#阿霞飯店 #商標 #餐飲 #家族糾紛
看到阿霞飯店的商標爭議，我眼睛為之一亮。
(不過我台南唯一推薦餐廳是阿裕牛肉湯啊～)
阿霞飯店此案牽扯到三代之間的經營糾紛。
有二弟這一派和五弟這一派。五弟是前主廚，大姐阿霞似乎是在五弟這一派。
二弟這一派和五弟這一派簽署了合約，雙方約定「實體餐廳經營權」和「阿霞飯店」43類給了二弟這一派，「網路經營所有權」和「阿霞飯店」35類給了五弟這一派。其餘的商標則是「共有」。
(不要問我為什麼這樣安排～)
問題就爆發在二弟這一派另外成立了「錦霞樓」網站，開始做「網路零售」，於是五弟這一派就森七七，認為踩線，於是對二弟這一派提告。而二弟這一派也反過來對五弟這一派提告。
最後法院認為：
因為雙方已經有簽署合約，二弟這一派只有「實體餐廳經營權」，所以二弟這一派去經營「網路零售」，構成違約和侵權。
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#智慧財產權律師
#商標律師
【阿霞飯店】
智慧財產及商業法院109年度民商訴字第36號民事判決(2021.10.28)
https://ipcase.blogspot.com/2021/11/3543ig.html
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智慧財產及商業法院109年度民商訴字第36號民事判決(2021.10.28)
原 告
即反訴被告 吳O蓉
原 告 吳O春
反 訴被 告 吳O蕙
反 訴被 告 吳O蓉即錦春興業商號
被 告 蔡O樺
被 告
即反訴原告 吳O豪
美味求真股份有限公司
兼 上一 人
法定代理人 吳O豪
被 告
即反訴原告 台灣阿霞有限公司
兼 上一 人
法定代理人 曹O華
共 同
上列當事人間請求確認商標權等事件，經臺灣臺南地方法院以109年度智字第5號裁定移送前來，本院於民國110年9月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
壹、本訴部分：
一、被告吳O豪、吳O豪、曹O華、美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司，未經原告吳O蓉同意，不得以自己名義或與他人合作方式，使用「錦霞樓」名稱在電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務；並應除去「錦霞樓」網站及線上購物網（網址：http://jinxia.ezsale.tw/ 、 https://ashasince1940.waca.tw/）之電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務之所有數位影音、電子媒體、網站或其他媒介物。
二、被告吳O豪、吳O豪、曹O華、美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司應連帶給付原告吳O蓉新臺幣50萬元，及自民國一一０年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。...
六、原告其餘假執行之聲請駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告之訴駁回。
事實及理由
貳、本訴部分：...
三、兩造不爭執之事實：
（一）吳O燦與原告吳O蓉、吳O春於98年4月27日簽訂系爭契約，約定內容詳如原證1或乙證1所載。
（二）原告吳O蓉為註冊第OOOOOOOO號「阿霞飯店」、第OOOOOOOO號「阿霞」商標（均使用於第35類服務）之商標權人（如附圖一、二）。被告吳O豪、吳O豪為註冊第OOOOOOOO號「阿霞飯店」商標（使用於第43類服務）之商標權人（如附圖三編號1）。
（三）原告吳O蓉、反訴被告吳O蕙及被告吳O豪、吳偉O為註冊第OOOOOOOO、OOOOOOOO、OOOOOOOO號「阿霞飯店」商標（使用於第29、30、32類商品）之商標權人（如附圖三編號2至4）。
（四）被告曹O華為註冊第OOOOOOO、OOOOOOO號「A-SHA及圖」商標（使用於第35、43類商品及服務）之商標權人（如附圖四編號1、2）。
四、本件爭點：
（一）原告吳O蓉依系爭契約其他特約事項第3點約定取得「網路經營所有權」之意義為何？
（二）被告吳O豪、吳O豪、曹O華是否為系爭契約其他特約事項第3、4點約定效力所及之繼受人？
（三）被告使用「阿霞」、「阿霞飯店」等相關名稱於網路上行銷販售商品或服務之行為（如附表所示），是否違反系爭契約而侵害原告之網路購物經營權或商標權？
（四）如有侵害，原告請求如訴之聲明一至四項，有無理由？
五、本院判斷：
（一）系爭契約其他特約事項第3點記載「網路經營所有權」，係指原告吳青O取得「阿霞飯店」、「阿霞」商標，得以虛擬店鋪利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」指定使用於網路購物商品零售服務之權利，並非僅限於「網路平台業者」：
⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號民事判決意旨參照）。
⒉原告主張與吳O燦於98年4月27日簽訂系爭契約，除約定不動產轉讓外，另有關於「阿霞飯店」之商標權使用及經營權區分歸屬之特別約定，而原告吳O蓉以及被告吳O豪、吳O豪依系爭契約分別取得如附圖一至三所示「阿霞飯店」、「阿霞」商標而為商標權人，此有兩造所提之系爭契約影本、授權書及商標註冊資料等在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真正。
⒊依系爭契約其他特約事項關於商標權條款部分，雙方約定：
「本件買賣並包含阿霞飯店商標權（申請案號：000000000、000000000、000000000、000000000、000000000），其中申請案號000000000部份商標權由吳O霞轉讓予吳O蓉、申請案號000000000部份商標權由吳O霞轉讓予吳O燦、申請案號000000000、000000000、000000000由吳O霞轉讓雙方共用，經營各自商標權部份，並互相認同尊重彼此之權利，不可有排斥及中傷等情事發生，否則負法律上應有之責任；各自銷售之商品若有任何糾紛，各自承擔應有之法律責任。」、
「阿霞飯店之店面經營所有權歸屬吳O燦，吳O蓉不得以“阿霞飯店”或“阿霞”相關之名稱開設屬性雷同之餐廳。」、
「網路經營所有權歸屬吳O蓉，吳O燦本人不得以“阿霞飯店”或“阿霞”相關之中英文名稱設立或委託他人設立專屬網站、網址、網頁、網誌及部落格或透過其他網站進行任何行銷或廣告宣傳等行為。」、
「吳O蓉基於吳O燦需求，願意協助其在網站刊登店家資訊及菜單，對於未經吳O蓉同意之任何網路廣告宣傳行為均屬侵權，吳O蓉保有法律追訴權。」。
⒋又依原告吳O蓉所取得附圖一「阿霞飯店」商標，及簽訂系爭契約後自吳錦霞取得如附圖二「阿霞」商標，均係指定使用於第35類之「廣告宣傳品遞送；樣品分發；…網路購物（電子購物）；電視購物；郵購；提供烏魚子、干貝香菇雞湯、魚翅雞湯、油飯、紅蟳米糕之網路購物（電子購物）服務；飲料零售；烏魚子、紅蟳米糕、米糕、香菇雞湯、魚翅雞湯零售；食品零售；農產品零售；…」等商品或服務。及依尼斯分類於第35類之註釋定義，所謂零售服務：係指將各種商品匯集以方便消費者瀏覽與選購之服務。該等零售服務可經由零售商店、批發商行，或藉由郵購、網際網路、電視購物頻道等電子媒介方式來提供。此意謂零售服務的特色，即業者將各種不同商品匯集於同一場所（不論實體賣場或虛擬店鋪），至於所匯集之商品，是自己所生產或其他眾多生產者之商品皆可，亦不以他人產製者為限，可能包括單純販賣自有品牌之各種商品（經濟部101年4月20日修正發布智慧財產局零售服務審查基準2.1參照）。
可知系爭契約其他特約事項第3點關於原告吳O蓉取得「網路經營所有權」之約定，乃係指原告吳O蓉得於虛擬店鋪以利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」指定於網路購物（電子購物）商品零售之服務，
