智慧財產及商業法院109年度民著訴字第17號民事判決(2021.11.19)
原 告 北京愛奇藝科技有限公司
被 告 深圳森威文化傳媒有限公司
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於中華民國110年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，始得受理，次依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律（即準據法）（最高法院98年度台上字第2259號判決意旨參照）。又法院就涉外民事事件有無國際審判管轄權，應依法庭地國之國內法規定。倘法庭地國就訟爭事件之國際審判管轄尚乏明文規定，則應綜合考量法院慎重而正確認定事實以發現真實、迅速而經濟進行程序以促進訴訟，兼顧當事人間之實質公平，及個案所涉國際民事訴訟利益與法庭地之關連性等因素，並參酌民事訴訟法有關管轄規定及國際民事審判管轄規則之法理，妥適決定之（最高法院110年度台抗字第693號裁定意旨參照）。
查原告、被告深圳森威文化傳媒有限公司（下稱森威公司）均係依大陸法律註冊登記之法人，被告羅O宇為大陸人民，並擔任被告森威公司之法定代理，被告喬喬科技開發有限公司（下稱喬喬公司）、陳O彥則為依臺灣公司法成立之法人及法定代理人；而原告係主張被告森威公司及喬喬公司未經原告同意及授權，即在臺灣販售內置有Lingcod TV應用程式（下稱系爭應用程式）之數位機上盒「Lingcod TV Box」（下稱系爭機上盒），使不特定消費者得透過其所購買之系爭機上盒於臺灣觀看如附表所示《偶像見習生》等39部影片（下合稱系爭著作），構成著作權法第87條第1項第7款或第8款之擬制侵害原告就系爭著作所享有公開傳輸權之著作財產權等語。
是以，原告所主張被告森威公司、喬喬公司販售內置有系爭應用程式之系爭機上盒而侵害系爭著作財產權之事實、結果、損害之發生地均在臺灣境內，可知本件係屬於涉外侵權行為關於著作權法所生之民事事件，自得類推適用民事訴訟法第15條第1項規定，由本院管轄，是本院對本件有國際管轄權。
二、次按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。民事法律關係之行為地或事實發生地跨連臺灣地區與大陸地區者，以臺灣地區為行為地或事實發生地。侵權行為依損害發生地之規定。但臺灣地區之法律不認其為侵權行為者，不適用之。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項、第45條、第50條分別定有明文。
查原告、被告森威公司及羅O宇為大陸法人或人民，被告喬喬公司、陳O彥則為臺灣法人或人民，依原告上開主張侵害行為之損害發生地係在臺灣，則揆諸前揭規定，本件應以臺灣法律為準據法。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款定有明文。
原告起訴時訴之聲明原為：「一、被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）200萬元整暨自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被告等不得以重製、改作、散布、公開展示或公開發表等任何方式使用如附件2（即本判決附表）所示著作。三、被告等應共同將本件歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文之全文，以10號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報或蘋果日報之全國版頭版4分之1版面壹日。四、就第一項至第三項之聲明，原告願以現金或同額之兆豐國際商業銀行安和分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。」，
嗣於民國109年10月20日具狀將訴之聲明更正為：「一、被告森威公司、被告喬喬公司應連帶給付原告200萬元整暨自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。二、被告森威公司、被告羅O宇應連帶給付原告200萬元整暨自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。三、被告喬喬公司、被告陳O彥應連帶給付原告200萬元整暨自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。四、前三項給付，倘任一被告為給付，其餘被告於其給付範圍內，同免給付義務。五、被告等不得以重製、改作、散布、公開展示或公開發表等任何方式使用如附件2（即本判決附表）所示著作。六、被告等應共同將本件歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文之全文，以10號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報或蘋果日報之全國版頭版4分之1版面壹日。七、原告願以現金或同額之兆豐國際商業銀行安和分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。」，
復於同年月27日當庭將前開訴之聲明第5項、第7項變更為：「五、被告森威公司、喬喬公司不得以重製、改作、散布、公開展示或公開發表等任何方式使用如附件2（即本判決附表）所示著作。七、聲明第一項至第四項，原告願以現金或同額之兆豐國際商業銀行安和分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。」，
嗣於110年4月27日當庭變更前揭訴之聲明第5項為：「五、被告森威公司、喬喬公司不得以重製、改作、散布、公開傳輸、公開展示或公開發表等任何方式使用如附件2（即本判決附表）所示著作。」，
