發行者均非Sonoton公司，本案著作之公開播送權是否為Sonoton公司之財產，未見聲請人予以證明；

被告東森公司復已與「社團法人中華音樂著作權協會（下稱MÜST）」簽約成為會員，每年給付授權費以取得MÜST所管理國內及國外著作權之著作公開播送權，GEMA係MÜST海外聯會，雙方簽署互惠合約且相互管理曲目，故被告東森公司有權利在MÜST合約簽定的授權期間內，使用MÜST所管理的曲目（含國外姐妹會GEMA所得管理的曲目），被告東森公司已取得本案著作公開播送之合法授權，得於前揭時間播送本案電影，並無侵害聲請人著作財產權之主觀犯意等語。

㈡、被告東森公司有於108年12月17日，與CPT公司簽訂乙授權證明，取得本案電影之公開播送權，就本案電影所使用之配樂，根據乙授權證明附件1「Standard Terms and Conditions」第11.2條約定，CPT公司保證電影中音樂播送權利皆屬：(a)由BMI、ASCAP、SESAC或授權區域內有管理權之著作管理團體所管理，或(b)為公共財，或(C)為CPT公司在本授權目的所需範圍內所有，倘音樂由臺灣著作管理團體所管理，由被告東森公司自行負擔該部分之公開播送費用予著作管理團體；被告東森公司並有於110年7月12日、同年月13日、110年9月11日、111年1月6日、同年月7日，在所經營之東森洋片台有線電視頻道，公開播送本案電影，有東森洋片台之節目表、乙授權證明（見他卷第29頁、偵卷第53至62、141至145頁）在卷可查，是被告東森公司固有取得「本案電影」之公開播送權，惟關於「本案電影配樂」之公開播送權部分，則約定需由被告東森公司自行取得授權並給付公開播送費用，合先敘明。

㈢、Sonoton公司有管理本案著作公開播送權之權限，並專屬授權予聲請人：

⒈本案著作之作曲者為John Roberts、Damian Robinson，有John Roberts、Damian Robinson與Intersound公司簽署發行及版稅代收的委託合約，以及於GEMA網站，輸入本案著作名稱「GENTLE WIND」檢索後，顯示「GENTLE WINDS」之作曲家為John Roberts、Damian Robinson2人之檢索結果在卷可參（見他卷第191頁、偵卷第79頁），此部分事實堪可認定。

⒉聲請人復提出John Roberts、Damian Robinson與Intersound公司71年4月1日之授權證明文件，顯示John Roberts、Damian Robinson2人有授權Intersound公司在未透過集體管理協會實現版稅徵收時，由Intersound公司管理本案著作之電視公開播送權，Intersound公司為GEMA成員等語。又MÜST間基於與GEMA間之互惠契約，雖有權管理GEMA之音樂著作，但本案著作之音樂著作部分，因另有特別約定，在臺灣地區被切出來單獨由非MÜST會員之聲請人代理）。可證Intersound公司雖有管理本案著作公開播送權，並在臺灣以外之地區授權GEMA管理，但在臺灣本案著作之公開播送權，係例外由Intersound公司管理與行使之事實。

⒊聲請人與Sonoton公司間110年2月8日之授權書，記載：「截至本授權書出具之日的全部授權名單見附件一『授權音樂名單』，對於在授權期間內新增的授權內容，授權人（即Sonoton公司）同意第一時間提供被授權人（即聲請人）進行使用」等語，且「授權音樂名單」內並見「Intersound-ISCD,SPOTS」之記載，有聲請人與Sonoton公司間110年2月8日之授權書在卷可參。

聲請人與Sonoton公司及Intersound公司復於95年1月1日簽署合約，記載：「原始出版者Sonoton公司、Intersound公司與聲請人均同意繼續延長原始合約」等語，亦有聲請人與Sonoton公司及Intersound公司97年1月1日之授權證明文件在卷可稽，足見Intersound公司或Sonoton公司有將其享有本案著作之公開播送權授權予聲請人行使之事實。

⒋承前所述，可知本案著作之作曲者John Roberts、Damian Robinson2人有授權Intersound公司管理本案著作之公開播送權，Intersound公司並有再授權Sonoton公司進行管理，Sonoton公司再授權予聲請人管理之事實。

㈣、被告2人並無侵害本案著作公開播送權之犯意：

⒈證人即被告東森公司法務吳O益、薛O於偵訊中均具結證稱：我們在GEMA網站，輸入本案音樂著作名稱檢索，查得資料顯示編號1至5之曲子均為GEMA管理，並未顯示Sonoton公司本案著作之公開播送權人等語，而告訴代理人吳O陞亦陳稱：就前揭檢索查詢資料，編號1、2即為本案著作等語。

證人即MÜST法務崔O琪於偵訊中具結證稱：GEMA係MÜST姊妹協會，雙方簽立專屬授權互惠契約，可代管彼此享有著作權之著作，與本案著作同名的歌曲眾多，MÜST需要與GEMA聯繫，才能確認本案著作是否為GEMA管理等語。