此相較於系爭契約相對人吳榮燦取得附圖三編號1之「阿霞飯店」商標，係指定使用於第43類之「小吃店；小吃攤；日本料理店；火鍋店；牛肉麵店；牛排館；代預訂餐廳；外燴；伙食包辦；冰果店；早餐店；自助餐廳；冷熱飲料店；快餐車；咖啡館；咖啡廳；居酒屋；泡沫紅茶店；流動咖啡餐車；流動飲食攤；素食餐廳；茶藝館；酒吧；啤酒屋；涮涮鍋店；速食店；速簡餐廳；備辦宴席；備辦雞尾酒會；飯店；飲食店；漢堡店；學校工廠之附設餐廳；燒烤店；餐廳；點心吧；…」等服務均為提供餐飲場所之實體餐廳或店面，刻意排除網路購物商品零售服務之指定類別，益徵明瞭。
⒌準此，依系爭契約其他特約事項及商標權之區分歸屬約定，原告吳O蓉係取得「阿霞飯店」、「阿霞」商標，得以虛擬店鋪利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」指定使用於網路購物商品零售服務之權利；至吳O燦則取得「阿霞飯店」商標，指定使用於提供餐飲場所實體店面之經營權，甚為明確，此亦與雙方依系爭契約其他特約事項第2點協議將「阿霞飯店」餐廳店面不動產所有權移轉予吳O燦供其經營實體餐廳之目的相符。
⒍至被告雖抗辯原告系爭商標指定使用之第35類服務所指「網路」，限指匯集各種品牌之商品以提供消費者選購之「網路平台業者」，如單純陳列、行銷自己所屬商品或服務，此僅係利用網路「使用」商標云云。
然而，參照前開審查基準，所謂網路購物、線上購物係指場所之開設，其所提供零售服務匯集之商品，是自己所生產或其他眾多生產者之商品皆可，並不以他人產製者為限，可能包括單純販賣自有品牌之各種商品等情形，故被告上開所辯，顯係不當限縮系爭契約其他特約事項第3點關於原告取得「網路經營所有權」之解釋，尚屬無據。
基此，依系爭契約其他特約事項第3點約定，吳O燦未經原告同意，即不得以「阿霞飯店」、「阿霞」等相關名稱自行或委託他人設置虛擬店鋪，利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事網路購物商品零售之服務。
（二）被告吳O豪、吳O豪、曹O華為吳O燦之繼承人，且系爭契約無一部解除之情形，故被告吳O豪等三人自應受系爭契約及其他特約事項第3、4點約定之拘束：
...
⒉查系爭契約為原告與吳O燦雙方就「阿霞飯店」不動產買賣、商標權及經營權歸屬之約定，已如前述，自屬於財產權之繼續性契約，而依系爭契約最末頁明文記載：「右記條件係雙方自願所為之意思，且其效力及於買賣雙方之繼受人，表示日後永無反悔，恐口無憑，特例本約一式三份各執一份為憑，印花自貼，如有未盡事宜，依現行有關法令習慣及誠信原則公平解決之。本約自簽訂日起生效。」...
（三）被告使用「阿霞飯店」商標行銷於指定第43類提供餐飲場所之實體餐廳服務，乃基於所取得商標權之權利，並無違反系爭契約，亦未侵害原告依系爭契約所取得之系爭商標權：
⒈依前所述，系爭契約既將「阿霞飯店」商標區分使用在「網路購物」、「實體餐廳」，並以商標權指定使用商品或服務之類別作為雙方經營權之劃分，故雙方就相關商標使用之行為自應有商標法規定之適用，方符合雙方依商標權區分指定經營商品或服務類別之契約本旨。
而依商標法第5條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」。
⒉本件被告吳O豪等三人為吳O燦之繼承人，渠等承繼吳O燦之地位，既依約取得附圖三編號1之「阿霞飯店」商標權，依商標法第5條規定，自得將該商標以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式，使用於與第43類餐廳服務有關之商業文書或廣告，且該廣告並不限於實體或虛擬網路形式，即以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之，亦無不可。
職是，縱有系爭契約其他特約事項第3、4點約定，原告仍不得主張或限制，被告吳O豪等三人未經其同意，不得以「阿霞飯店」或「阿霞」相關之中英文名稱設立或委託他人設立專屬網站、網址、網頁、網誌及部落格或透過其他網站，刊登包含「阿霞飯店」或「阿霞」等文字所進行任何行銷或廣告宣傳阿霞飯店之實體餐廳服務，否則，無異架空被告吳O豪、吳O豪依系爭契約所取得如附圖三編號1之商標權，顯係不當擴張契約解釋，而將商標法第5條所定商標使用之行銷方法，與原告取得網路購物、線上商品零售服務經營所有權之範圍，混為一談。
況且，被告吳O豪、吳O豪於其所有商標指定範圍，依商標法第5條從事廣告宣傳或行銷指定之商品或服務，本係商標法所賦予之權利及義務，核屬正當權利之行使，自然也不會構成對原告所取得網路購物經營權或商標權之侵害。
⒊原告主張被告如附表所示下列商標使用或行銷行為，並不構成對原告網路購物經營權或商標權之侵害：
⒈依前所述，系爭契約既將「阿霞飯店」商標區分使用在「網路購物」、「實體餐廳」，並以商標權指定使用商品或服務之類別作為雙方經營權之劃分，故雙方就相關商標使用之行為自應有商標法規定之適用，方符合雙方依商標權區分指定經營商品或服務類別之契約本旨。
而依商標法第5條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」。
⒉本件被告吳O豪等三人為吳O燦之繼承人，渠等承繼吳O燦之地位，既依約取得附圖三編號1之「阿霞飯店」商標權，依商標法第5條規定，自得將該商標以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式，使用於與第43類餐廳服務有關之商業文書或廣告，且該廣告並不限於實體或虛擬網路形式，即以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之，亦無不可。
職是，縱有系爭契約其他特約事項第3、4點約定，原告仍不得主張或限制，被告吳O豪等三人未經其同意，不得以「阿霞飯店」或「阿霞」相關之中英文名稱設立或委託他人設立專屬網站、網址、網頁、網誌及部落格或透過其他網站，刊登包含「阿霞飯店」或「阿霞」等文字所進行任何行銷或廣告宣傳阿霞飯店之實體餐廳服務，否則，無異架空被告吳O豪、吳O豪依系爭契約所取得如附圖三編號1之商標權，顯係不當擴張契約解釋，而將商標法第5條所定商標使用之行銷方法，與原告取得網路購物、線上商品零售服務經營所有權之範圍，混為一談。
況且，被告吳O豪、吳O豪於其所有商標指定範圍，依商標法第5條從事廣告宣傳或行銷指定之商品或服務，本係商標法所賦予之權利及義務，核屬正當權利之行使，自然也不會構成對原告所取得網路購物經營權或商標權之侵害。
⒊原告主張被告如附表所示下列商標使用或行銷行為，並不構成對原告網路購物經營權或商標權之侵害：
⑴被告美味公司、台灣阿霞公司、吳O豪、吳O豪、曹O華等人以「阿霞飯店」名義設置專屬網站及行銷部分：
觀諸該網頁顯示係以「阿霞飯店天公廟老店」為主題，主要內容為該餐廳之營業時間、聯絡電話、菜單價格及圖片等資訊，顯係在行銷「阿霞飯店」實體餐廳服務，並未出現任何網路購物零售商品服務之廣告或頁面，不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。
⑵被告美味公司、台灣阿霞公司、吳O豪、吳O豪、曹O華等人以「阿霞飯店」名義設置Facebook網站及行銷部分（附表編號3、4、12、13）：
觀諸該Facebook之「阿霞飯店」網頁，主要內容為介紹該餐廳之菜色圖片、貼文、電話聯絡資訊等，均係在行銷「阿霞飯店」實體餐廳服務，並未出現任何網路購物零售商品服務之頁面，不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。
⑶被告美味公司、台灣阿霞公司、吳O豪、吳O豪、曹O華等人於「阿霞飯店」Facebook網站行銷錦霞樓購物網部分（附表編號5、14）：
