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臺灣臺北地方法院110年度智易字第12號刑事判決(2021.09.16)
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 郭O為
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（109年度調偵字第2813號），本院判決如下：
主 文
郭O為無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣如附圖一所示「魂麵」、「魂麵Noodle Shop及圖」(商標註冊/審定號00000000、00000000、00000000、0000000)等字樣係告訴人長僑投資開發股份有限公司於民國95年間，向經濟部智慧財產局(下稱智慧財產局)申請核准在案（下稱「魂麵」商標），且仍在商標專用期間內之商標，指定使用於餐廳、冷熱飲料店、速食麵、麵條、冷凍麵糰等商品，告訴人並於同年起，在臺北市「微風廣場」經營標示「魂麵」商標字樣之實體店面，販售拉麵等商品；之後以「魂麵」商標字樣與「阿舍食堂」聯名販售麵條等商品，為知名商標。
被告郭O為係金博概念股份有限公司(下稱金博公司)之負責人，其經營之金博公司於106年7月起，先以如附圖二所示「蔥蔥回魂麵」之設計字樣，銷售速食麵等商品，於同年（106年）間一併以該「蔥蔥回魂麵」設計字樣向智慧財產局申請商標註冊，指定使用在飯速食條理包、速食麵、麵速食條理包等商品，惟智慧財產局認定與前揭告訴人業已申請核准之「魂麵」商標字樣近似，有使消費者混淆誤認之虞，故於107年間依商標法第31條第1項規定不得註冊。
未料，被告竟基於使用仿冒商標之犯意，未得告訴人之同意或授權，於109年2月前不詳時間起，在金博公司經營「金博家」官方網站、臉書、各大實體及電商通路，猶販售標示該「蔥蔥回魂麵」字樣之麵條等商品(下稱本案商品)，且其「回魂」「麵」等字所使用字體及其展示型態，與前揭告訴人之「魂麵」商標極為近似，又係銷售同類商品，有致相關消費者有混淆誤認本案商品為告訴人所生產之虞，足生損害於告訴人。因認被告所為，係違反商標法第95條第3款侵害商標權罪嫌。
二、本案審理標的之特定：
本案公訴意旨認被告涉有侵害告訴人如附圖一所示「魂麵」商標之犯行，乃因如附圖二所示「蔥蔥回魂麵」字樣，其「回魂」「麵」等文字所使用之字體及其展示型態，與告訴人之「魂麵」商標近似，且被告將之用以銷售同類商品，從而認有致相關消費者有混淆誤認本案商品為告訴人所生產之虞。並非謂被告或其他第三人完全不得使用任何記載到「魂」與「麵」2字相連的文字（例如以「蔥蔥回魂麵」作為商品名稱）於銷售相同或類似商品上。
故本案係針對被告於107年間商標申請案遭駁回後仍繼續使用如附圖二所示「蔥蔥回魂麵」字樣銷售本案商品之行為，審理是否涉及刑事犯罪。為特定本案審理標的，及為避免告訴人對於商標之排他權利行使界限範圍有所誤會，合先敘明。...