MÜST嗣陳報關於詢問GEMA之結果稱：GEMA表示官網上所查詢到的資訊，代表該曲目在其領域（即德國）的權利狀況，原則上基於互惠契約，MÜST有權管理，但本案著作之音樂著作部分，因另有特別約定，在臺灣地區被切出來單獨由非MÜST會員之聲請人代理，GEMA官網資料並沒有呈現臺灣的代理版權之公開資訊，MÜST是例外無管理權等情，有MÜST刑事陳報狀在卷可參。

可證與本案著作同名稱之音樂著作非屬單一，且本案著作之權利狀態亦屬特例，在德國為GEMA所管理，僅在臺灣特別約定由聲請人管理，MÜST係例外無管理權限，惟GEMA網站並未呈現此等特殊資訊。

被告2人辯稱渠等信賴本案著作在GEMA網站公示之授權資訊，對於聲請人是否得主張本案著作之公開播送權有所懷疑，於主觀上認為本案著作（包括音樂著作及錄音著作）之公開播送權已由我國著作集體管理團體加以管理，應屬可信。

⒉遑論就本案著作之音樂著作部分，被告東森公司為我國音樂著作集體管理團體MÜST之會員，每年給付授權費以取得MÜST所管理國內及國外著作權之著作公開播送權，有被告東森公司之付費證明附卷可參。觀諸MÜST網頁查詢資料，GEMA係MÜST海外聯會，雙方簽署互惠合約且相互管理曲目，並有該網頁資料存卷足考，且GEMA網站可查詢到本案音樂著作，已如前述，故被告2人認被告東森公司既已與MÜST簽署公開播送概括授權契約，在合約簽定的授權期間內，皆可以使用MÜST所管理的曲目（含國外姐妹會所得管理的曲目），主觀上認已取得合法授權，而得公開播送本案著作，自無侵害本案著作公開播送權之犯意可言。

⒊聲請人雖主張被告東森公司於98年間即已知悉聲請人為音樂及錄音著作之代理公司，因聲請人已退出MÜST，被告東森公司有與聲請人洽商音樂及錄音著作之授權合約，且被告2人明知國外之錄音著作並無臺灣之著作管理團體處理授權，並無理由誤信本案著作（包括音樂著作及錄音著作）係由MÜST所管理，被告2人於知悉本案遭提出告訴後，仍於110年9月11日、111年1月6日、同年月7日於東森洋片台播放本案電影，顯有侵害本案著作之犯意云云。惟：

⑴聲請人於110年5月18日對被告東森公司發送著作權之權利通知信函時，除未言及Sonoton公司、Intersound公司外，亦未提出任何聲請人具有管理本案著作公開播送權之權利證明，僅泛稱聲請人「長期代理國內及國際音樂著作品牌之音樂及錄音著作」，且以光碟檔案方式附加多項著作名稱，要求收信者自行比對確認是否有使用附件內之著作，顯未具體表明被告東森公司於東森洋片台所播送本案電影，因配樂有使用本案著作，已涉及聲請人所管理侵害公開播送權，自難認被告東森公司於收受該信件後，即可知悉或預見於東森洋片台播放本案電影涉及侵害聲請人所管理之本案著作公開播送權。

⑵甚且，聲請人雖早於110年8月19日即提出本件告訴，然於告訴狀內，僅表示本案著作為Sonoton公司之產品等語，卻未見提出Sonoton公司有管理本案著作公開播送權之證明文件；於本案偵查過程中，聲請人遲至110年12月8日方能提出聲請人與Sonoton公司、Intersound公司有管理本案著作公開播送權之證明，並於刑事陳報狀中陳稱：聲請人所取得之本案著作公開播送權利，係Sonoton公司旗下Intersound公司之產品，聲請人係與Sonoton公司、Intersound公司簽署發行合約，有權收取公開播送之權利金，本案電影之片商係透過APM Music公司取得本案著作授權，作為本案電影之配樂，本案因橫跨多國溝通，往來耗時，Sonoton公司尚須時日，方能提出本案電影配樂有使用本案著作之證明等語；就本案電影之拍攝者係使用本案著作作為配樂乙節，迄於111年1月12日，才提出甲授權證明作為依據。

可知本案因涉及跨國溝通，聲請人本身仍須時日確認授權情形並提出權利證明文件，又與本案著作名稱相同之歌曲並非單一，已如前述，自難認被告2人於聲請人提出刑事告訴後，即能輕易查知本案著作是否為本案電影配樂，以及本案著作之公開播送權是否係由聲請人所管理，而非經由著作集體管理團體所管理等事實。