復於同年10月5日當庭變更前揭訴之聲明第6項為：「六、被告等應共同將本件歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文之全文，以10號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報之全國版頭版4分之1版面壹日。」，原告前開所為訴之變更，僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明，且均經被告喬喬公司、被告陳俊彥當庭表示同意，揆諸前揭規定，均核無不合，應予准許。
四、復按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定為協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或其他情形協議顯失公平者，不在此限；又未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：⒈法院應依職權調查之事項。⒉該事項不甚延滯訴訟者。⒊因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。⒋依其他情形顯失公平者，民事訴訟法第270條之1第3項、第276條第1項分別定有明文。
查本件原告於108年11月14日起訴時僅主張被告森威公司、喬喬公司係意圖供公眾透過「公開傳輸」系爭著作，對公眾提供可「公開傳輸」系爭著作之電腦程式，並經兩造於109年5月11日本院準備程序時協議簡化爭點如本院卷㈡第45至47頁所示，復於109年10月27日本院言詞辯論時再次確認對於先前準備程序所協議整理之爭執事項沒有意見，則兩造自僅得於此經協議簡化爭點之範圍內，提出攻擊防禦方法。
惟原告於兩造均已於109年7月28日就是否構成著作權法第87條第1項第7款、第8款視為侵害著作權之行為進行辯論後，始於109年12月1日民事準備㈤狀、110年1月22日民事言詞辯論意旨狀、110年4月20日民事言詞辯論意旨續狀，提及系爭機上盒具備記憶體，系爭著作之數位檔案會暫存於傳輸過程所經過之伺服器，似另主張被告森威公司、喬喬公司除「公開傳輸」外，另有意圖供公眾透過「重製」系爭著作，對公眾提供可「重製」系爭著作之電腦程式等語。
此等新攻擊方法為被告喬喬公司、陳O彥所不同意，且非本院應職權調查之事項，而原告復未釋明有不可歸責之事由不能於準備程序提出之情形；再考量原告就如附表所示之部分著作僅有公開傳輸等權利，其中並不包含重製權，倘需就此部分再行調查，顯有延滯訴訟之虞，且原告就此部分所提出之系爭機上盒規格表、系爭機上盒廣告文宣，固有記載「RAM：2G DOR3」、「ROM：16G」、「內置強勁WIFI，傳輸更穩定，下載更快」、「滿足高清視頻及大數據文件無限傳輸下載和需求」等內容，然消費者觀看系爭著作時，串流伺服器雖會將壓縮之影音資料封包後經由網路傳輸到消費者的裝置螢幕，但此種暫存封包屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，依著作權法第22條第3 項規定，不屬於非法重製，則即使原告不得再行主張被告森威公司、喬喬公司另有對公眾提供可「重製」系爭著作之電腦程式，亦無顯失公平之情形。
是以，原告自不得於本件訴訟中再行主張被告森威公司、喬喬公司另有意圖供公眾透過「重製」系爭著作，對公眾提供可「重製」系爭著作之電腦程式之情形。
五、被告森威公司、羅O宇經合法送達，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
原告為世界知名高品質視頻娛樂公司，是百度集團旗下之影片網站平台，擁有眾多頻道，提供觀眾觀賞各國熱門電視劇、電影、綜藝節目等，並就系爭著作享有在臺灣公開傳輸權之著作財產權。
被告森威公司旗下擁有Lingcod TV視聽平臺（下稱系爭視聽平臺），並推出內置有系爭應用程式之系爭機上盒，臺灣消費者透過系爭機上盒，得於各自選定之時間或地點接收系爭視聽平臺眾多電影、電視劇、卡通等影片；而被告喬喬公司自106年11月16日與被告森威公司簽訂產品授權經銷合同（下稱系爭授權經銷契約）時起，為系爭機上盒之臺灣總代理商，於臉書粉絲專頁上招募經銷商，並透過臺灣各地經銷商門市向廣大消費者銷售系爭機上盒。
詎被告森威公司及喬喬公司自106年11月16日起迄今，未經原告同意或授權，即使購買系爭機上盒之消費者，得藉由系爭機上盒隨時隨地觀看系爭著作，該等行為係對公眾提供可公開傳輸系爭著作之電腦程式，構成著作權法第87條第1項第7款侵害著作財產權之行為；另被告森威公司及喬喬公司於108年5年1日起迄今，明知所公開傳輸之影片侵害系爭著作之著作財產權，仍意圖供公眾透過網路接觸該系爭著作，提供公眾使用匯集系爭著作網路位址之Lingcod TV電腦程式，且預設路徑供公眾使用該電腦程式，並製造、銷售包含前述電腦程式之系爭機上盒，使消費者可以透過手機或系爭機上盒於系爭視聽平臺觀看系爭著作，而受有利益，亦構成著作權法第87條第1項第8款侵害著作財產權之行為。
被告森威公司、喬喬公司上開行為自屬共同故意侵害原告就系爭著作所享有公開傳輸之著作財產權，自應連帶負損害賠償責任，而被告羅O宇、陳O彥分別為被告森威公司、喬喬公司之法定代理人，依公司法第23條第2項規定，自應分別與該二公司連帶負損害賠償責任。
又被告森威公司、喬喬公司未支付原告授權金，即以上開方式侵害原告之著作財產權，顯係無法律上之原因而受有相當於著作權利金之利益及銷售系爭機上盒之不法利益，並致原告受有損害，原告自得依不當得利之規定請求被告等返還其等所受之利益。
再者，原告單獨授權每集影片之授權金為每集5000元美金（約150,000元），系爭著作內之影片集數相加後共761集，因此被告等因侵害行為所得之利益（即減省支付權利金之金額）至少為114,150,000元。雖被告等因侵權行為所得之利益至少有上開數額，惟因目前原告尚無從獲得被告等內部相關資料以計算其銷售系爭機上盒之實際數額，故原告謹先請求被告等連帶給付200萬元作為損害賠償請求之最低金額，並請求防止、排除侵害，以及刊登本案判決書之案號、當事人、案由欄及主文於指定報章媒體，以保障原告之權益。為此，爰依著作權法第84條、第88條第1項、第2項第1款、第3項、第89條、民法第184條第1項前段、第185條及第179條、公司法第23條第2項及民事訴訟法第222條第2項之規定提起本件訴訟...
