(商標 先天識別性 後天識別性)元家企業「藍鑽蝦」：法院認為，消費者會認為「藍鑽蝦」是一種昂貴蝦子的「品種」，申請人自己也標示「藍鑽蝦」是「產品名稱」及「主成分」，其他業者也有使用「藍鑽蝦」三個字的必要，「藍鑽蝦」商標欠缺「先天識別性」及「後天識別性」，不得註冊。

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法院認為「藍鑽蝦」不能取得註冊商標。理由是：

1.消費者會認為「藍鑽蝦」是一種「品種」

2.申請人自己將「藍鑽蝦」標示為「產品名稱」和「主成份」

3.其他業者有使用「藍鑽蝦」這個詞的必要

4.申請人也沒有證明「藍鑽蝦」已經取得後天識別性

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【藍鑽蝦】

最高行政法院111年度上字第840號裁定(2022.12.22)

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最高行政法院111年度上字第840號裁定(2022.12.22)

上 訴 人 元家企業股份有限公司

被 上訴 人 經濟部智慧財產局

上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國111年9月7日智慧財產及商業法院111年度行商訴字第8號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

　　主 文
上訴駁回。
 
　　理 由
... 
二、上訴人於民國108年5月23日以「藍鑽蝦」商標，指定使用於商品及服務分類第29類之「蝦仁；蝦捲；蝦仁丸；非活體蝦子；非活體水產；非活體水產製品；非活體小龍蝦；非活體甲殼類動物；非活體明蝦；非活體蝦；非活體龍蝦；海鮮沙拉；海鮮速食調理包；冷凍海鮮速食調理包；水產速食調理包；冷凍水產速食調理包；速食海鮮湯」商品（下稱系爭申請商標，如原判決附圖所示），向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，認系爭申請商標有商標法第29條第1項第1款規定「僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者」之情形，應不准註冊，以110年8月12日商標核駁第416464號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願遭駁回，循序提起行政訴訟，聲明：「㈠原處分及訴願決定均撤銷。㈡被上訴人應對系爭申請商標之商標註冊申請案作成核准審定之處分。」經原判決駁回。...

 

四、本院按：（最高行政法院意見）

㈠上訴人雖以原判決違背法令為由提起本件上訴，惟查原判決已論明：　　　

1.系爭申請商標係由未經設計之中文字「藍鑽蝦」所構成，而「藍鑽」及「蝦」均為既有之中文詞彙，其中「蝦」即為商品本身之說明，不具識別性，「藍鑽」由其字面上之意思即為藍色鑽石之意，而鑽石一般因硬度極高且折射率高，被認為係價值極高之珠寶。

又由上訴人之行銷廣告記載，其所販售之蝦子外觀具有「碧藍色澤閃閃發亮有如閃耀的鑽石」，且宣傳廣告內文稱「『藍鑽蝦』係指生長於沙烏地阿拉伯紅海海域，該地區高溫少雨，促使紅海海域成為全世界鹽度最高的海域（鹽度達4.1％），造就藍鑽蝦肉質鮮甜無腥味、口感Q彈，甜度更優於明蝦，可謂海洋之鑽、蝦中極品」，可知上訴人將「藍鑽」及「蝦」結合之用意，不僅係因該等生長於沙烏地阿拉伯紅海海域之蝦子具有「碧藍色澤閃閃發亮」之外觀，更寓指其品質係屬海洋之鑽、蝦中極品之意，則以「藍鑽蝦」即系爭申請商標作為商品名稱除有直接描述其蝦子外觀略呈藍色之特性外，亦有直接描述其品質極高、為蝦類商品中等級最高之說明。

再觀諸上訴人所出具之SGS檢驗報告及網路商品銷售平台所載之「產品名稱」亦均為「藍鑽蝦」、「紅海藍鑽蝦」，其中更有標示商品之「主成分」為藍鑽蝦，且以藍鑽蝦於Yahoo圖片搜尋之結果，除有將「藍鑽蝦」與「天使紅蝦」並列顯示之結果外，亦有顯示「阿拉伯天使藍蝦」，