⑶至於被告東森公司於98年間即已知悉聲請人為音樂及錄音著作之代理公司，因聲請人退出MÜST，被告東森公司有與聲請人洽商音樂及錄音著作之授權合約，固有被告東森公司98年4月7日（98）東視整字第128號函、被告東森公司與聲請人間之音樂暨錄音著作公開播送授權契約書在卷可佐，惟前揭授權契約書之授權標的均非本案著作，僅能顯示被告2人知悉聲請人與GEMA管理不同之音樂著作，無法證明被告2人知悉本案著作為聲請人所管理。又本案著作之音樂著作部分，因另有特別約定，在臺灣地區被切出來單獨由非MÜST會員之聲請人代理，MÜST是例外無管理權等情，已如前述，反足以證明被告2人辯稱其查詢GEMA資料庫後，誤信本案著作為GEMA所管理，因而主觀上認知聲請人並非本案著作（包括音樂著作、錄音著作）之管理人等語，並非無稽。

⑷至被告2人於知悉本案遭提出告訴後，固有於110年9月11日、111年1月6日、同年月7日於東森洋片台播放本案電影之事實，然是時被告2人仍依據GEMA檢索資料，堅稱本案著作為GEMA所管理，被告東森公司已透過MÜST取得授權等語。證人崔玉琪於111年2月10日在偵訊中具結證稱：與本案著作同名的歌曲眾多，MÜST需要與GEMA聯繫，才能確認本案著作是否為GEMA管理等語，且MÜST嗣於111年3月31日始陳報關於詢問GEMA之結果，確認因另有特別約定，本案著作在臺灣地區被切出來單獨由非MÜST會員之聲請人代理，MÜST是例外無管理權等情，有MÜST刑事陳報狀在卷可參（，已如前述。則關於本案著作之音樂著作，並非由MÜST管理乙節，直到111年3月間，始臻明確，難認被告2人於110年9月11日、111年1月6日、同年月7日，即已知悉或得預見上情，聲請人主張被告2人於110年9月11日、111年1月6日、同年月7日已有侵害聲請人本案著作之犯意，亦非可採。

⒋則依卷內事證，難認被告2人所為，有何侵害他人著作財產權之主觀犯意，而難遽以上開罪責相繩。

五、綜上所述，本案依卷存證據，未足認定被告有聲請人所指詐欺之犯行及有聲請人所指摘未調查證據，及認事有違背經驗法則之得以交付審判之事由存在，故無法裁定交付審判等情。原不起訴處分書及駁回再議處分書就聲請人上開指訴均予斟酌，就卷內證據詳為調查後，認無積極證據足認被告涉有上開罪嫌，犯罪嫌疑尚屬不足，而分別為不起訴處分及駁回再議聲請處分，核其證據取捨、事實認定之理由，均無違背經驗法則、論理法則及證據法則之情事，本院認本案並無得據以交付審判之事由存在，是聲請人聲請交付審判為無理由，應予駁回。
 

著作權(原創性 廣告文案標語 編輯著作 衍生著作)美腿導正分趾套：「腿粗不是你胖而是你『走歪』！」、「走路關係腿粗腿細，不正確的姿勢只會越變越粗」、「讓你『光靠走路就能瘦腿』」等廣告標語，具有原創性，受著作權法保護。

#原創性 #著作權 #廣告文案 #網路行銷

這個案子值得做網路行銷的好好研究一下。
在這麼樣的狀況之下會構成抄襲。

用了相同的句子，但是圖片稍微改一下，可以不可以？

1.先來研究一下像這樣的廣告文案標語有沒有原創性？

「腿粗不是你胖而是你『走歪』！」

「走路關係腿粗腿細，不正確的姿勢只會越變越粗」
「讓你『光靠走路就能瘦腿』」

1.1 地方法院說沒有原創性。

理由是：

「日東公司商品文案「腿粗不是你胖而是你走歪」、走路關係腿粗腿細不正確的姿勢只會越變越粗」、「美腿導正分趾套」，僅係單句或短句，文句過於簡短，意在凸顯商品特色或功能，內容極為侷限，屬宣傳性之廣告口號或標語，其中「美腿導正分趾套」，更僅是商品名稱之單詞，均難以傳達作者之思想或感情，未能滿足「足以表現出作者個性或獨特性」之創作性要件，參諸國際通則，亦認單詞、短語（short phrases）、口號（slogans）不屬語文著作，故本院認上開商品文案，並非語文著作，不受著作權法保護，被告抗辯該文案僅具標語性質，核屬有據。」

1.2 但是 #智慧財產及商業法院說有原創性喔！

「廣告商品文句，其創作目的在使其廣告之商品與其他商品相區別，並即時引起消費者對該商品之興趣，進而為交易行為，依一般社會通念，自須簡潔又能適切傳達商品之特性、用途或功效，始可達成其創作之目的，自不得僅因其簡短，即謂其為標語，而不受著作權法之保護，因此廣告商品文句如非通常習見之生活用語或單詞，並足以表現創作者之個性或獨特性，仍應受著作權法之保護。」

