原 告 黃O吉
被 告 吳O勵
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國111年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
四、本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下：
㈠、被告使用如附圖三所示被告圖樣及「馬麻」文字於小吃店、餐廳等餐飲服務，是否構成商標法第68條第3款之侵害原告系爭商標？
㈡、原告依商標法第69條第3項、民法第184條第1項前段等規定，請求被告賠償30萬元及法定利息，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、被告使用如附圖三所示被告圖樣及「馬麻」文字於小吃店、餐廳等餐飲服務，為商標法第68條第3款規定之侵害商標權：...
４、是被告使用如附圖三所示被告圖樣及「馬麻」文字作為商標使用與系爭商標1至5構成近似商標，且近似程度不低，而二商標均使用於同一或高度類似之餐飲服務，且系爭商標1至5均具有相當之識別性，堪認被告所為有造成相關消費者產生商品為同一來源之系列商品，或誤認其與原告間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係等情事。準此，被告為行銷目的，而於同一及類似商品使用近似於系爭商標1至5之附圖三所示被告圖樣及「馬麻」文字，有致相關消費者混淆誤認之虞，已構成商標法第68條第3款規定而侵害原告之商標權。
㈡、原告依商標法第69條第3項、民法第184條第1項前段之規定，請求被告負損害賠償責任，為有理由：
１、按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文，上開規定為民法第184 條第1項前段之特別規定，應優先適用。又商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，亦有商標法第71條第1項第2款、第2項明文規定。
３、次查，被告自108年9月10日至110年10月20日止（計2年1個月又10天），確有使用如附圖三所示之被告圖樣及「馬麻」文字提供餐飲服務，然被告稱其每月營業額未達20萬元毋庸開立發票，又依小規模營業人營業稅起徵點規定，關於一般飲食業本業類別之起徵點為每月銷售額8萬元各節，兩造當庭均表示無意見。
被 告 吳O勵
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國111年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣136,800元
被告應給付原告新臺幣136,800元
事實及理由
...
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告為我國商標註冊如附圖一所示系爭商標之商標權人。
㈡、被告於109年3月4日以如附圖二所示被告申請商標向智慧局申請商標註冊，於同年9月22日遭核駁，並於同年10月16日公告在案。
㈢、被告於108年9月10日起即以附圖三所示被告圖樣在○○市○○區○○路○段○號試營運，復於109年4月27日獨資設立登記馬麻川燙專門商號，而該商號於110年10月20日辦理歇業登記。
㈣、被告自108年9月10日至110年10月20日止，在前開地點使用如附圖三所示被告圖樣及「馬麻」文字。
...
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告為我國商標註冊如附圖一所示系爭商標之商標權人。
㈡、被告於109年3月4日以如附圖二所示被告申請商標向智慧局申請商標註冊，於同年9月22日遭核駁，並於同年10月16日公告在案。
㈢、被告於108年9月10日起即以附圖三所示被告圖樣在○○市○○區○○路○段○號試營運，復於109年4月27日獨資設立登記馬麻川燙專門商號，而該商號於110年10月20日辦理歇業登記。
㈣、被告自108年9月10日至110年10月20日止，在前開地點使用如附圖三所示被告圖樣及「馬麻」文字。
四、本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下：
㈠、被告使用如附圖三所示被告圖樣及「馬麻」文字於小吃店、餐廳等餐飲服務，是否構成商標法第68條第3款之侵害原告系爭商標？
㈡、原告依商標法第69條第3項、民法第184條第1項前段等規定，請求被告賠償30萬元及法定利息，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、被告使用如附圖三所示被告圖樣及「馬麻」文字於小吃店、餐廳等餐飲服務，為商標法第68條第3款規定之侵害商標權：...