以及上訴人所提供之廣告促銷相關資料，其中「元家企業藍鑽蝦宣傳操作 October,2018 Bybyclicks」簡報之碎石子調查，即有消費者認為「高價買到的藍鑽蝦是真的假的，是不是有被其他品種混合充數」、「覺得藍鑽蝦聽起來好像是很貴的食材」，可知相關消費者係認知「藍鑽蝦」為蝦類品種之一，且價格高昂，益徵相關消費者係將「藍鑽蝦」視為商品成分、品質、原料及其相關特性本身之說明，而非識別來源之功能。

因此，以「藍鑽蝦」作為商標之全部，並指定使用於如事實概要所示之第29類商品，依一般社會通念，當會使消費者認知到僅為表達所販售之商品名稱、成分、品質、原料或相關特性有關之印象，消費者容易將之視為商品的說明，而不具識別來源之功能，不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務來源之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，自不具有先天識別性。

2.行政院農業委員會漁業署111年6月14日漁四字第1111208953號函固稱「生物之名稱只有學名係世界通用，其他名稱均為俗名，受各地文化、習慣等因素而異。『藍鑽蝦』應為元家企業股份有限公司對其產品之稱呼，並非業界習慣使用之普遍名稱。」

惟系爭申請商標係屬商品之成分、品質、原料或相關特性之說明，均如前述，是縱使現僅有上訴人使用系爭申請商標，其後仍可能因各地文化、習慣之因素而有以「藍鑽蝦」作為俗名之可能。

參以，行政院農業委員會水產試驗所111年5月30日農水試漁字第1112308757號函稱「我國水產市場販售的尖額對蝦（Penaeus stylirostris），市場俗稱包括：藍蝦、藍鑽蝦、南美藍對蝦等。另淡水觀賞蝦市場流通有多齒新米蝦（Neocaridina denticulata）其體色呈藍色的品種，水族玩家亦稱藍鑽石蝦。」

且經以網路搜尋「藍鑽蝦」之結果，亦可於網站上查得販售「藍鑽蝦」商品、「藍鑽蝦」為觀賞蝦系列之賞析簡介、「藍鑽蝦外型特徵_寵物魚餵養」之頁面，而廣義之水產生物亦包含有觀賞用蝦，足見其他水產業者於市場上交易過程中仍有使用「藍鑽蝦」文字，作為商品名稱、成分、品質、原料或相關特性說明之可能性，尚不宜由上訴人獨占取得專屬權。

...反觀海產魚、蝦、蟹類與本件結合之文字「藍鑽」相同者，除就該等文字聲明不專用者外，均經被上訴人審查後予以核駁（如藍鑽蟹、太食記藍鑽蟹），自難認被上訴人有何違反平等原則及行政自我拘束原則之情事。

3.另依上訴人所提出之系爭申請商標使用事證之資料，就相關網路電商通路廣告行銷部分，大多將「藍鑽蝦」作為商品名稱而以之販售，可知相關消費者係將「藍鑽蝦」視為商品成分、原料及其相關特性本身之說明，而非識別來源之功能，已如前述；

另就銷售量及銷售額統計資料，僅為上訴人所自行統計製作，並無相關銷售實績可互相勾稽，且該等銷售額是否已足以使相關消費者認識系爭申請商標為一指示及區別一定來源之標識，尚有賴市場上之具體使用狀況加以判斷；

就銷售通路之部分，上訴人雖有提出其在家樂福、喜互惠生鮮超市、PChome24h購物、PChomeOnline、 Rakuten樂天市場、臺北市農會網路商城、台糖健康易購網、元家企業宅配鮮購物網、松果購物、蝦到家泰國蝦等實體及網路通路販售系爭申請商標商品，惟就其市場佔有率、相關消費者所得直接接觸商品之廣告數量等，僅有提出1紙總結案報告供原審審認，尚難證明系爭申請商標業經上訴人長期反覆廣泛使用，且在交易上已成為上訴人商品或服務之識別標識者，使商標圖樣於原本意義外，亦產生表彰商品或服務來源之意義，而具有後天識別性，是本件自無商標法第29條第2項規定「如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者」之適用等語。...

最高行政法院第二庭
審判長法官　帥 嘉 寶
法官　林 玫 君
法官　李 玉 卿
法官   洪 慕 芳
法官　鄭 小 康