2.再來研究一下，使用他人的雜誌封面組合而成的廣告文案有沒有原創性？

2.1地方法院說沒有。

理由是：

「觀之該圖片，主要係以2本外國雜誌封面併排，訴求該商品為日韓美妝雜誌所推薦，衡情，該日韓雜誌封面圖片，應係謝宗仁自網路或其他管道擷取而來，並非自行創作，其加以併排輔以文字、背景底色而編輯，應屬改作行為，改作而成之附表一編號8左側圖片即屬衍生著作，依前揭說明，日東公司應先證明謝宗仁已取得該日韓雜誌封面著作財產權之授權，始得進一步主張其就改作而成之附表一編號8左側圖片享有著作財產權。」

2.2 但 #智慧財產及商業法院說有原創性喔！

「編號8左側圖片係謝○○將兩本外國雜誌封面併排，右上方輔以「PREMIUM QUALITY」圓形徽章圖示，凸顯銷售產品之高品質，又以「日韓美妝雜誌推薦」、「各大媒體雜誌瘋狂報導～懶人瘦腿最佳選擇！」等字句說明系爭產品經前開兩本美妝雜誌報導推薦，雜誌封面照片雖係謝○○以網路或其他管道擷取或翻拍而成，然該畫面呈現之設計排版、背景底色、徽章圖式，或是廣告文案均係由謝○○本諸專業，自己發想排列而成，應屬對他人著作另為改作之衍生著作，依前開所述，衍生著作欲取得著作權保護，僅須具原創性即可，與是否取得原著作人同意或授權無涉，故縱謝○○未取得外國雜誌封面著作權之授權，仍不影響謝○○原創取得該衍生著作之著作財產權」

因此，智慧財產及商業法院判決被告以上行為構成抄襲喔！

【美腿導正分趾套】

智慧財產及商業法院110年度刑智上易字第75號刑事判決(2022.8.10)

https://ipcase.blogspot.com/2022/08/blog-post.html

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智慧財產及商業法院110年度刑智上易字第75號刑事判決(2022.8.10)

上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 黃O軒

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國110年11月10日第一審判決（110年度智簡上字1號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第2000號），提起上訴，本院判決如下：

　　主 文
原判決關於附表編號8右側所示圖片及編號3至5右側所示文字部分撤銷。
黃O軒犯著作權法第九十二條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪...

　　事 實

一、黃O軒明知「美腿導正分趾套」商品（下稱系爭產品）文案影片中附表編號8左側圖片、編號3至5左側圖片中「腿粗不是你胖而是你『走歪』！」、「走路關係腿粗腿細，不正確的姿勢只會越變越粗」、「讓你『光靠走路就能瘦腿』」等文字，係日東商事有限公司（下稱日東公司）享有著作財產權之衍生著作、語文著作，未經日東公司同意，不得擅自重製及公開傳輸，竟未經日東公司同意或授權，基於擅自重製及公開傳輸之犯意，於民國108年5月間，在臺南市○區○○路00號0樓，透過網際網路下載上開圖文後，重製附表編號8右側圖片、附表編號3至5右側圖片中「腿粗不是因為胖是因為你走歪」、「走路走歪影響骨盆平衡導致屁股變大腿變粗」、「讓你用正確方式走路就能瘦腿！」等文字，復以前開圖文製成影片，於同年7月5日上傳至其所經營臉書社群網站粉絲專頁「Smile微笑市集」及所連結之網站（http://tow.bonsa.com.tw）上，公開傳輸供不特定人得上網瀏覽，作為販售「專業級腿型導正趾套」商品（下稱本案商品）之廣告圖片使用，侵害日東公司之著作財產權，嗣經該公司人員於108年9月2日上網查閱，始悉上情。

　　理 由
壹、程序部分

一、審理範圍：　　

...本件被告被訴違反著作權法案件，經原審就附表編號1、2、4右側所示影片截圖部分公訴不受理；編號3、5至8右側所示圖片、3至5右側所示文字無罪。

檢察官於110年12月7日就附表編號2、4右側所示影片截圖部分（原審為不受理判決）、附表編號8右側圖片、3至5右側所示文字（原審為無罪判決）部分提起上訴，其餘部分非上訴範圍，依首揭法條規定，原附表編號1右側影片截圖（原審為不受理判決）、編號3、5至7右側圖片（原審為無罪判決）等部分，即非上訴範圍，先予指明。

...
貳、實體方面　　

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告固坦承製作及公開傳輸附表編號8右側圖片、編號3至5右側圖片中文字，然矢口否認侵害他人著作財產權之犯行，辯稱：伊製作之影片文字或圖片均沒有參考告訴人作品，應無侵害告訴人之著作財產權云云。然查：