五、檢察官認被告涉犯商標法第95條第3款侵害商標權罪嫌，無非係以：㈠被告之供述；㈡告訴代理人之指訴；㈢「魂麵」商標之詳細報表；㈣智慧財產局對於「蔥蔥回魂麵」商標申請案之核駁審定書(核駁第T0000000號)；㈤告訴人查詢列印被告以「蔥蔥回魂麵」字樣販售本案商品等文宣資料之公證書正本；㈥如附圖三所示「蔥蔥回魂」商標之商標註冊證等件，為其論據。
六、訊據被告固坦承其經營之金博公司自106年7月間起，即以如附圖二所示「蔥蔥回魂麵」字樣公開銷售本案商品迄今，惟堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：「蔥蔥回魂麵」之名稱是金博公司員工與藝人曹格之妻所原創發想，取自吃辣能醒酒回魂之意，與「魂麵」的意涵差距甚多，且本案商品已花費鉅額行銷廣告費用，鋪貨各國，並在國際上獲獎無數，市場上具有一定名氣，沒有去攀附「魂麵」商標，亦無致消費者混淆誤認之虞；再者，當我得知「蔥蔥回魂麵」商標申請案遭駁回後，我便去請教律師，聽從律師專業意見而去申請註冊如附圖三所示「蔥蔥回魂」商標並獲准，我要以合法方式銷售本案商品，沒有侵害他人商標權之主觀不法犯意等語。其辯護人亦為被告辯護稱：本案商品是使用金博公司自有之「蔥蔥回魂」商標，加上不具識別性、僅是商品通用名稱的「麵」字，該名稱乃是金博公司原創者的發想，並不是以沒有任何意義的「蔥蔥回」3字去加「魂麵」2字；且「蔥蔥回魂麵」目前在市場上已有高知名度，全然是藉由被告支付相當的時間、金錢、精力等行銷廣告成本才得到的成果，與告訴人之「魂麵」商標無關；又金博公司使用「蔥蔥回魂」商標，不僅販售「蔥蔥回魂麵」，尚有販售蔥蔥回魂泡麵、蔥蔥回魂辣湯麵等不具有「魂麵」2字的商品，更可證明被告是以「蔥蔥回魂」4字搭配商品類型名稱的初衷，及一貫的商標使用原則，是本案商品與「魂麵」不構成近似，並無造成消費者混淆誤認之虞，被告也沒有任何侵害「魂麵」商標的主觀不法犯意等語（見本院卷第96至97頁、第119至125頁）。
七、經查：
㈠如附圖一所示「魂麵」商標字樣係告訴人於95年間向智慧財產局申請核准，現仍在商標專用期間內之商標，指定使用於餐廳、冷熱飲料店、速食麵、麵條、冷凍麵糰等商品，告訴人於同年先在臺北市「微風廣場」經營「魂麵」之實體店面，販售拉麵等商品，嗣以「魂麵」商標字樣與「阿舍食堂」聯名販售九州豚骨拉麵料理包商品（下稱「魂麵阿舍」商品）之事實，業據告訴人陳明在卷，並提出「魂麵」商標之公示資料、「魂麵」實體店面之照片、告訴人與「微風廣場」之設店契約書、匯款紀錄、勞動部勞動保險局函、消費者及網友對「魂麵」拉麵之評價、「魂麵阿舍」商品在網路銷售之網頁截圖等件附卷為憑。
又被告係金博公司負責人，其經營之金博公司自106年7月起，即以如附圖二所示「蔥蔥回魂麵」等設計字樣，銷售速食麵等商品，同年並以上開「蔥蔥回魂麵」之字樣向智慧財產局申請商標註冊，指定使用在飯速食條理包、速食麵、麵速食條理包等商品，惟遭智慧財產局認定與告訴人之「魂麵」商標近似而有使消費者混淆誤認之虞，而於107年間依商標法第31條第1項規定不得註冊。
嗣被告另以如附圖三所示「蔥蔥回魂」申請註冊商標核准（指定使用於速食麵、麵速食調理餐、飯速食調理餐等商品，商標專用期間自108年5月16日起至118年5月15日止），並繼續在金博公司經營之「金博家」官方網站、臉書、各大實體及電商通路，販售標示如附圖二「蔥蔥回魂麵」字樣之本案商品等情，則據被告於警詢、偵查及本院中均供承明確，核與告訴人指訴之情節大致相符，另有智慧財產局之商標核駁審定書(核駁號：第T0000000號)、本案商品之銷售廣告文宣、「蔥蔥回魂」商標之商標註冊證等件在卷足稽。是上開事實，均堪以認定。
