上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官
被 告 張O仁 楊O靈
上列上訴人因被告等偽證案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月6日第二審判決（105年度上訴字第3105號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第1120號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決以公訴意旨略以：
被告張O仁、楊O靈（以上2人，下稱被告等）均明知其等前於民國101 年7月9日至元和雅整形外科診所（下稱元和雅診所）就診時，該診所郭O松醫師曾以減免手術費用為代價，向其等索取整形前、後照片，以供其放在網頁或部落格上作為行銷使用，竟均基於偽證之犯意，於102年10月24日上午9時30分許，在原審法院審理102 年度上易字第1262號莊O惠等人妨害名譽案件（下稱前案）時，分別以證人身分，就案情有重要關係之事項，於供前具結後，虛偽陳述如起訴書附表所示之不實內容。因認被告等均涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告等有公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審論處被告等均犯偽證罪之科刑判決，改判均諭知無罪，固非無見。
二、惟查：
㈠、關於被告等於101 年7月9日在元和雅診所與郭O松間之談話錄音（影）及其譯文（下稱系爭談話錄音及譯文）有無證據能力部分：
⑴刑事訴訟法上證據排除法則等相關規定，係為防止國家機關以違法侵害人民基本權方式取得證據，故其規範對象係以國家機關為限，並不及於私人。
不可歸責於國家機關之私人違法錄音（影）所取得之證據，既非因國家機關對私人基本權之侵害，自無證據排除法則之適用或類推適用可能，如其內容具備任意性者，自可為證據。
且刑事訴訟法與刑事實體法各有不同之功能，因私人違法錄音（影）而受法益侵害之私人，已因刑事實體法之設而受有保護，不能謂法院仍須片面犧牲發見真實之功能，完全不能使用該錄音（影）內容作為證據，始已完全履行國家保護基本權之義務或不致成為私人違法取證之窩贓者。
惟為避免法院因調查該證據結果，過度限制他人之隱私權或資訊隱私權，應視該證據內容是否屬於隱私權之核心領域、法院調查該證據之手段造成隱私權或資訊隱私權受侵害之程度，與所欲達成發見真實之公益目的，依適合性、必要性及相當性原則妥為權衡審查。如非隱私權核心領域內容，法院為達成發見真實之公益目的要求，自得使用最小侵害之法定調查方式（例如，以不公開審理方式勘驗，並禁止勘驗結果對外公開，或裁判書遮隱直接或間接足資識別權利人之相關個資或隱私內容），在待證事實之必要範圍內，限制私人之隱私權或資訊隱私權。
⑵本件原判決認系爭談話錄音及譯文並無證據能力，係以告發人莊O惠違反個人資料保護法相關規定，逾越當初在診間錄音之特定目的（防止醫療糾紛）必要範圍，而提出系爭談話錄音及譯文，以證明被告等犯偽證罪之證據使用。法院審理郭菁松自訴莊O惠涉嫌刑法第309條第1項公然侮辱及同法第310條第2項散布文字誹謗罪嫌等輕微案件，卻使用系爭重大侵害人民隱私及資訊自主權之談話錄音及譯文，違反憲法比例原則為其論斷依據。
惟依卷附系爭談話錄音譯文內容，被告等於診間與其具有信賴關係之整型醫師郭O松間關於整型部位之討論，目的似在促請被告等提供整型前、後之比對照片，以供郭O松作為網路行銷使用；郭O松則相對提供手術優惠費用作為對價。另依前案之臺灣臺北地方法院101 年度自字第90號判決書記載，郭O松似已公開使用楊O靈整型照片，並減免手術費用新臺幣20萬元。
上情如果無訛，被告等若已同意公開整型前、後之比對照片，系爭談話錄音內容及譯文，是否仍可視為專屬於其個人內在之核心隱私領域，法院絕對不能調查？若非屬上揭隱私權之核心領域內容，法院為判斷被告等是否涉犯最重本刑7 年以下有期徒刑之偽證罪嫌，以法定之勘驗方式，調查對於待證事實具有重要性之錄音內容，是否有過度侵害被告等關於整型部位之隱私權或資訊隱私權？又被告等既已自願公開整型前、後照片，是否即已表示放棄隱私權或資訊隱私權，而無再予保護之必要？自仍有斟酌之餘地。
原判決泛以系爭談話錄音內容涉及醫療隱私或屬私密對話內容，未遑細究其實際內容及其法律性質，復誤認本件偽證罪為妨害名譽之輕微案件，以不合比例原則為由，排除系爭談話錄音及譯文之證據能力，採證尚難謂適法。
㈡、關於被告等以證人身分於前案審理中經具結後所為陳述，有無證據能力部分：
⑴刑事訴訟法第182 條有關醫師秘匿特權，係就其業務上所知悉或持有他人病情或健康資訊等應秘密之事項，免除其為證人之作證義務，藉以保護病患秘密，避免因洩露而影響醫病信賴關係，或病患就醫權利。上揭所謂「應秘密之事項」，參照個人資料保護法施行細則第4 條第1、2項規定，固係指醫療法第67條第2 項所列之各款病歷資料及其他由醫師或其他之醫事人員，以治療、矯正、預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，或其他醫學上之正當理由，所為之診察及治療；或基於以上之診察結果，所為處方、用藥、施術或處置所產生之個人資料（下稱醫療個資），且病患具有不願該醫療個資被公開的期待與利益，始得謂合。
