上 訴 人 捷司特國際股份有限公司
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
參 加 人 日商衛材Ｒ＆Ｄ企管股份有限公司
上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國110年5月19日智慧財產法院109年度行商訴字第100號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
參 加 人 日商衛材Ｒ＆Ｄ企管股份有限公司
上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國110年5月19日智慧財產法院109年度行商訴字第100號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、事實概要：上訴人於民國107年6月5日以「BB AMIN023及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5類之「綜合維他命營養補充品；維他命營養補充品；維生素營養補充品；營養補充品；礦物質營養補充品，酵素營養補充品」商品，向被上訴人申請註冊。
經被上訴人審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖1所示）。嗣參加人以系爭商標與其所註冊如原判決附表所示之商標近似有致混淆誤認之虞，有違商標法第30條第1項第10款、第11款、第12款之規定，對之提起異議。
經被上訴人審查，認系爭商標與參加人註冊之註冊第00000000號「チョコラBB」、第00000000號「Chocola BB」、第00000000號「俏正美BB」、第00000000號「Chocola BB」商標相較（以下各商標合稱據爭商標，分別如原判決附圖2至5所示），有違反商標法第30條第1項第10款規定，以109年3月31日中台異字第G01080167號商標異議審定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分（下稱原處分）。
上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：原處分與訴願決定均撤銷，經智慧財產法院（110年7月1日更名為智慧財產及商業法院，下稱原審）以109年度行商訴字第100號行政判決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上訴。...
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
㈠系爭商標係由字體較大之英文字母「BB」及字體較小之「AMINO23」搭配圓弧線條圖形共同組成；而據爭商標分別由「チョコラ」、「Chocola」、「俏正美」等文字結合「BB」之粗體英文字母構成，將系爭商標與據爭商標互核觀之，二者均有字體較大或粗體字設計而予人寓目印象深刻之粗體英文字母「BB」部分，易使消費者產生系爭商標與據爭商標為系列商標之聯想，應屬構成近似商標，且二者之近似程度不低。
又系爭商標雖有結合有「AMINO23」字樣及圓弧線條圖形，然「AMINO ACID」為胺基酸之意涵，為所指定營養補充品商品之相關特性之說明，弧形線條為一般常見之幾何圖形，消費者均會施以較少之注意，識別性極低，此難以作為區辨來源之依據。是以系爭商標與據爭商標相較，二者整體無論於觀念或唱呼讀音上均予人有相仿之印象，如標示於相同或類似之商品，以具有普通知識經驗之消費者，於交易時施以普通之注意，可能會誤認二造商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬近似程度不低之商標。
㈡系爭商標係指定於「綜合維他命營養補充品；維他命營養補充品；維生素營養補充品；營養補充品；礦物質營養補充品；酵素營養補充品」類別之商品，而據爭商標分別指定於「醫藥製劑；醫用營養飲料；醫用營養品；營養補充品」、「醫藥製劑、營養補充品」、「人體用醫藥品；中藥；西藥；醫療用營養品；營養補充品」等商品類別，二者比對觀察，均為人體保健所需之營養補充品或性質相當之商品，於性質、產製者具有共同或關聯之處，並經常在藥局、藥妝商店等同一銷售管道、販賣場所陳列販售，依一般社會通念及市場交易情形，為同一或類似程度不低之商品。
㈢據爭商標係分別由「チョコラ」、「Chocola」、「俏正美」等文字結合「BB」之粗體英文字母構成，與其等指定使用之商品間並無關聯性，應具有相當之識別性；而系爭商標係由字體較大之英文字母「BB」及字體較小之「AMINO23」搭配圓弧線條圖形共同組成，雖其中「AMINO23」與其表彰商品品質有關，然整體圖樣並非指定商品之直接說明，消費者仍會將其視為指示及區別商品來源之標識，亦具有商標之識別性，是據爭商標與系爭商標均具有識別性。
由參加人檢送之資料在在顯示據爭商標經參加人於維他命營養補充品，在我國上市並於屈臣氏、康是美、日藥本舖等藥妝店據點販售，並透過刊登雜誌、電視廣告及贊助體育賽事等活動宣傳促銷，足認於系爭商標註冊日即108年1月1日前，據爭商標應已為我國相關消費者所知悉。
㈣依本件現存證據資料審酌結果，系爭商標與據爭商標雖均具識別性，但二者商標圖樣近似程度不低，且指定使用之商品構成高度類似商品，相關消費者對據爭商標較為熟悉而應給予較大之保護，且相關消費者極有可能誤認二者商標之商品來自於同一或有關聯來源，而產生混淆誤認之情事，經綜合上開因素審酌後，原審認為系爭商標之註冊，應有致相關消費者產生混淆誤認之虞，而有商標法第30條第1項第10款規定之適用等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。茲就上訴理由再予補充論述如下：（最高行政法院意見）
㈠商標最主要之功能，在於表彰自己之商品／服務，以與他人之商品／服務相區別；就商品／服務之消費者而言，則是藉由商標來識別不同來源之商品／服務，俾以進行選購。是以商標最主要之功能即在於識別商品／服務來源，而此一商標識別功能的發揮，更是維護現代自由競爭市場正常運作不可或缺的機制。