觀諸該Facebook之「阿霞飯店」貼文，主要為介紹該餐廳之經典風味料理及防疫餐盒，可提供電話訂購及外送服務，係在行銷「阿霞飯店」之實體餐廳服務，並未出現任何網路購物零售商品服務之頁面，不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。
⑷被告美味公司、台灣阿霞公司、吳O豪、吳O豪、曹O華等人以「錦霞樓」名義設置Facebook網站及行銷部分（附表編號7、8、16）：
觀諸該Facebook之「錦霞樓」貼文，主要為介紹該餐廳之商品優惠促銷活動通知、可提供外帶或宅配服務等訊息，係在行銷「錦霞樓」之實體餐廳服務，並未出現任何網路購物零售商品服務之頁面，不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。
⑸被告吳O豪、吳O豪、曹O華等人於「鷲嶺食肆」Facebook網站行銷部分（附表編號17）：
觀諸該Facebook之「鷲嶺食肆」網頁，主要內容為促銷阿霞飯店天公廟老店所推出之「特製霞味便當」，可至阿霞飯店天公廟老店現場訂購，亦係在行銷「阿霞飯店」之實體餐廳服務，並未出現任何網路購物零售商品服務之頁面，不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。
⑹被告吳O豪、吳O豪、曹O華等人於Uber Eats、食尚玩家網路購物網等網路購物平台，使用「阿霞」名稱為商品網路行銷販售（附表編號19、20），及與知名部落客、媒體合作共同行銷商品部分（附表編號21、22、23）：
觀諸Uber Eats網路平台、食尚玩家網路購物網、日芳珍饌網站、IG平台帳號及ELLE網站上，固有使用「阿霞」、「錦霞樓」或「阿霞飯店」等名稱與媒體或網路購物平台共同合作行銷商品販售。然其所行銷者均為「阿霞飯店」實體餐廳所提供之商品或服務，並非在行銷「阿霞飯店」、「阿霞」所指定使用於網路購物商品零售之服務，故不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。
⑺被告吳O豪、吳O豪、曹O華、蔡O樺，透過被告蔡O樺於個人Instagram帳號「OOOOOOOOOOO」行銷部分（附表編號9、24）：
被告蔡O樺並非系爭契約之繼受人，不受系爭契約效力之拘束，其於自己個人Instagram帳號發表如附表編號9、24之貼文，係在發表其個人主觀之感受，推薦台南「阿霞飯店」實體餐廳推出之商品或服務，內容縱有提及「錦霞樓」之訂購網址或網頁，並非屬商標之使用，難認有侵害原告之網路購物經營權或商標權。
⑻被告吳O豪、吳O豪、曹O華等人於「錦霞樓」Instagram帳號行銷部分（附表編號18）：
觀諸Instagram網頁上雖有出現「錦霞樓」之圖片及貼文，惟該貼文內容僅係「錦霞樓」實體餐廳所推出之商品優惠訊息通知或公告，乃係行銷該實體餐廳，並非「阿霞飯店」之網路購物零售服務，縱有附上「錦霞樓」之網址或聯絡電話，亦非屬商標之使用，難認有侵害原告之網路購物經營權或商標權。
⑵被告美味公司、台灣阿霞公司、吳O豪、吳O豪、曹O華等人以「阿霞飯店」名義設置Facebook網站及行銷部分（附表編號3、4、12、13）：
觀諸該Facebook之「阿霞飯店」網頁，主要內容為介紹該餐廳之菜色圖片、貼文、電話聯絡資訊等，均係在行銷「阿霞飯店」實體餐廳服務，並未出現任何網路購物零售商品服務之頁面，不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。
⑶被告美味公司、台灣阿霞公司、吳O豪、吳O豪、曹O華等人於「阿霞飯店」Facebook網站行銷錦霞樓購物網部分（附表編號5、14）：
觀諸該Facebook之「阿霞飯店」貼文，主要為介紹該餐廳之經典風味料理及防疫餐盒，可提供電話訂購及外送服務，係在行銷「阿霞飯店」之實體餐廳服務，並未出現任何網路購物零售商品服務之頁面，不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。
⑷被告美味公司、台灣阿霞公司、吳O豪、吳O豪、曹O華等人以「錦霞樓」名義設置Facebook網站及行銷部分（附表編號7、8、16）：
觀諸該Facebook之「錦霞樓」貼文，主要為介紹該餐廳之商品優惠促銷活動通知、可提供外帶或宅配服務等訊息，係在行銷「錦霞樓」之實體餐廳服務，並未出現任何網路購物零售商品服務之頁面，不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。
⑸被告吳O豪、吳O豪、曹O華等人於「鷲嶺食肆」Facebook網站行銷部分（附表編號17）：
觀諸該Facebook之「鷲嶺食肆」網頁，主要內容為促銷阿霞飯店天公廟老店所推出之「特製霞味便當」，可至阿霞飯店天公廟老店現場訂購，亦係在行銷「阿霞飯店」之實體餐廳服務，並未出現任何網路購物零售商品服務之頁面，不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。
⑹被告吳O豪、吳O豪、曹O華等人於Uber Eats、食尚玩家網路購物網等網路購物平台，使用「阿霞」名稱為商品網路行銷販售（附表編號19、20），及與知名部落客、媒體合作共同行銷商品部分（附表編號21、22、23）：
觀諸Uber Eats網路平台、食尚玩家網路購物網、日芳珍饌網站、IG平台帳號及ELLE網站上，固有使用「阿霞」、「錦霞樓」或「阿霞飯店」等名稱與媒體或網路購物平台共同合作行銷商品販售。然其所行銷者均為「阿霞飯店」實體餐廳所提供之商品或服務，並非在行銷「阿霞飯店」、「阿霞」所指定使用於網路購物商品零售之服務，故不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。
⑺被告吳O豪、吳O豪、曹O華、蔡O樺，透過被告蔡O樺於個人Instagram帳號「OOOOOOOOOOO」行銷部分（附表編號9、24）：
被告蔡O樺並非系爭契約之繼受人，不受系爭契約效力之拘束，其於自己個人Instagram帳號發表如附表編號9、24之貼文，係在發表其個人主觀之感受，推薦台南「阿霞飯店」實體餐廳推出之商品或服務，內容縱有提及「錦霞樓」之訂購網址或網頁，並非屬商標之使用，難認有侵害原告之網路購物經營權或商標權。
⑻被告吳O豪、吳O豪、曹O華等人於「錦霞樓」Instagram帳號行銷部分（附表編號18）：
觀諸Instagram網頁上雖有出現「錦霞樓」之圖片及貼文，惟該貼文內容僅係「錦霞樓」實體餐廳所推出之商品優惠訊息通知或公告，乃係行銷該實體餐廳，並非「阿霞飯店」之網路購物零售服務，縱有附上「錦霞樓」之網址或聯絡電話，亦非屬商標之使用，難認有侵害原告之網路購物經營權或商標權。
⑼被告吳O豪、吳O豪、曹O華透過TVBS電視台網路節目專訪行銷部分（附表編號25）：
觀諸TVBS電視台「一步一腳印 發現新台灣」網路節目專訪之內容，可知被告吳健豪雖有透過新聞節目專訪表示要將老店繼續不斷傳承下去等語，然僅有行銷「阿霞飯店」實體餐廳商品或提供宅配服務之情事，並無使用「阿霞」、「阿霞飯店」等名稱行銷「阿霞飯店」於網路購物零售服務之行為，難認有侵害原告之網路購物經營權或商標權。
⑽至原告主張如附表編號1、2、4、5、7、8、14、16、17等網頁上有附上「錦霞樓」線上宅配之連結網址，可供人點選進入該購物網，已侵害系爭商標云云。
惟商標法第68條所列舉侵權之行為態樣均以「使用」商標於商品或服務為其行為態樣之要件，而依商標法第5條之規定，商標之使用，應係指基於行銷目的，足以使相關消費者認識其為商標之行為。於前開附上網址之情形，因網際網路上之超連結，其意義為使用者點擊後瀏覽器將連結該超連結所指示之網站內容，亦即是在指示服務於網際網路所在位址，而非直接與商標所指示之商品或服務相連結，故不符合商標使用之定義。是以，亦難憑此認定被告有侵害原告之商標權。
⒋至原告雖主張被告曹O華明知系爭契約簽訂後，原告有阿霞飯店之網路購物經營權，渠等不得以阿霞之中文或英文字樣於網路為行銷，卻在系爭契約磋商時逕以「阿霞」英文名稱「A-SHA」，向經濟部智慧財產局申請商標權（如附圖四編號2）指定使用於第35類之網路購物服務，足見被告曹O華係故意以背於善良風俗之方法，侵害原告之網路購物經營權。