欠缺醫療必要性之整型美容行為，縱非以醫療為其目的，然既係醫師秉其醫學專業知識與技術，所為具有侵入性之處置行為，為提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，仍應視為醫療法上之醫療行為。醫師因執行整型美容醫療業務，在業務上所知悉或持有他人關於整型美容目的所為之醫療個資，倘病患對之具有不願被公開的期待與利益者，解釋上仍屬本條應秘密之事項，除病患本人允許者外，得拒絕證言。
另病患本人依其自主原則，固具有免於醫療個資被任意揭露之資訊隱私權，倘病患明確拒絕醫師作證以揭露其醫療個資時，醫師原則上必須行使其拒絕證言權，而無自行裁量陳述與否之餘地。
然法院詰問內容究竟是否屬於病患應秘密之醫療個資事項，依刑事訴訟法第183條第1項規定，醫師仍須就個別問題，逐一釋明主張拒絕陳述之原因，並無概括行使拒絕證言之權利。
法院為達成發見真實之公益目的，配合審判不公開、陳述內容不對外公開及裁判書遮隱等正當程序措施，在待證事實之必要範圍內，審判長或受命法官自得依刑事訴訟法第183條第2項規定，以裁定駁回醫師拒絕證言之方式與程序，要求醫師據實陳述，藉以調和法院發見真實之公益目的、病患醫療資訊隱私權之干預及醫師保密義務三者間之衝突。
又病患醫療資訊隱私權並非絕對不能干預，病患本人亦得自行處分，並無類如醫師保密義務或洩密罪之禁止規範。則要求病患就其自己之醫療資訊隱私事項作證，本不生法律強人所難之困境。故刑事訴訟法並無病患本人得拒絕證言權規定之設計，自非法律漏洞，法官本無權類推適用醫師拒絕證言權規定而違法允許病患（概括）拒絕證言，以妨礙刑事訴訟發現真實之目的。然法院以證人身分調查病患本人關於其醫療資訊隱私事項，仍應於上述正當程序措施下，依適合性、必要性及相當性原則妥為權衡詰問內容（例如，刑事訴訟法第166 條之7第8款規定，恐證言於病患之名譽有重大損害者，除有正當理由者外，不得詰問），自不待言。
⑵原判決雖說明被告等以證人身分於案情輕微之前案作證，被迫揭露自己之醫療資訊隱私事項，除有違反比例原則以外，該案審判長復未類推適用刑事訴訟法第182 條、第186條第2項規定，告知被告等得行使拒絕證言權，其因此取得之證言侵害被告等之資訊隱私權，爰予排除其證據能力等旨。
惟法院為達成發見真實之公益目的，於正當程序之下，得依比例原則權衡詰問內容，以證人身分詰問病患本人關於醫療資訊隱私事項，病患本人並無拒絕證言權，法官亦不得類推適用醫師之秘匿特權，違法允許病患拒絕證言，已如前述。原判決所持排除被告等以證人身分所為證言證據能力之法律見解，已有再予探討之必要。
況卷查被告等以證人身分於前案審理中所為陳述之內容，似僅及於郭O松有無以提供手術優惠費用作為對價，要求被告等提供整型前、後之比對照片，以供郭O松個人作為網路行銷使用等違反忠實義務問題。上情如果無訛，就此與被告等醫療隱私個資全然無涉，但卻與被告等是否涉犯偽證罪具有重要關聯性部分之陳述，何以不能作為證據使用，並有再予調查、釐清及說明其論斷理由之必要。
㈢、關於被告等於前案審理中經具結後所為之陳述，是否屬於案情有重要關係之事項部分：
⑴原判決係以前案維持第一審諭知無罪之判決，駁回自訴人郭O松之上訴，形式上有利於莊O惠、鍾金源。且前案並未採用被告等經具結後所為陳述，僅憑證人吳O容及其他證人證稱吳O容或莊O惠曾向伊等求證關於郭O松是否私下要求提供照片或進行手術等情，即足認莊O惠已盡合理查證義務，並無誹謗之真正惡意，而應為無罪判決。因認被告等之證言內容自形式上觀察，顯非於案情有重要關係之事項等旨。
⑵惟刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言。又刑法第310 條第3 項前段對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩。惟行為人仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係行為人所指摘或傳述事項之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由確信其為真正者而言；行為人若「明知」其所指摘或陳述之事顯與事實不符者，或對於所指摘或陳述之事，是否與事實相符，仍有所質疑，而有可供查證之管道，竟「重大輕率」未加查證，即使誹謗他人亦在所不惜，而仍任意指摘或傳述，自仍應構成誹謗罪。
查被告等於前案審理中經郭O松聲請傳喚調查，依卷內筆錄觀之，待證事項似係郭O松有無以提供手術優惠費用作為對價，要求被告等提供整型前、後之比對照片，以供郭O松個人作為網路行銷使用等違反忠實義務問題，被告等於供前具結而均為否定之陳述（見起訴書附表）。則被告等之證詞，既涉莊O惠（或委託吳O容）查證結果，關於郭O松違反忠實義務之指摘，是否已有相當理由可以確信屬實，或主觀上仍存有懷疑，而故意或有重大過失未予查證之判斷。縱前案為莊O惠無罪之判決，無非係莊O惠盡力舉證之結果，是否可謂被告等虛偽之證詞，當然對前案判決之結果全無影響，仍有再加審酌之必要。
㈣、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 蔡 廣 昇
法官 林 英 志
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