為確保商標識別功能，相對地就是要禁止對此一功能的破壞，換言之，當商標權人以外之第三人使用商標，可能造成商品／服務相關消費者混淆而誤認商品／服務之來源，亦即消費者已無從藉由商標來正確識別商品／服務來源，則該第三人使用商標之行為即應予以禁止。
商標法第30條第1項第10款規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」
所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言；亦即，商標予人之印象可能致使相關消費者混淆誤認不同來源之商品或服務為同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
而判斷兩商標有無混淆誤認之虞，實務見解認為可資審酌之因素有：⒈商標識別性之強弱；⒉商標是否近似暨其近似之程度；⒊商品、服務是否類似暨其類似之程度；⒋先權利人多角化經營之情形；⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；⒎系爭商標之申請人是否善意；⒏其他混淆誤認之因素等，據以綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡商標識別性之判斷，以商標與指定商品或服務間之關係為依歸。對消費者而言，該標識具有指示商品或服務來源的功能，而非傳達商品或服務本身或其內容的相關資訊，即具有識別性。商標如不具識別性，依商標法第29條第1項規定不得註冊。商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性強度相對較弱；識別性越強的商標，予商品／服務之相關消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認，故判斷兩商標有無混淆誤認之虞，會將「商標識別性之強弱」列為審酌參考因素。
又商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，商標專責機關應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。
查據爭商標係分別由「チョコラ」、「Chocola」、「俏正美」等文字結合「BB」之粗體英文字母構成，與其等指定使用之商品間並無關聯性，應具有相當之識別性；而系爭商標係由字體較大之英文字母「BB」及字體較小之「AMINO23」搭配圓弧線條圖形共同組成，雖其中「AMINO23」與其表彰商品品質有關，然整體圖樣並非指定商品之直接說明，消費者仍會將其視為指示及區別商品來源之標識，亦具有商標之識別性，是據爭商標與系爭商標均具有識別性等情，已經原審依調查證據之辯論結果，詳述得心證之理由，並就上訴人提出之其他包含BB英文文字之核准註冊商標，何以不能比附援引而為有利於上訴人之認定，及聲請調取第00000000號商標註冊卷宗並無理由，分別予以指駁甚明，與卷內證據尚無不符，亦無違反論理法則、經驗法則、判決不適用法規或理由不備之情事。
上訴人主張於原審提出極多證據資料證明「BB」於第5類商品並不具有識別性，倘若「BB」不具識別性或僅具有極低之識別性，則系爭商標與據爭商標不會構成近似，原判決就此重要且根本之課題，完全不加以審酌，僅以與本案無涉一語帶過，且拒絕調閱卷宗，明顯違反論理法則，有不適用商標識別性審查基準及判決理由不備之違法云云，均無可採。
㈢有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體
為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣
加以觀察。
為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣
加以觀察。
惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分觀察，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。
主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如申請在先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷。
經查，原判決已論明：系爭商標係由字體較大之英文字母「BB」及字體較小之「AMINO23」搭配圓弧線條圖形共同組成；而據爭商標分別由「チョコラ」、「Chocola」、「俏正美」等文字結合「BB」之粗體英文字母構成，將系爭商標與據爭商標互核觀之，二者均有字體較大或粗體字設計而予人寓目印象深刻之粗體英文字母「BB」部分，易使消費者產生系爭商標與據爭商標為系列商標之聯想，應屬構成近似商標，且二者之近似程度不低。
又系爭商標雖有結合有「AMINO23」字樣及圓弧線條圖形，然「AMINO ACID」為胺基酸之意涵，為所指定營養補充品商品之相關特性之說明，弧形線條為一般常見之幾何圖形，消費者均會施以較少之注意，識別性極低，此難以作為區辨來源之依據。
是以系爭商標與據爭商標相較，二者整體無論於觀念或唱呼讀音上均予人有相仿之印象，如標示於相同或類似之商品，以具有普通知識經驗之消費者，於交易時施以普通之注意，可能會誤認二造商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬近似程度不低之商標等情，依上開說明，於法即無不合。
上訴意旨主張據爭商標圖樣中之「BB」屬於極度弱勢之商標元素，於判斷商標圖樣近似與混淆誤認之虞時，應施加極少程度之注意，本件消費者並無混淆誤認之虞，原判決未適用混淆誤認之虞審查基準，有不適用法規與理由不備之違法云云，仍以其主觀見解續以爭執，指原判決不適用法規或理由不備，均不足執為原判決有違背法令情事之論據。
最高行政法院第三庭
審判長法 官 胡 方 新
法 官 蕭 惠 芳
法 官 曹 瑞 卿
法 官 梁 哲 瑋
法 官 林 惠 瑜
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