３、查原告為系爭商標1至5之商標權人（系爭商標6註冊公告期日為108年12月16日，而被告係自108年9月10日即開始使用如附圖三所示被告圖樣及「馬麻」文字），被告於其經營之商號提供小吃店、餐飲等服務，在該商號之臉書使用如附圖三所示之被告圖樣及「馬麻」文字，業據原告提出被告商店臉書網頁截圖為證，且為被告所不爭執，堪認屬實，足認被告確有使用附圖三所示被告圖樣及「馬麻」文字於其臉書廣告上，作為服務來源之識別。又系爭商標1至5係以未經設計「馬辣」或略經設計「馬」文字分別結合「新」、「辣」字，或右側結合「Mala Hot Pot頂級麻辣鴛鴦火鍋」文字為主，具有相當之識別性，而被告使用如附圖三所示被告圖樣及「馬麻」文字，其中附圖三所示被告圖樣之「馬」字經設計，下方亦有「Ma Ma Spicy Hot Pot」，且「馬麻」之文字包含系爭商標1至5之「馬」字，核與系爭商標1至5為近似，且近似程度為不低。另被告所提供小吃店、餐廳之餐飲服務，與系爭商標1至5所指定餐廳、火鍋店、飲食店等服務互核觀之，屬同一或高度類似服務，如標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，雖不至於誤認為相同之服務，但容易誤認原告為多角化經營，被告所經營之商店為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，足致相關消費者產生混淆誤認之虞。
４、是被告使用如附圖三所示被告圖樣及「馬麻」文字作為商標使用與系爭商標1至5構成近似商標，且近似程度不低，而二商標均使用於同一或高度類似之餐飲服務，且系爭商標1至5均具有相當之識別性，堪認被告所為有造成相關消費者產生商品為同一來源之系列商品，或誤認其與原告間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係等情事。準此，被告為行銷目的，而於同一及類似商品使用近似於系爭商標1至5之附圖三所示被告圖樣及「馬麻」文字，有致相關消費者混淆誤認之虞，已構成商標法第68條第3款規定而侵害原告之商標權。
㈡、原告依商標法第69條第3項、民法第184條第1項前段之規定，請求被告負損害賠償責任，為有理由：
１、按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文，上開規定為民法第184 條第1項前段之特別規定，應優先適用。又商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，亦有商標法第71條第1項第2款、第2項明文規定。
次按商標權人依商標法第69條第3項規定請求損害賠償，倘仍須依一般侵權行為之法則，證明侵害人所得之利益或商標權人所受之損害，舉證頗為困難，致不易獲致實益，不足以發揮抑制仿冒效果，同法第71條第1項各款乃特別列舉其損害賠償金額之計算方式，並於同條第2項賦予法院就該法定賠償額有酌減之權限，以符合衡平原則。此為民法損害賠償之特別規定，且將民事訴訟法第222條第2項法院應審酌之情況予以具體化，自應優先適用（最高法院109年度台上字第2159號民事判決意旨參照）。
又參以商標法第71條第1項第2款規定，本即為解決商標權人難以舉證其所受損害額所設，商標權人無需證明自己所受損害或侵權人所得利益，只需證明侵權人侵害商標權行為之全部收入即可。...
３、次查，被告自108年9月10日至110年10月20日止（計2年1個月又10天），確有使用如附圖三所示之被告圖樣及「馬麻」文字提供餐飲服務，然被告稱其每月營業額未達20萬元毋庸開立發票，又依小規模營業人營業稅起徵點規定，關於一般飲食業本業類別之起徵點為每月銷售額8萬元各節，兩造當庭均表示無意見。
原告主張被告侵權期間之利益均以110年同業利潤標準之毛利率為計算，被告就110年同業利潤標準無意見，然辯稱應以淨利率計算云云，惟受侵權人請求侵權人賠償因侵權行為所得利益計算之損害賠償，即會計學上之毛利，而非再扣除間接成本或稅捐後之淨利，依原告提出110年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準代號5611-15餐館、餐廳業別之毛利率45%為計算標準，故被告於前開侵權期間依上開方式計算所得之利益應為91萬2千元（計算式：8萬元x12個月×毛利率45%x2年1個月又10天＝91萬2千元）。...
智慧財產第三庭
法 官 林惠君
法 官 林惠君
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