商標(刑事 併用 非著名商標 故意 明知）iSofa v. VSofa：法院認為，SOFA為國人習知單字，消費者容易將之視為商品的描述性說明。兩造商標都有與自身公司名稱商標併用，消費者無混淆誤認之虞。iSofa並非著名商標。被告是使用經註冊的商標，無侵害故意。

智慧財產及商業法院111年度刑智上易字第14號刑事判決（2023.9.19）

上 訴 人 即 自訴人 棨泰健康科技股份有限公司

被 告 鄭O恩 鄭O孚

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院108年度自字第19號，中華民國110年12月22日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由
...
四、經本院審酌本案相關事證後，認原審判決認定事實、適用法律及結論並無違誤。另就被告有無侵害自訴人如附表一所示商標權之故意及犯行，補充理由如下：

(一)商標法第36條第1項第1款規定，係指以符合商業交易習慣之誠實信用方法，提供商品或服務本身的有關資訊，而非作為商標使用之使用行為。又商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。所謂描述性合理使用，指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。

本件被告使用如附表二所示商標圖樣與自訴人使用如附表一所示商標圖樣，相似處僅在大寫或小寫英文字體「SOFA」(沙發)，然SOFA(沙發)為國人習知習見之英文單字，使用於按摩器、按摩椅商品，消費者易視為商品之描述性說明。又自訴人如附表一編號1至2所示商標圖樣均有大寫或小寫之英文字母「ISOFA」，附表一編號2所示商標於英文字母左側有按摩椅側面造型圖。而被告如附表二所示商標圖樣均有大寫或小寫之英文字母「VSOFA」，附表二編號1所示商標英文字母左側併列有未經設計之中文「輝葉」，附表二編號2所示商標字母V大於其後之SOFA較為突出。

上開自訴人與被告使用之商標整體寓目之印象，自訴人如附表一所示商標印象較深者在於「I」或「i」之英文字首及按摩椅側面造型圖，被告如附表二所示商標印象較深者則在英文字首「V」，且「isofa/ISOFA」予人科技、智慧沙發之意象，而「VSOFA」則予人勝利、活力沙發之聯想。

是自訴人與被告上開商標，自外觀、讀音及觀念以觀，而於異時異地隔離整體或主要部分觀察，均有明顯差異，兩者應不構成近似之商標。又自訴人使用如附表一所示商標圖樣大多與「FUJI富士」字樣併同呈現，此有廣告刊登資料在卷可稽，而被告使用如附表二所示商標圖樣，亦多與「輝葉」商標、「輝葉HUEI YEH及圖」商標併同使用，此有相關銷售網頁資料在卷可參，是自訴人與被告按摩椅品牌及商標均經各自行銷推廣，二者商標之使用均與自身公司品牌及所屬商標緊密連結，堪認二者商標均為具有普通知識經驗之相關消費者所知悉，二者商標商品在市場併存之事實已為相關消費者所認識，應不會混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源。

(二)自訴人雖主張其如附表一所示註冊商標為著名商標，並提出智慧局著名商標一欄表及108年至109年9月間「愛沙發」、「iSofa」銷售台數、金額統計表及廣告行銷製作費用以實其說，然觀諸上開自訴人所註冊之著名商標名稱為「iSofa 愛沙發及圖」，與本案自訴人所提出之如附表一所示註冊商標均不同，復觀之自訴人提出之108年至109年9月間「愛沙發」、「iSofa」銷售台數及金額統計表及廣告行銷製作費用，此為公司內部資料，實際情況不明，且大部分出售之商品均標示為自訴人另案註冊之愛沙發商標，又上開資料，僅可知自訴人銷售商品之台數、銷售金額及廣告行銷費用，尚無從得知自訴人銷售該等商品之市場占有率、如附表一所示商標之知名度或予相關事業或消費者熟悉之程度為何，尚不足以證明自訴人如附表一所示商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而屬著名商標。

(三)再按「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：(一)於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。(二)於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。(三)於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」商標法第95條定有明文。又欲取得商標權、證明標章權、團體標章權或團體商標權者，應依商標法申請註冊；商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，而將商標用於商品或其包裝容器，持有、陳列、販賣、輸出或輸入商品，將商標用於與提供服務有關之物品，將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告，或以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第2條、第6條分別定有明文。是依上開規定可知，商標之使用應具備下列要件：(1)使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；(2)使用人需有行銷商品或服務之目的；(3)需有標示商標之積極行為；(4)所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。是商標法第95條所指之行為態樣於「同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標者」之情形當係指在該商品、服務上從事「標示商標」之作為。又按「明知他人所為前二條商品而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。透過電子媒體或網路方式為之者，亦同」，商標法第97條復有明文。

綜合上開法條可知，商標法第95條第3款之侵害商標權罪，係以未得商標權人或團體商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標，為其構成要件；惟行為非出於故意或過失者不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條定有明文。而商標法第95條之侵害商標權罪，並無處罰過失行為之特別規定，自須以行為人出於故意侵害商標權之行為，始能成罪。如行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有所過失，而造成侵害他人商標權之結果，要屬民事損害賠償之問題，尚無從以商標法第95條規定相繩。

而該當商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪之前提，其主觀構成要件，亦應以行為人「明知」為前提，若行為人「非明知」，即不得以該罪名相繩。準此，行為人除須在客觀上有販賣、意圖販賣而陳列或輸出、輸入仿冒商標商品之行為以外，就其所販賣、意圖販賣而陳列或輸出、輸入者係屬仿冒商標商品乙節，在主觀上更須有所「明知」（直接故意），否則仍屬不能成立本條犯罪；又所稱之「明知」（直接故意），乃指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言（刑法第13條第1 項規定參照），設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意，刑法第13條第2 項規定參照），則其仍非商標法第97條之罪所欲規範處罰之對象。

被告向智慧局申請註冊如附表二編號1所示之「輝葉 V sofa」商標及附表二編號2所示之「V Sofa設計字」，曾經智慧局以核駁理由先行通知書告知與自訴人如附表一所示之商標相同或近似，有致相關消費者混淆誤認之虞，嗣經被告提出陳述意見書，並經「輝葉」商標所有人出具商標並存註冊同意書後，而經智慧局核准審定在案，此有智慧局核駁理由先行通知書、商標並存註冊同意書、智慧局109年4月22日(109)智商4038字第00000000000號函及109年5月5日(109)智商20735字第00000000000號函在卷可稽。又自訴人如附表一所示之商標並非著名商標，已如前述，可知自訴人之商標並非一般社會大眾所知，而被告主觀上認為其係使用經合法註冊之商標，難謂其主觀上有侵害或仿冒自訴人如附表一所示商標之故意，洵然甚明。