⒈附表編號8右側圖片：

⑴按著作人於著作完成時享有著作權，固專有將其著作改作成衍生著作之權利，惟就該衍生著作，係以獨立之著作保護之，對原著作之著作權不生影響。此觀著作權法第10條、第28條前段、第6條等規定即明。且特定之表達能否享有著作權，係以其有無智慧之投入為依據，而非以有無獲得授權為判斷。是就他人著作改作之衍生著作，不問是否取得授權，均於著作完成時享有獨立之著作權。至於其利用他人著作，是否構成侵害著作權而應負侵害他人著作權之責，要屬別一問題，與其享有著作權者無關（最高法院106年度台上字第290號民事判決參照)。

次按，著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。因著作權法精神在於保護具原創性之著作，故創作須符合原創性要件，始得作為著作權法所保護之標的。

所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足，是以凡本於自己獨立的思維、智巧、技匠，足以表現出創作者個性及獨特性之創作，即可認為具有原創性，而應受著作權法保障。　

⑵經查，告訴人因系爭產品，以承攬案件報酬新臺幣（下同）40萬元，委請美術設計師謝○○製作設計行銷網頁，約定謝○○受聘完成承攬案件後，並由告訴人取得謝○○製作成果之著作財產權，而謝○○因承攬設計該案，另購買網路圖庫shutterstock之圖片編輯製成，附表編號8左側圖片實係謝○○製成影片其中一畫面截圖，有網頁設計合約書、謝○○設計文案創作歷程文稿、網路圖庫shutterstock之去浮水印購買證明影本等文件為證，堪予認定。

細觀附表編號8左側圖片係謝○○將兩本外國雜誌封面併排，右上方輔以「PREMIUM QUALITY」圓形徽章圖示，凸顯銷售產品之高品質，又以「日韓美妝雜誌推薦」、「各大媒體雜誌瘋狂報導～懶人瘦腿最佳選擇！」等字句說明系爭產品經前開兩本美妝雜誌報導推薦，雜誌封面照片雖係謝○○以網路或其他管道擷取或翻拍而成，然該畫面呈現之設計排版、背景底色、徽章圖式，或是廣告文案均係由謝○○本諸專業，自己發想排列而成，應屬對他人著作另為改作之衍生著作，依前開所述，衍生著作欲取得著作權保護，僅須具原創性即可，與是否取得原著作人同意或授權無涉，故縱謝○○未取得外國雜誌封面著作權之授權，仍不影響謝○○原創取得該衍生著作之著作財產權，及告訴人因前開網頁設計合約書，於謝○○受聘完成承攬案件後，取得謝○○製作成果之著作財產權。

⑶互核附表編號8左右兩側圖片就文案內容、字體完全一致（即「日韓美妝雜誌推薦」、「各大媒體雜誌瘋狂報導～懶人瘦腿最佳選擇！」等字句），右上角又有完全一致之「PREMIUM QUALITY」圓形徽章圖示，有兩本全然一致之日韓美妝雜誌於其上，兩圖片近乎全然一致，僅右側圖片較左側圖片多堆疊一本日韓美妝雜誌封面於其上，顯係被告將原左側圖片多置放一本日韓美妝雜誌封面，於前開兩雜誌封面之上，再製成右側圖片，被告既無法提出製作該圖片相關素材，復審以兩圖片相似比例甚高，被告顯係重製告訴人附表編號8左側圖片製成右側圖片，被告辯稱無參考過告訴人之圖片云云，諉無可取。

⒉附表編號3至5右側圖片中文字：

⑴按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。同法第5條第1項第1款之語文著作，包括詩、詞、散文、小說、劇本、學術論述、演講及其他之語文著作。

而標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆，不得為著作權之標的，著作權法第9 條第1 項第3 款固定有明文，惟此係因上開作品，均係通常習見之事物，且內容簡單，難以表現創作人之個性或獨特性，因而欠缺創作性，故不得受著作權法之保護。

至於廣告商品文句，其創作目的在使其廣告之商品與其他商品相區別，並即時引起消費者對該商品之興趣，進而為交易行為，依一般社會通念，自須簡潔又能適切傳達商品之特性、用途或功效，始可達成其創作之目的，自不得僅因其簡短，即謂其為標語，而不受著作權法之保護，因此廣告商品文句如非通常習見之生活用語或單詞，並足以表現創作者之個性或獨特性，仍應受著作權法之保護。

⑵被告雖於本院審理時否認此部分犯行，然被告於警訊時供稱：伊係金園美有限公司負責人，網站http://tow.bonsa.com.tw及Smile微笑市集係公司經營使用，伊大約在108年5月在公司傳輸系爭著作，且其於偵查中亦供承：網頁是伊在台南製作，也是在台南把圖片放到網路上，圖片是擷取來源再去後製，「腿粗不是因為胖是因為你走歪」等文字沒有後製，係直接擷取該文字過來，復於原審刑事簡易庭、刑事庭審理時，均坦認附表編號3至5之文字部分為告訴人之著作財產權，就重製文字、語文著作部分為認罪之陳述，並有上開臉書及網站之列印資料附卷可佐，其中，