㈡被告應無侵害告訴人「魂麵」商標之故意：
1.按行為非出於故意或過失者，不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條定有明文。參諸商標法第95條規定，侵害商標罪應具故意之主觀犯罪要件。公訴意旨雖認：被告於107年間因如附表二所示「蔥蔥回魂麵」商標申請案遭智慧財產局駁回後，應已知悉上開「蔥蔥回魂麵」之設計字樣，近似於告訴人之「魂麵」商標而有致相關消費者混淆誤認之虞，被告仍繼續使用上開包裝字樣販售本案商品，應具主觀故意等語。
被告則辯稱：我始終不認為本案商品標示如附表二所示「蔥蔥回魂麵」之字樣會與「魂麵」商標商品發生混淆誤認，因為兩者的意涵及商品類型差距甚多，且本案商品在市場上已具一定知名度，當我於107年間得知如附圖二所示「蔥蔥回魂麵」商標申請案遭駁回後，就是要採取合法途徑來經營事業，才會聽取律師專業建議而再次申請如附圖三所示「蔥蔥回魂」商標並獲得核准，我認為本案商品是使用金博公司自有之「蔥蔥回魂」商標，目前也以該商標為品牌推出了一系列商品，完全沒有想要攀附或侵害告訴人「魂麵」商標之故意等語。是本院應審究被告有無侵害告訴人「魂麵」商標之故意。
2.被告辯稱：我經營之金博公司係自「魂麵阿舍」商品上市前之106年7月起，即以如附圖二所示「蔥蔥回魂麵」之設計字樣對外銷售至今，「蔥蔥回魂麵」是附麻辣醬包之快煮麵商品，該名稱是金博公司員工與藝人曹格之妻所原創發想，取自吃辣能醒酒回魂之意等語，核與本案商品之外包裝設計上除標示「蔥蔥回魂麵」之名稱外，尚明確揭示出品人為「金博家」之字樣，且以「鮮紅大辣椒」之圖樣強調本案商品口味麻辣等特徵相符。
而告訴人係於95年間以「魂麵」商標成立實體店面，販售現煮日本九州豚骨拉麵，其命名靈感則係取自讓顧客一吃上癮勾魂之意，嗣於金博公司推出本案商品數年後之109年4月間，告訴人始推出「魂麵阿舍」料理包商品之事實，有告訴人提出之「魂麵」實體店面之照片、告訴人與「微風廣場」簽訂之設店契約書、匯款紀錄、勞動部勞動保險局函、「魂麵阿舍」商品之企劃文宣及網路銷售資料等件在卷可稽。
再參諸告訴人之「魂麵」拉麵及「魂麵阿舍」商品，均主打「道地日本九州豚骨拉麵」風味；其中「魂麵阿舍」商品，強調該商品內附乳白色豚骨湯頭料理包、葷食非辣之特徵，外包裝「魂麵」名稱部分則以標準印刷字體方式呈現，並搭配現煮日式叉燒拉麵之圖樣及揭示「阿舍食堂」x「魂麵」商標聯名販售之意旨，此亦有「魂麵」官網列印資料、「魂麵阿舍」商品之企劃文宣及外包裝設計圖在卷可憑。足見「蔥蔥回魂麵」與「魂麵」兩者間，不論是名稱意涵、風格定位、包裝外觀等均不相同，且告訴人推出速食料理包商品即「魂麵阿舍」之時間，亦確實遠遠晚於金博公司之「蔥蔥回魂麵」。是被告辯稱：「蔥蔥回魂麵」是原創發想，主觀上無任何去攀附、抄襲「魂麵」商標來銷售本案商品之意等語，並非無稽。