惟查，被告曹淑華申請註冊如附圖四編號2之商標係在系爭契約簽訂前之98年3月30日，當時系爭契約尚未簽訂，且被告曹O華申請註冊商標當時亦非系爭契約之當事人，自難認有何故意以背於善良風俗之方法侵害原告之網路購物經營權，故原告此部分主張，即屬無據。
（四）被告吳O豪、吳O豪、曹O華、美味公司、台灣阿霞公司以「錦霞樓」網站（http://jinxia.ezsale.tw/）、「錦霞樓」線上購物網（http://ashasince1940.waca.tw/）（以下合稱「錦霞樓購物網」）提供網路購物及線上零售等服務，已違反系爭契約而侵害原告之網路購物經營權及商標權：
⒈按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」商標法第68條定有明文。
⒉次按商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成。
⒊如前所述，原告吳青蓉取得系爭商標得以虛擬店鋪利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」指定使用於網路購物商品零售服務之權利。倘被告未經原告吳青蓉同意，即以「阿霞飯店」或「阿霞」相近似名稱設立或委託他人設立專屬網站或網頁並行銷於系爭商標所指定之網路購物商品零售服務，且造成相關消費者混淆誤認之虞，即屬違反系爭契約而侵害原告吳青蓉之網路購物經營權及商標權。
⒋原告主張被告如附表編號6、15之商標使用及行銷行為，構成對原告吳青蓉取得網路購物經營權及商標權之侵害：
⑴觀諸被告美味公司、台灣阿霞公司、吳O豪、吳O豪、曹O華等人設置之「錦霞樓購物網」（網址：http://jinxia.ezsale.tw/、https://ashasince1940.waca.tw/ ， 附表編號6、15）內容，確有展示菜色圖片或菜單供消費者瀏覽，並提供線上購物供人點選購買之服務，已非純屬實體餐廳之經營，而有跨足網路購物商品零售服務之業務，已違反系爭契約其他特約事項第3點約定，即未經原告吳O蓉同意，不得使用「阿霞飯店」、「阿霞」等相關名稱，自行或委託他人設置虛擬店鋪，利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事網路購物商品零售之服務，應屬侵害原告吳O蓉之商標權。
⑵查被告使用之商標「錦霞樓」名稱雖與原告吳O蓉之系爭商標「阿霞飯店」或「阿霞」名稱不同，然兩者主要均有「霞」字，且「錦霞樓」之「錦霞」兩字為台南阿霞飯店創辦人吳O霞之名字，依「錦霞樓購物網」提供之菜單內亦有多種菜色以「阿霞」命名，故相關消費者之寓目印象，自會被「霞」字所吸引，應以「霞」字為寓目印象深刻之主要識別部分，應認兩者為近似之商標。
又系爭契約簽訂後，原告吳O蓉與被告吳O豪、吳O豪分別為「阿霞飯店」商標使用在「網路購物」、「實體餐廳」之商標權人，惟此並非相關消費者所熟知。是以，倘將「錦霞樓」與系爭商標「阿霞飯店」或「阿霞」均使用於第35類餐飲業之網路購物商品零售服務，即足以使相關消費者誤認二商標之服務為同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有致相關消費者混淆誤認之虞。
況且，原告吳O蓉取得系爭商標後設有「阿霞飯店網路購物館（網址：www.a-sha.tw/）」，依原告所提Instagram即時動態截圖顯示，曾有人發表關於錦霞樓購物網圖片之貼文時標註「a-sha online official」字樣，堪認有致消費者混淆誤認被告所設「錦霞樓購物網」即為原告「阿霞飯店網路購物館」之可能，已構成商標法第68條第1項第3款之侵害商標權行為。
⑶至被告雖辯以系爭商標之使用方式與原註冊商標不具同一性，且「阿霞飯店網路購物館」僅有網站之外觀，並無實際銷售商品事實，而有商標法第63條第1項第2款之廢止事由，原告吳O蓉不得對被告主張系爭商標權等等。惟查：
①按商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條定有明文。本件依被告所提公證書所體驗之網頁，呈現之網店名稱即為「阿霞飯店網路購物館」，其中「阿霞飯店」4個字體明顯較「網路購物館」大，給予消費者寓目深刻印象即為「阿霞飯店」商標，縱未單獨使用「阿霞飯店」及「阿霞」商標，依一般社會通念，難認與原商標產生顯著差異而不具同一性。
②又依該網站首頁設有「線上訂購」功能，並在招牌料理上展示「紅蟳米糕、清蒸紅蟳、精饌油飯、烏魚子、干貝菇菇雞湯、干貝香菇雞湯、紅燒梅香雞、台式燒肋排、砂鍋鴨及禮盒系列」等各種商品之介紹，並有訂購流程之簡介。參以前述網路購物、線上購物係指場所之開設，其所提供零售服務匯集之商品，是自己生產或其他眾多生產者之商品皆可，並不以他人產製者為限，可能包括單純販賣自有品牌之各種商品等情形，故該網站既有陳列多種自有商品並提供消費者網路線上訂購，即非無提供網路購物零售服務。
③再依原告所提阿霞飯店網路購物館收受網路訂單之收件截圖及信件、消費者購買後張貼於社群網站之照片，亦可知原告確有經營「阿霞飯店網路購物館」之網路購物零售服務，足認被告所辯「阿霞飯店網路購物館」並無實際銷售商品乙情與事實不符。至於被告雖以實際於「阿霞飯店網路購物館」點選平日訂購單按鍵，所進入網頁表示已暫停所有接單業務等等，然觀諸該網頁係表示「由於肺炎疫情持續，我們會暫停所有接單業務，何時再恢復開放訂購，將視疫情狀況再做調整」等語，並非永久停止營業，故難認被告所辯原告經營之阿霞飯店網路購物館無實際營業之事實為可採。
（五）原告吳O蓉依系爭契約及商標法第69條第1項規定，得請求排除或防止被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司如附表編號6、15之侵害行為：
⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1項定有明文。所謂有侵害之虞，係指侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要而言，不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。且上開規定之適用，以客觀上有侵害事實或侵害之虞為已足。
⒉查被告吳O豪等三人明知依系爭契約「阿霞飯店」之網路購物服務經營權屬於原告吳青蓉所有，不得自行或委託他人設立網站或網頁從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」相關名稱於網路購物商品零售服務，竟透過美味公司（代表人為吳健豪）、台灣阿霞公司（代表人為曹O華）設立名稱相近之「錦霞樓購物網」提供網路購物及線上零售服務，致相關消費者有混淆誤認之虞，已違反系爭契約而侵害原告吳青蓉之網路購物經營權及商標權，構成商標法第68條第3款之侵害商標權行為，已如前述。
是以本件既有客觀上之侵害事實發生（即附表編號6 、15），則原告為除去該侵害行為，以及避免再次受到侵害而有事先防範之必要，故其請求判決被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司，未經原告吳青蓉同意，不得以自己名義或與他人合作方式，使用近似於「阿霞」、「阿霞飯店」字樣之「錦霞樓」名稱在電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務；及應除去「錦霞樓」網站及線上購物之電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務之所有數位影音、電子媒體、網站或其他媒介物，即屬有理，應予准許。至逾此範圍之請求部分，因不構成對原告網路購物經營權或商標權之侵害（即除附表6、15外之其餘部分），業如前述，其所為請求即無理由。...