附表編號3之文字「腿粗不是因為胖是因為你走歪」係大部分抄襲自告訴人之「腿粗不是你胖而是你走歪」內容，

附表編號5之文字「讓你用正確方式走路就能瘦腿」係大部分抄襲自告訴人之「讓你光靠走路就能瘦腿」，

至附表編號4之文字「走路走歪」、「腿變粗」則係抄襲自告訴人之「走路關係腿粗腿細不正確的姿勢只會越變越粗」，是被告確有重製及公開傳輸附表編號3至5之文字。

此外，告訴代理人復於本院審理時陳稱：「足手矯正組.doc」、「美腿紓壓分趾器.pdf」是告訴人請謝○○製作商品行銷文案的資料，被告就此亦未爭執，而告證12之「足手矯正組.doc」、「美腿紓壓分趾器.pdf」係告訴人委請謝○○所設計行銷網頁之內容文稿，確有附表編號3至5之文字，上述網頁之創作復已約定由告訴人取得著作財產權，業如前述，則告訴人自為附表編號3至5左側文字之著作財產權人。

又上述附表編號3至5左側文字，均係用以廣告告訴人系爭產品之行銷網頁內容，且均係以簡短之文句傳達分趾套商品之用途及功效，而非通常習見之生活用語或單詞，應足以表現創作者之個性或獨特性，復無抄襲或剽竊情事，應符合原創性之要件，而為受著作權法保護之語文著作，被告未經告訴人之同意或授權，非法重製及公開傳輸，上開文字，自係侵害告訴人之著作財產權，被告上揭辯詞均無可採，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。　　

四、不另為不受理之諭知部分（即附表編號2、4右側所示影片截圖）：

（一）公訴意旨另以：被告就附表編號2、4右側所示影片截圖，亦有涉犯著作權法第91條第1項、第92條之擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪嫌等語。

（二）按犯著作權法第91條第1項、第92條之罪，依同法第100條之規定，須告訴乃論。告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文，茲所謂未經告訴兼及未經合法告訴，包括無告訴權而告訴之情形。

（三）公訴意旨主張告訴人就附表2、4右側影片截圖，係以韓商UMG公司專屬授權之影片編輯而成，提出韓商UMG公司於108年6月18日授權書（下稱系爭授權書）、兩公司洽談系爭授權書之往返電子郵件，及證人王○○證言為證（見本院卷第49頁）。然而：

⒈根據著作權法第37條規定，著作財產權人得授權他人利用著作，著作財產權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分。非專屬授權，著作財產權人就同一內容之著作財產權得授權多人，不受限制，並不禁止授權人本身或再授權第三人利用同一權利；專屬授權，則係獨佔之許諾，著作財產權人不得再就同一權利內容更授權第三人使用，甚至授權人自己亦不得使用該權利，被授權人依契約之約定，取得行使該著作財產權之獨占權利。準此，專屬授權之被授權人使用著作財產權之權利受侵害，與原著作財產權人之權利被侵害，並無不同，被授權人為直接被害人，自得依著作財產權人之地位提出告訴。另著作權法之專屬授權乃非要式行為，並無一定要式規定，僅須著作權人與被授權人就授權標的、時間及範圍達成合意即可。　

⒉審以系爭授權書記載「⒉甲方（即韓商UMG公司）專屬授權乙方（告訴人）利用下述：網頁（網址：https://smartstore.naver.com/paringmall/products/000000000）、影像（網址：https://www.youtube.com/watch?v=FD15oFJQl8Y ）不限時間、方法為各種利用之權利，並由甲方將檔案附於本授權書附件以資證明」等文字，有該文書1紙在卷（見32635號偵卷第73頁），並參酌該兩公司往返洽談系爭授權書之中韓文電子對照郵件（見本院卷第115至123頁），及證人王○○在本院證稱：伊原來在告訴人任職採購人員，於2019年6月14日以電子郵件與韓商UMG公司聯繫採購該公司之腳趾套，並取得腳趾套廣告影片的授權，後來告訴人確實有取得授權、簽署授權契約書即電子郵件之附件，韓商亦有郵寄正本給我們，合約係從2019年6月18日生效，附表編號2、4左側圖片，就是韓商UMG公司授權告訴人授權影片內之圖片，讓告訴人之行銷可以利用影片作成廣告素材，但伊僅負責接洽取得授權，不知道公司行銷人員如何利用影片，該授權無約定授權金，告訴人就是以採購腳趾套的價金支付給對方，後續告訴人亦本於該合約向韓商UMG公司採購腳趾套等語（見本院卷第158至162頁），堪認告訴人、韓商UMG公司間往返洽談專屬授權之電子郵件，及韓商UMG公司確實有以系爭授權書就前開網頁及影像內容專屬授權與告訴人等節事實為真正。