3.又金博公司為如附圖三所示「蔥蔥回魂」商標之商標權人，該商標指定使用在速食麵、麵速食調理餐、飯速食調理餐等商品上，該商標現仍有效存續中，已如前述；又該商標之設計字樣，係右上方以文字較小、垂直排列的毛筆字體「蔥蔥」，搭配左側以文字較大、垂直排列的毛筆字體「回魂」所組成，文字風格為略為渾圓飄逸之行草書；對照如附圖一所示告訴人之「魂麵」商標圖樣，則以文字風格略有稜角與線條力道之日式毛筆書寫體；兩者使用之字體及其展示型態雖有近似，但仍可區辯其不同。而本案商品上所標示如附圖二所示「蔥蔥回魂麵」字樣，經核確係使用如附圖三「蔥蔥回魂」商標，且本案商品可歸類為速食麵商品甚明。是被告辯稱其主觀上認其銷售本案商品，係單純使用金博公司自有之「蔥蔥回魂」商標等情，核非無據。
4.被告並辯稱：我已經投入大量金錢、心力，打響本案商品的知名度，也花費巨額包裝量產的費用，始終不認為本案商品與「魂麵」商標構成近似，當我於本案商品上市1年後才接獲「蔥蔥回魂麵」商標申請案遭駁回，為了遵循法律，諮詢數家商標及律師事務所，得到的資訊為：『雖可透過行政爭訟救濟，但曠日廢時，且有支出高額律師費；如已有足夠證據證明「蔥蔥回魂麵」的後天識別性（例如已支出行銷廣告費用、具有知名度等)，可考慮重新提出申請，換個審查官審認，或考慮以相同字樣之「蔥蔥回魂」提出申請』等意見，我在聽取法律專業建議下，才會再次申請「蔥蔥回魂」商標並獲得核准，我是依照法律及合理的商業決策而繼續使用已經消費者熟知的「蔥蔥回魂麵」包裝，從未有攀附「魂麵」商標之故意等語。
可知，被告繼續使用如附圖二之字樣，係基於法律遵循的前提下，善意信賴法律專業人士提供之分析意見，並非出自不法犯意。且查，智慧財產局既已核准同意金博公司得使用該「蔥蔥回魂」商標於速食麵、麵速食調理餐、飯速食調理餐等商品；又金博公司使用「蔥蔥回魂」商標，非僅只販售「蔥蔥回魂麵」，尚推出如「蔥蔥回魂泡麵」、「蔥蔥回魂辣湯麵」等系列商品，此亦有上開各商品之文宣附卷可按，足見被告確係在智慧財產局核准範圍，以「蔥蔥回魂」商標搭配各類不具識別性的商品通用名稱（如麵、泡麵、辣湯麵）來推出該品牌之各款系列產品，具有一貫性的商標使用原則，顯與「魂麵」無涉，益證被告主觀上係在經營打造「蔥蔥回魂」商標，建立該品牌在市場之知名度與商品多樣性、識別性，無意與他人之商標商品形成混淆攀附關係。
5.再參以被告提出「蔥蔥回魂麵」網路熱門評比、電視相關報導、商品行銷廣告明細分類帳、單據、行銷歷程報告等件，證明金博公司確實投入相當心力及鉅額行銷宣傳費用來推廣本案商品，已使本案商品在國際上獲獎，且消費者於網際網路主動搜尋量或自發性社群討論之統計數據超過「魂麵」商標商品甚多；另佐以告訴人所提出金博公司官方網站之列印資料，亦顯示金博公司以「金博家」為出品人名義所推出之商品，除「蔥蔥回魂」系列商品外，尚有「HOT! 辣椒先生」（即老蕭拌麵系列）、醬油醬料、烏魚子等各品牌系列商品，足見金博公司以「金博家」為出品人之名，現已推出多款品牌系列商品流通於市面上，而「蔥蔥回魂」品牌系列之商品，經過金博公司對於該品牌之多年經營下，在市場上亦已具一定知名度。是被告及辯護人辯稱：被告認為金博公司數年來行銷推廣的結果，消費者對於包裝標示「金博家」、「蔥蔥回魂」之本案商品，具備後天識別性，足以區辨本案商品與「魂麵」來源之不同，並不會因本案商品包裝上有毛筆書寫之「魂」及「麵」2字，就與告訴人之「魂麵」商標商品發生混淆誤認之虞等語，核非無憑。堪認被告應欠缺違反商標法之主觀不法犯意，自不能遽以違反商標法第95條第3款侵害商標權之罪名對被告相繩。
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