（七）原告吳O蓉得請求被告吳O豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司負連帶損害賠償責任：
...茲審酌兩造依系爭契約及商標權區分歸屬之約定，各取得「阿霞飯店」之網路購物經營權、實體餐廳經營權，本應相互尊重彼此權利，未經原告同意，被告吳O豪等三人即不得以「阿霞飯店」、「阿霞」等相關名稱自行或委託他人設置虛擬店鋪，利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事網路購物商品零售之服務；而被告吳O豪等三人未經原告同意，設立「錦霞樓購物網」從事經營網路購物零售服務之行為，可能導致消費者混淆誤認為原告之「阿霞飯店網路購物館」，致原告因此影響而有減少收入之虞，並違反雙方同意簽訂系爭契約藉以區分商標權之目的與精神；又參酌被告「錦霞樓購物網」僅為「錦霞樓」實體餐廳跨足網路購物經營之部分業務，及衡酌被告經本院命其提出其財務報表等文件，然未能提出之情事，與美味公司、台灣阿霞公司之資本額、侵權時間、故意侵害態樣、系爭商標在網路購物領域之知名度及貢獻度非高等一切情況，綜合考量後，本院認被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司等人共同侵害原告吳青蓉商標權之損害賠償金額，以50萬元為適當。...
參、反訴部分：
三、本院判斷：
（一）反訴被告經營「阿霞飯店網路購物館」符合系爭契約之約定，且未侵害反訴原告吳O豪、吳O豪、曹O華之商標權：
⒈承前所述，依系爭契約其他特約事項關於商標權之區分歸屬約定，反訴被告吳青蓉係取得「阿霞飯店」、「阿霞」商標，得以虛擬店鋪利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」指定使用於網路購物商品零售服務之權利，反訴原告吳O豪、吳O豪、曹O華等人，則是承繼吳榮燦之地位取得「阿霞飯店」商標，指定使用於提供餐飲場所實體店面之經營權。
又依系爭契約其他特約事項第3點約定，有關「阿霞」之中英文名稱，包括「A-SHA」等英文名稱設立網站、網址、網頁等行銷之權利，亦歸反訴被告吳O蓉可得使用。準此，反訴被告吳O蓉所經營使用「阿霞飯店網路購物館」之網址「www.a-sha.tw/」中，縱有含「A-SHA」等英文字並未侵害反訴原告吳O豪、吳O豪、曹O華等人之商標權，亦未違反系爭契約之各自經營原則。
⒉反訴原告雖主張反訴被告自承109年年初與新光三越高雄左營店合作販售年菜乙節，係提供消費者買受後可直接即食之服務，顯屬系爭契約及第43類商標實體餐廳服務之範疇，已違反系爭契約等等。
惟查，依新光三越高雄左營店回覆反訴原告吳O豪所寄存證信函之回函中明確表示：本公司係依反訴被告吳O蓉授權使用系爭商標，且吳O蓉確為系爭商標註冊於第35類服務之商標權人，自有權使用「阿霞飯店」商標於食品之網路購物，故本公司於DM上使用系爭商標作為其網路購物之宣傳應無疑義等語（補字卷第39至41頁）。可知新光三越高雄左營店與反訴被告吳O蓉合作販售年菜而使用「阿霞飯店」商標，並非使用於行銷宣傳實體餐廳服務，而係用於網路購物服務，而反訴被告吳O蓉既有系爭商標使用於網路購物商品零售服務之權利，已如前述，則其所為符合系爭契約就系爭商標區分之約定，並無反訴原告主張已逾越系爭契約而涉入實體餐廳經營，而侵害反訴原告吳O豪、吳O豪、曹O華之商標權之情事。
⒊準此，反訴被告並無反訴原告所主張之違反系爭契約及侵害商標權之行為，從而，反訴原告請求反訴被告不得以自己或他人名義等方式，使用相同或近似於「A-SHA」之字樣於網址、販售紅蟳米糕等商品、或為廣告宣傳、網路購物、零售等服務，並應除去以自己或他人名義，使用相同或近似於「A-SHA」之字樣於網址、販售紅蟳米糕等商品、或為廣告宣傳、網路購物、零售等服務之所有內容，洵屬無據。
（二）反訴被告發表之系爭公告並未侵害反訴原告之名譽或商譽，反訴原告請求防止或除去侵害，並無理由：
⒈按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條明文保障，國家應給予尊重及最大限度之維護，俾人民得以實現自我、溝通意見、追求真實及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依傳播方式為合理之限制。而名譽係開放概念，一人行使言論自由是否因而侵害他人之名譽，構成不法，應依法益權衡加以判斷。又行為人之言論損及他人名譽，倘其言論屬事實之陳述，而能證明其為真實，或行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，足認為行為人有相當理由確信其為真實者；或言論屬意見表達，如係善意發表，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不問事之真偽，均難謂係不法侵害他人之權利，尚難令負侵權行為損害賠償責任。另陳述之事實與公共利益相關，為落實言論自由之保障，亦難責其陳述與真實分毫不差，祇其主要事實相符，即足當之。又可受公評之事，依事件之性質與影響，應受公眾為適當之評論，至是否屬可受公評之事，應就具體事件，以客觀之態度、社會公眾之認知及地方習俗等認定之，一般而言，凡涉及國家社會或多數人利益者，皆屬之」（最高法院107年度臺上字第1403號民事判決意旨參照）。
⒉依反訴被告於前揭購物館臉書、台南阿霞飯店臉書及阿霞飯店臉書發表之系爭公告主要內容為：
「（第1段）1960年創立的阿霞飯店已經轉型成『阿霞飯店網路購物館』，原先的忠義路天公廟老店，已經轉售他人。再者，『阿霞飯店網路購物館』並無授權其他人架設網站，或網路相關資訊頁面，唯一可合法使用阿霞飯店字樣者，僅限於『阿霞飯店網路購物館』，任意行使其網站、網頁架設、網路平台宣傳者，我方均保留法律追訴的權利。」、
「（第2段）阿霞飯店自1960年起，由我們姐弟二人吳O霞、吳O春創立，在我們與家族其他成員付出之下，阿霞飯店得以在這府城深耕發展。我們二人致力於網購事業發展，並沒有坊間傳言的傳人一說，或是什麼第幾代；因為繼承者十分明確，就是我女兒吳O蓉、吳O蕙。」、
「（第3段）有鑒於傳播、文宣以及網路資訊混亂說法，自圓其說的故事情節層出不窮；我們姐弟二人決定透過網路臉書平台釋疑，在此也懇請各位顧客朋友能不吝指導我們的網購事業，畢竟有各位顧客朋友支持，才會有今日的阿霞飯店網路購物館。」。
⒊觀諸系爭公告之前言載明：「有顧客詢問，阿霞飯店網站、資訊混淆事宜，請讓我們姐弟二人於此刻一併說明清楚」以及第3段文字，可知反訴被告發表系爭公告之目的，係為澄清有關「阿霞飯店」網站資訊混淆誤認之情形；