⒊原審雖以告訴人無法提出系爭授權書經我國駐外單位驗證屬實文件，認系爭授權書非真正。然所謂文書驗證，係指主管機關或駐外館處依有關文書之當事人或其他關係人之申請，以比對簽章式樣或其他適當方法查驗後，證明文書製作人、有權簽字人或公證人之簽章為真正，或文書形式上存在之程序，外交部及駐外館處文件證明條例第3條第2款訂有明文，由此可知，文書驗證僅能證明「文書上之簽章為真」或「文書形式上存在」而已，文書所載內容則不在證明之列，顯與證據能力之有無，係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格判斷，要屬二事（最高法院97年度台上字第2462號號判決意旨參照）。換言之，刑事訴訟上得以作為證據之文書，並非以經認證為前提，原審以系爭授權書未經我國駐外單位驗證，即否認系爭授權書為真正，應非可取。

⒋檢察官雖已舉證系爭授權書為真正，及韓商UMG公司確實有以系爭授權書就前開網頁及影像內容專屬授權與告訴人等節事實，然被告否認前開韓商UMG公司為所授權之網頁影片之著作財產權人，辯稱：伊實係由youtube另一網址取得影片，依照網頁資料記載上傳之人為SEHOON OH，非韓商UMG公司等語。檢察官即應就專屬授權之授權人（即韓商UMG公司）對前開網頁影片享有著作權乙節事實為舉證，始可認專屬授權之被授權人即告訴人之告訴合法。

惟審以系爭授權書上記載韓商UMG公司授權告訴人使用網頁（網址：https://www.youtube.com/watch?v=FD15oFJQl8Y）內影片內容，影片上傳者為「고미디어」，經本院當庭勘驗網址及列印首頁資料在卷，影片上傳者與系爭授權書記載韓商UMG公司及公司代表名稱「」有別，復參酌被告辯稱係由youtube網站另一影片（上傳者為SEHOON OH）取得附表編號2、4右側影片截圖（即身著運動緊身褲之女性使用跑步機健身，緊身褲上髖部部位均有螢光粉橘色貼條，跑步機外觀完全一致，均為銀白色操作版平面，中間均有一紅色警示按鈕，兩側手把均為黑色），有網頁列印資料在卷，審以前開兩影片內容近乎一致，且出現同一前開圖片，檢察官既無法提出其他佐證韓商UMG公司確實擁有前開影片著作財產權之相關證據（如設計影片文案、設計歷程、文稿、截圖等資料），而youtube之公開網站確實出現多支，由不同上傳者上傳之同一內容影片，自難徒憑單紙系爭授權書，逕論韓商UMG公司即為其授權前開網頁（網址：https://www.youtube.com/watch?v=FD15oFJQl8Y）影片之著作財產權人，韓商UMG公司既非該影片著作財產權人，縱其有專屬授權與告訴人行為，亦難認告訴人因此取得告訴權，所為告訴，自非合法，而此部分與本院前開認定有罪部分，均為被告重製、公開傳輸行為之部分，屬審判上無從分割之一部分，爰不另為不受理之諭知。原審就此部分為不受理之判決，非另為不受理之諭知，應有違誤，檢察官上訴主張此部分應構成犯罪，核無理由，應予駁回。

智慧財產第四庭
審判長法 官　林欣蓉
法 官　陳蒨儀
法 官　湯千慧

(商標 經銷代理)DRP成人影片：授權方催告內容不明確，不生催告效力。

臺灣士林地方法院111年度訴字第167號民事判決(2022.8.15)

原 告 夢想園國際有限公司（被授權人）

被 告 奇桐股份有限公司（授權人）
 
上列當事人間請求確認商標權授權契約存在事件，本院於民國111年8月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
確認兩造間於民國一百零六年十二月十八日訂立之經銷商及商標授權契約存在。
 
事實及理由

一、原告主張：

兩造於民國106年12月18日簽署經銷商及商標授權契約書（下稱系爭授權契約），由被告指定原告為其在臺灣地區飯店業之獨家授權經銷商，並授權原告在臺灣地區飯店業經銷授權影片即美商 Dreamroom Productions Inc.（下稱DRP公司）發行之成人影片節目及使用相關商標，合約期間自107年1月1日起至116年12月31日止，為期10年，飯店收入30％則歸被告所有。

被告卻於110年6月9日以內湖江南郵局第000252號存證信函（下稱000252號存證信函），泛稱：原告於簽約後皆未履行應負義務，前經催告仍不履行，自即日起解除系爭授權契約等語。

然系爭授權契約為繼續性契約，依法僅得終止，而不得解除。而契約中對於利潤之拆算、給付並未定有期限，被告亦未曾催告原告結算、對帳、分配授權金盈餘，且其曾為催告之內容為何，又不明確，其解除契約自不生效力等語，並聲明：確認兩造間於106年12月18日所訂立之經銷商及商標授權契約存在。