又依系爭公告之發表人具名為「吳O霞、吳O春」姐弟二人，及第1段文字內容所稱「原先的忠義路天公廟老店，已經轉售他人」、第2段文字內容所稱「阿霞飯店自1960年起，由我們姐弟二人吳O霞、吳O春創立…因為繼承者十分明確，就是我女兒吳O蓉、吳O蕙。」等語，此與系爭契約就「阿霞飯店」餐廳實體店面不動產係由吳O春、吳O蓉出售予吳榮燦（繼受人為反訴原告），「阿霞飯店」商標之網路購物經營權，則係由反訴被告吳O蓉單獨取得之客觀事實，並無不符。
至於系爭公告雖未提及有將餐廳不動產連同指定使用於實體餐廳服務之商標權（附圖三編號1商標）轉售予吳O霞之姪子吳O燦乙事，然系爭公告既係在澄清有關「阿霞飯店」網站資訊混淆誤認之情事，並非在對外說明系爭契約之內容，縱然如此，亦難認系爭公告係有意將吳O燦一家人排除於「阿霞飯店」之外，而足使身為吳O燦家人之反訴原告在社會上評價受到貶損。
⒋反訴原告雖主張反訴被告於臉書上系爭公告下留言處回覆消費者表示：「（Lim Shen Sim：台南的門市沒有了？）阿霞飯店：搬了，現在在中西區中成路30號」、「（Stephen Liu：阿霞飯店，是喔，吃了十幾年，昨天看還是同一個老闆娘）阿霞飯店：Stephen Liu 胡說」等語，排除吳O燦一家人經營位於忠義路天公廟之阿霞飯店，意指該餐廳非繼承者所經營，顯係惡意減損反訴原告經營阿霞飯店餐廳之正當性，侵害反訴原告之名譽權等等。
然而，該臉書既為反訴被告經營阿霞飯店網路購物所使用，當消費者主動留言詢問阿霞飯店台南門市是否存在？其向消費者回覆說明阿霞飯店網路購物館目前已不在原始之經營據點，並說明創辦人吳O霞已不復於實體餐廳舊址服務，應係以善意發表言論之自辯，並未有何違背系爭契約之約定。
況縱使反訴被告認為其才是「阿霞飯店」之正統繼承人，亦係本於其對於系爭契約之主觀認知或係獲得創辦人吳O霞、吳O春之授意，均難認有何惡意發表言論或減損反訴原告經營阿霞飯店實體餐廳正當性之情事，亦無反訴原告所主張有何貶損其社會評價之情形，故反訴原告主張系爭公告有侵害其名譽或商譽權，即屬無據。
（三）綜上所述，本件反訴被告並無違反系爭契約而侵害反訴原告吳O豪、吳O豪、曹O華之商標權，且所發表之系爭公告亦無致反訴原告之名譽或阿霞飯店之商譽權受損之情事。從而，反訴原告依前揭規定，請求判決如反訴聲明第1、2、3項所示，均無理由，應予駁回。
智慧財產第二庭
法 官 吳俊龍
觀諸TVBS電視台「一步一腳印 發現新台灣」網路節目專訪之內容，可知被告吳健豪雖有透過新聞節目專訪表示要將老店繼續不斷傳承下去等語，然僅有行銷「阿霞飯店」實體餐廳商品或提供宅配服務之情事，並無使用「阿霞」、「阿霞飯店」等名稱行銷「阿霞飯店」於網路購物零售服務之行為，難認有侵害原告之網路購物經營權或商標權。
⑽至原告主張如附表編號1、2、4、5、7、8、14、16、17等網頁上有附上「錦霞樓」線上宅配之連結網址，可供人點選進入該購物網，已侵害系爭商標云云。
惟商標法第68條所列舉侵權之行為態樣均以「使用」商標於商品或服務為其行為態樣之要件，而依商標法第5條之規定，商標之使用，應係指基於行銷目的，足以使相關消費者認識其為商標之行為。於前開附上網址之情形，因網際網路上之超連結，其意義為使用者點擊後瀏覽器將連結該超連結所指示之網站內容，亦即是在指示服務於網際網路所在位址，而非直接與商標所指示之商品或服務相連結，故不符合商標使用之定義。是以，亦難憑此認定被告有侵害原告之商標權。
⒋至原告雖主張被告曹O華明知系爭契約簽訂後，原告有阿霞飯店之網路購物經營權，渠等不得以阿霞之中文或英文字樣於網路為行銷，卻在系爭契約磋商時逕以「阿霞」英文名稱「A-SHA」，向經濟部智慧財產局申請商標權（如附圖四編號2）指定使用於第35類之網路購物服務，足見被告曹O華係故意以背於善良風俗之方法，侵害原告之網路購物經營權。
惟查，被告曹淑華申請註冊如附圖四編號2之商標係在系爭契約簽訂前之98年3月30日，當時系爭契約尚未簽訂，且被告曹O華申請註冊商標當時亦非系爭契約之當事人，自難認有何故意以背於善良風俗之方法侵害原告之網路購物經營權，故原告此部分主張，即屬無據。
（四）被告吳O豪、吳O豪、曹O華、美味公司、台灣阿霞公司以「錦霞樓」網站（http://jinxia.ezsale.tw/）、「錦霞樓」線上購物網（http://ashasince1940.waca.tw/）（以下合稱「錦霞樓購物網」）提供網路購物及線上零售等服務，已違反系爭契約而侵害原告之網路購物經營權及商標權：
⒈按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」商標法第68條定有明文。
⒉次按商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成。
⒊如前所述，原告吳青蓉取得系爭商標得以虛擬店鋪利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」指定使用於網路購物商品零售服務之權利。倘被告未經原告吳青蓉同意，即以「阿霞飯店」或「阿霞」相近似名稱設立或委託他人設立專屬網站或網頁並行銷於系爭商標所指定之網路購物商品零售服務，且造成相關消費者混淆誤認之虞，即屬違反系爭契約而侵害原告吳青蓉之網路購物經營權及商標權。
⒋原告主張被告如附表編號6、15之商標使用及行銷行為，構成對原告吳青蓉取得網路購物經營權及商標權之侵害：
⑴觀諸被告美味公司、台灣阿霞公司、吳O豪、吳O豪、曹O華等人設置之「錦霞樓購物網」（網址：http://jinxia.ezsale.tw/、https://ashasince1940.waca.tw/ ， 附表編號6、15）內容，確有展示菜色圖片或菜單供消費者瀏覽，並提供線上購物供人點選購買之服務，已非純屬實體餐廳之經營，而有跨足網路購物商品零售服務之業務，已違反系爭契約其他特約事項第3點約定，即未經原告吳O蓉同意，不得使用「阿霞飯店」、「阿霞」等相關名稱，自行或委託他人設置虛擬店鋪，利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事網路購物商品零售之服務，應屬侵害原告吳O蓉之商標權。
⑵查被告使用之商標「錦霞樓」名稱雖與原告吳O蓉之系爭商標「阿霞飯店」或「阿霞」名稱不同，然兩者主要均有「霞」字，且「錦霞樓」之「錦霞」兩字為台南阿霞飯店創辦人吳O霞之名字，依「錦霞樓購物網」提供之菜單內亦有多種菜色以「阿霞」命名，故相關消費者之寓目印象，自會被「霞」字所吸引，應以「霞」字為寓目印象深刻之主要識別部分，應認兩者為近似之商標。
又系爭契約簽訂後，原告吳O蓉與被告吳O豪、吳O豪分別為「阿霞飯店」商標使用在「網路購物」、「實體餐廳」之商標權人，惟此並非相關消費者所熟知。是以，倘將「錦霞樓」與系爭商標「阿霞飯店」或「阿霞」均使用於第35類餐飲業之網路購物商品零售服務，即足以使相關消費者誤認二商標之服務為同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有致相關消費者混淆誤認之虞。
況且，原告吳O蓉取得系爭商標後設有「阿霞飯店網路購物館（網址：www.a-sha.tw/）」，依原告所提Instagram即時動態截圖顯示，曾有人發表關於錦霞樓購物網圖片之貼文時標註「a-sha online official」字樣，堪認有致消費者混淆誤認被告所設「錦霞樓購物網」即為原告「阿霞飯店網路購物館」之可能，已構成商標法第68條第1項第3款之侵害商標權行為。
⑶至被告雖辯以系爭商標之使用方式與原註冊商標不具同一性，且「阿霞飯店網路購物館」僅有網站之外觀，並無實際銷售商品事實，而有商標法第63條第1項第2款之廢止事由，原告吳O蓉不得對被告主張系爭商標權等等。惟查：
①按商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條定有明文。本件依被告所提公證書所體驗之網頁，呈現之網店名稱即為「阿霞飯店網路購物館」，其中「阿霞飯店」4個字體明顯較「網路購物館」大，給予消費者寓目深刻印象即為「阿霞飯店」商標，縱未單獨使用「阿霞飯店」及「阿霞」商標，依一般社會通念，難認與原商標產生顯著差異而不具同一性。
②又依該網站首頁設有「線上訂購」功能，並在招牌料理上展示「紅蟳米糕、清蒸紅蟳、精饌油飯、烏魚子、干貝菇菇雞湯、干貝香菇雞湯、紅燒梅香雞、台式燒肋排、砂鍋鴨及禮盒系列」等各種商品之介紹，並有訂購流程之簡介。參以前述網路購物、線上購物係指場所之開設，其所提供零售服務匯集之商品，是自己生產或其他眾多生產者之商品皆可，並不以他人產製者為限，可能包括單純販賣自有品牌之各種商品等情形，故該網站既有陳列多種自有商品並提供消費者網路線上訂購，即非無提供網路購物零售服務。
③再依原告所提阿霞飯店網路購物館收受網路訂單之收件截圖及信件、消費者購買後張貼於社群網站之照片，亦可知原告確有經營「阿霞飯店網路購物館」之網路購物零售服務，足認被告所辯「阿霞飯店網路購物館」並無實際銷售商品乙情與事實不符。至於被告雖以實際於「阿霞飯店網路購物館」點選平日訂購單按鍵，所進入網頁表示已暫停所有接單業務等等，然觀諸該網頁係表示「由於肺炎疫情持續，我們會暫停所有接單業務，何時再恢復開放訂購，將視疫情狀況再做調整」等語，並非永久停止營業，故難認被告所辯原告經營之阿霞飯店網路購物館無實際營業之事實為可採。
（五）原告吳O蓉依系爭契約及商標法第69條第1項規定，得請求排除或防止被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司如附表編號6、15之侵害行為：
⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1項定有明文。所謂有侵害之虞，係指侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要而言，不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。且上開規定之適用，以客觀上有侵害事實或侵害之虞為已足。
⒉查被告吳O豪等三人明知依系爭契約「阿霞飯店」之網路購物服務經營權屬於原告吳青蓉所有，不得自行或委託他人設立網站或網頁從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」相關名稱於網路購物商品零售服務，竟透過美味公司（代表人為吳健豪）、台灣阿霞公司（代表人為曹O華）設立名稱相近之「錦霞樓購物網」提供網路購物及線上零售服務，致相關消費者有混淆誤認之虞，已違反系爭契約而侵害原告吳青蓉之網路購物經營權及商標權，構成商標法第68條第3款之侵害商標權行為，已如前述。
是以本件既有客觀上之侵害事實發生（即附表編號6 、15），則原告為除去該侵害行為，以及避免再次受到侵害而有事先防範之必要，故其請求判決被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司，未經原告吳青蓉同意，不得以自己名義或與他人合作方式，使用近似於「阿霞」、「阿霞飯店」字樣之「錦霞樓」名稱在電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務；及應除去「錦霞樓」網站及線上購物之電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務之所有數位影音、電子媒體、網站或其他媒介物，即屬有理，應予准許。至逾此範圍之請求部分，因不構成對原告網路購物經營權或商標權之侵害（即除附表6、15外之其餘部分），業如前述，其所為請求即無理由。...
（七）原告吳O蓉得請求被告吳O豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司負連帶損害賠償責任：
...茲審酌兩造依系爭契約及商標權區分歸屬之約定，各取得「阿霞飯店」之網路購物經營權、實體餐廳經營權，本應相互尊重彼此權利，未經原告同意，被告吳O豪等三人即不得以「阿霞飯店」、「阿霞」等相關名稱自行或委託他人設置虛擬店鋪，利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事網路購物商品零售之服務；而被告吳O豪等三人未經原告同意，設立「錦霞樓購物網」從事經營網路購物零售服務之行為，可能導致消費者混淆誤認為原告之「阿霞飯店網路購物館」，致原告因此影響而有減少收入之虞，並違反雙方同意簽訂系爭契約藉以區分商標權之目的與精神；又參酌被告「錦霞樓購物網」僅為「錦霞樓」實體餐廳跨足網路購物經營之部分業務，及衡酌被告經本院命其提出其財務報表等文件，然未能提出之情事，與美味公司、台灣阿霞公司之資本額、侵權時間、故意侵害態樣、系爭商標在網路購物領域之知名度及貢獻度非高等一切情況，綜合考量後，本院認被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司等人共同侵害原告吳青蓉商標權之損害賠償金額，以50萬元為適當。...