二、被告則以：

自簽訂系爭授權契約後，被告依約授權原告代理DRP公司，於臺灣地區飯店業經銷授權影片及使用相關商標，然原告並未履行「飯店收入30％歸被告所有」之約定。被告曾多次向原告索討相關簽約飯店業者名單、金額，原告均置之不理。

被告出於無奈，乃於110年5月13日以汐止郵局第110331號存證信函（下稱110331號存證信函），催告原告於函到後14日內依約履行給付價金之義務，詎原告竟以雙方為單務契約為由搪塞，拒不付款。

被告遂於110年6月9日以000252號存證信函，解除系爭授權契約。

又原告迄今尚未給付任何款項予被告，縱令契約溯及消滅，亦無增加法律關係複雜性之情形，是以系爭授權契約雖係繼續性契約，亦非不得解除。被告自得依民法第254條遲延給付之規定，解除系爭授權契約等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、本件不爭執之事項

㈠兩造於106年12月18日訂立系爭授權契約。
㈡本院卷第32至44頁為兩造法定代理人LINE對話通訊紀錄，本院卷第150至283頁則為兩造法定代理人全部LINE對話通訊紀錄。
㈢原告有收受被告寄送之110331號、000252號存證信函。
㈣原告依系爭授權契約，除負給付飯店業收入30%之主給付義務外，尚負提供與飯店業簽約之清單及契約之義務。
㈤原告於起訴狀提出前未提供其與飯店業簽約之清單及契約，迄今尚未給付飯店業收入30%予被告。

　　
四、得心證之理由
...
㈡「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第229條第2項、第3項、第254條定有明文。

在給付無確定期限之情形，須契約當事人之一方遲延給付，經他方當事人定相當期限，催告其履行而不履行，始得解除契約；非謂一方遲延給付，他方即得逕行解除契約（最高法院110年度台上字第1891號判決意旨參照）。

再催告為債權人請求給付之意思通知，得於訴訟上或訴訟外為之，雖不拘泥於形式，但應明白、確實，以使受催告之債務人能明確知悉催告之內容，而得為履行，始得謂為合法之催告。若債權人之催告內容模糊不明，使債務人無法明確知悉，而無從依催告內容為履行時，即不得認為已有合法之催告。

㈢被告寄送予原告之110331號存證信函，其內容略稱：本公司（即被告）與貴公司（即原告）簽訂系爭授權契約，約定貴公司對臺灣飯店可授權影片，詎料貴公司於簽約後迄今，皆未履行本契約應負之義務，幾經本公司電話告知履行，均置之不理，造成本公司巨大之傷害，為此函知貴公司於函到14日內依約履行，逾時本公司將依法解決等語。被告就此主張：110331號存證信函係催告原告履行系爭授權契約第1條「授權」約定，向原告給付30%飯店業之收入等語。

然原告依系爭授權契約，除負給付飯店業收入30%之主給付義務外，尚負提供與飯店業簽約之清單及契約之義務，為兩造所不爭），自110331號存證信函之記載，僅足得知該函係催告原告履行原告依系爭授權契約所負之義務，但究竟係該契約所訂何一義務，依110331號存證信函之記載無從得知。而該函中雖稱被告已多次以電話請求原告履行，但被告均未舉證證明其與原告電話通訊之內容。且遍觀原告所提兩造法定代理人間之全部LINE對話紀錄，雙方之聯絡，大多均在討論原告對DRP公司商標權及著作權侵害行為採取法律行動之事宜，僅於最末稱：「夢想園沒運作就解散了，我要談的就只有這件事」、「我退股東，商標歸還奇桐，奇桐與夢想園解約」等語，全未提及催告原告給付飯店業30%收入之事，則自兩造LINE對話紀錄中，無從認定被告於該對話中，已使原告知悉以110331號存證信函所催告履行義務之內容，自難認被告以110331號存證信函所為催告內容明確，而得生催告之效力。

㈣系爭授權契約第1條「授權」約定：「被授權人（即原告）謹此接受：代理區域內授權影片的獨家經銷權…飯店收入30%歸授權人（即被告）所有」，原告依上開約款給付飯店收入30%予被告之給付義務並無清償期之約定，屬無約定期限之給付，應於被告合法催告時起，始負遲延責任。

被告以110331號存證信函向原告為催告，已因催告內容不明確，不生合法催告之效力，而不使原告因此陷於給付遲延。

且被告以110331號存證信函催告後，未依民法第254條再行催告，即於110年6月9日以000252號存證信函寄送原告，向原告解除系爭授權契約，其解除契約之意思表示顯非合法，不能生解除系爭授權契約之效力。

系爭授權契約期間係自107年1月1日至116年12月31日，目前契約期間尚未屆至，該契約自仍有效存在，原告請求確認系爭授權契約存在，為有理由。