參、反訴部分：
三、本院判斷：
（一）反訴被告經營「阿霞飯店網路購物館」符合系爭契約之約定，且未侵害反訴原告吳O豪、吳O豪、曹O華之商標權：
⒈承前所述，依系爭契約其他特約事項關於商標權之區分歸屬約定，反訴被告吳青蓉係取得「阿霞飯店」、「阿霞」商標，得以虛擬店鋪利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」指定使用於網路購物商品零售服務之權利，反訴原告吳O豪、吳O豪、曹O華等人，則是承繼吳榮燦之地位取得「阿霞飯店」商標，指定使用於提供餐飲場所實體店面之經營權。
又依系爭契約其他特約事項第3點約定，有關「阿霞」之中英文名稱，包括「A-SHA」等英文名稱設立網站、網址、網頁等行銷之權利，亦歸反訴被告吳O蓉可得使用。準此，反訴被告吳O蓉所經營使用「阿霞飯店網路購物館」之網址「www.a-sha.tw/」中，縱有含「A-SHA」等英文字並未侵害反訴原告吳O豪、吳O豪、曹O華等人之商標權，亦未違反系爭契約之各自經營原則。
⒉反訴原告雖主張反訴被告自承109年年初與新光三越高雄左營店合作販售年菜乙節，係提供消費者買受後可直接即食之服務，顯屬系爭契約及第43類商標實體餐廳服務之範疇，已違反系爭契約等等。
惟查，依新光三越高雄左營店回覆反訴原告吳O豪所寄存證信函之回函中明確表示：本公司係依反訴被告吳O蓉授權使用系爭商標，且吳O蓉確為系爭商標註冊於第35類服務之商標權人，自有權使用「阿霞飯店」商標於食品之網路購物，故本公司於DM上使用系爭商標作為其網路購物之宣傳應無疑義等語（補字卷第39至41頁）。可知新光三越高雄左營店與反訴被告吳O蓉合作販售年菜而使用「阿霞飯店」商標，並非使用於行銷宣傳實體餐廳服務，而係用於網路購物服務，而反訴被告吳O蓉既有系爭商標使用於網路購物商品零售服務之權利，已如前述，則其所為符合系爭契約就系爭商標區分之約定，並無反訴原告主張已逾越系爭契約而涉入實體餐廳經營，而侵害反訴原告吳O豪、吳O豪、曹O華之商標權之情事。
⒊準此，反訴被告並無反訴原告所主張之違反系爭契約及侵害商標權之行為，從而，反訴原告請求反訴被告不得以自己或他人名義等方式，使用相同或近似於「A-SHA」之字樣於網址、販售紅蟳米糕等商品、或為廣告宣傳、網路購物、零售等服務，並應除去以自己或他人名義，使用相同或近似於「A-SHA」之字樣於網址、販售紅蟳米糕等商品、或為廣告宣傳、網路購物、零售等服務之所有內容，洵屬無據。
（二）反訴被告發表之系爭公告並未侵害反訴原告之名譽或商譽，反訴原告請求防止或除去侵害，並無理由：
⒈按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條明文保障，國家應給予尊重及最大限度之維護，俾人民得以實現自我、溝通意見、追求真實及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依傳播方式為合理之限制。而名譽係開放概念，一人行使言論自由是否因而侵害他人之名譽，構成不法，應依法益權衡加以判斷。又行為人之言論損及他人名譽，倘其言論屬事實之陳述，而能證明其為真實，或行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，足認為行為人有相當理由確信其為真實者；或言論屬意見表達，如係善意發表，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不問事之真偽，均難謂係不法侵害他人之權利，尚難令負侵權行為損害賠償責任。另陳述之事實與公共利益相關，為落實言論自由之保障，亦難責其陳述與真實分毫不差，祇其主要事實相符，即足當之。又可受公評之事，依事件之性質與影響，應受公眾為適當之評論，至是否屬可受公評之事，應就具體事件，以客觀之態度、社會公眾之認知及地方習俗等認定之，一般而言，凡涉及國家社會或多數人利益者，皆屬之」（最高法院107年度臺上字第1403號民事判決意旨參照）。
⒉依反訴被告於前揭購物館臉書、台南阿霞飯店臉書及阿霞飯店臉書發表之系爭公告主要內容為：
「（第1段）1960年創立的阿霞飯店已經轉型成『阿霞飯店網路購物館』，原先的忠義路天公廟老店，已經轉售他人。再者，『阿霞飯店網路購物館』並無授權其他人架設網站，或網路相關資訊頁面，唯一可合法使用阿霞飯店字樣者，僅限於『阿霞飯店網路購物館』，任意行使其網站、網頁架設、網路平台宣傳者，我方均保留法律追訴的權利。」、
「（第2段）阿霞飯店自1960年起，由我們姐弟二人吳O霞、吳O春創立，在我們與家族其他成員付出之下，阿霞飯店得以在這府城深耕發展。我們二人致力於網購事業發展，並沒有坊間傳言的傳人一說，或是什麼第幾代；因為繼承者十分明確，就是我女兒吳O蓉、吳O蕙。」、
「（第3段）有鑒於傳播、文宣以及網路資訊混亂說法，自圓其說的故事情節層出不窮；我們姐弟二人決定透過網路臉書平台釋疑，在此也懇請各位顧客朋友能不吝指導我們的網購事業，畢竟有各位顧客朋友支持，才會有今日的阿霞飯店網路購物館。」。
⒊觀諸系爭公告之前言載明：「有顧客詢問，阿霞飯店網站、資訊混淆事宜，請讓我們姐弟二人於此刻一併說明清楚」以及第3段文字，可知反訴被告發表系爭公告之目的，係為澄清有關「阿霞飯店」網站資訊混淆誤認之情形；
又依系爭公告之發表人具名為「吳O霞、吳O春」姐弟二人，及第1段文字內容所稱「原先的忠義路天公廟老店，已經轉售他人」、第2段文字內容所稱「阿霞飯店自1960年起，由我們姐弟二人吳O霞、吳O春創立…因為繼承者十分明確，就是我女兒吳O蓉、吳O蕙。」等語，此與系爭契約就「阿霞飯店」餐廳實體店面不動產係由吳O春、吳O蓉出售予吳榮燦（繼受人為反訴原告），「阿霞飯店」商標之網路購物經營權，則係由反訴被告吳O蓉單獨取得之客觀事實，並無不符。
至於系爭公告雖未提及有將餐廳不動產連同指定使用於實體餐廳服務之商標權（附圖三編號1商標）轉售予吳O霞之姪子吳O燦乙事，然系爭公告既係在澄清有關「阿霞飯店」網站資訊混淆誤認之情事，並非在對外說明系爭契約之內容，縱然如此，亦難認系爭公告係有意將吳O燦一家人排除於「阿霞飯店」之外，而足使身為吳O燦家人之反訴原告在社會上評價受到貶損。
⒋反訴原告雖主張反訴被告於臉書上系爭公告下留言處回覆消費者表示：「（Lim Shen Sim：台南的門市沒有了？）阿霞飯店：搬了，現在在中西區中成路30號」、「（Stephen Liu：阿霞飯店，是喔，吃了十幾年，昨天看還是同一個老闆娘）阿霞飯店：Stephen Liu 胡說」等語，排除吳O燦一家人經營位於忠義路天公廟之阿霞飯店，意指該餐廳非繼承者所經營，顯係惡意減損反訴原告經營阿霞飯店餐廳之正當性，侵害反訴原告之名譽權等等。
然而，該臉書既為反訴被告經營阿霞飯店網路購物所使用，當消費者主動留言詢問阿霞飯店台南門市是否存在？其向消費者回覆說明阿霞飯店網路購物館目前已不在原始之經營據點，並說明創辦人吳O霞已不復於實體餐廳舊址服務，應係以善意發表言論之自辯，並未有何違背系爭契約之約定。
況縱使反訴被告認為其才是「阿霞飯店」之正統繼承人，亦係本於其對於系爭契約之主觀認知或係獲得創辦人吳O霞、吳O春之授意，均難認有何惡意發表言論或減損反訴原告經營阿霞飯店實體餐廳正當性之情事，亦無反訴原告所主張有何貶損其社會評價之情形，故反訴原告主張系爭公告有侵害其名譽或商譽權，即屬無據。
（三）綜上所述，本件反訴被告並無違反系爭契約而侵害反訴原告吳O豪、吳O豪、曹O華之商標權，且所發表之系爭公告亦無致反訴原告之名譽或阿霞飯店之商譽權受損之情事。從而，反訴原告依前揭規定，請求判決如反訴聲明第1、2、3項所示，均無理由，應予駁回。
智慧財產第二庭
法 官 吳俊龍
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