二、被告抗辯：...
⒈原告固主張其享有系爭著作之著作財產權，惟如附表編號5「鬼吹燈之牧野詭事」、編號16「泡沫之夏」、編號17「飄香劍雨」、編號19「無間道2」、編號20「無間道3」之著作，僅有原告單方出具之聲明書及載有其署名之影片截圖畫面，惟該等影片片頭、片尾出現之公司名稱眾多，自無足認定原告為該等著作之著作財產權人。
⒉系爭機上盒之使用者即收視戶係利用電腦程式或技術連結至系爭著作影音資料，或係直接將系爭著作影音資料下載至系爭機上盒？系爭機上盒及系爭應用程式所採用之技術為何？均未見原告為任何說明或舉證，則被告喬喬公司是否確有「提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」之行為，即非無疑；而現今機上盒產品所採用之技術，多係由使用者即收視戶點選機上盒內建之APP向串流伺服器產生要求，串流伺服器則將壓縮之影音資料封包後經由網路傳輸到機上盒，再轉傳到收視戶之電視螢幕上，則使用者即收視戶毋寧僅係透過自己機上盒預設之技術，單獨向伺服器要求串流，再回到自己之機上盒，尚無對任何其他人或公眾提供或傳達系爭著作，自難認已屬「向公眾提供或傳達著作內容」，則系爭應用程式與系爭機上盒是否符合著作權法第87條第1項第7款、同法第3條第1項第10款所定「公開傳輸」要件，亦非無疑。
再者，被告喬喬公司僅係於我國銷售系爭機上盒，扮演提供系爭機上盒之媒介角色，從未參與系爭應用程式與系爭機上盒之研發、製作，更無經營、維護系爭應用程式所用伺服器，或提供使用者即收視戶串流影音資料服務，對於系爭應用程式所提供之服務內容、傳輸過程實無任何控制權限，則前述「使用者即收視戶點選機上盒內建之APP向串流伺服器產生要求，串流伺服器則將壓縮之影音資料封包後經由網路傳輸到機上盒，再轉傳到收視戶之電視螢幕上」之過程，實均與被告喬喬公司無涉。基此，縱使系爭機上盒、系爭應用程式確有公開傳輸系爭著作之情事，然被告喬喬公司實際上並無實施該當「公開傳輸」或「重製」系爭著作之行為。
⒊又被告喬喬公司與森威公司於106年11月16日簽署之系爭授權經銷契約，約定被告喬喬公司自106年11月16日起至107年11月14日止得於臺灣之網路、實體通路經銷系爭機上盒，被告喬喬公司僅於上開期間內陸續進口系爭機上盒，最末次進口系爭機上盒之時間為107年5月26日，其後因系爭機上盒屢經下游經銷商與消費者反應有無法連接無線網路等故障情形，即未再向被告森威公司進口、輸入系爭機上盒，且被告喬喬公司僅於系爭授權經銷契約期間內販售系爭機上盒，而契約期間屆滿時（即107年11月14日）亦未與被告森威公司續約，則被告喬喬公司輸入、販售系爭機上盒之行為實均早於108年5月1日著作權法第87條第1項第8款施行前，基於法律不溯及既往原則，本件應無著作權法第87條笫1項笫8款之適用。
⒋被告森威公司為大陸知名之線上影音服務經營者，曾獲邀參與眾多國際商展與論壇，並於106年間，致力於各國推廣其研發之系爭應用程式，與其他廠商合作開發、製造系爭機上盒，且與被告喬喬公司簽署系爭授權經銷契約時，即一再強調、說明其致力於擴張至世界各國，為一遵循法令之企業，故除出具其於各國申請之商標註冊證明及提供其與大陸數家知名公司間之授權、合作契約予被告喬喬公司審閱外，亦強調、保證其就系爭機上盒、系爭應用程式及其提供之影音服務，均具有正當、合法權源，足認被告喬喬公司確係信賴系爭應用程式所連結、播送之影音內容俱有正當、合法權源，始從事銷售系爭機上盒之行為。
另被告喬喬公司除信賴上揭被告森威公司提供之文件外，亦曾自行上網搜尋相關資料，藉以查證被告森威公司所述是否屬實，所獲資訊均與被告森威公司之說明相同，被告喬喬公司更因此相信被告森威公司所述均屬真實。是以，縱使被告森威公司確有侵害他人著作財產權之情事，被告喬喬公司亦不知悉，應認被告喬喬公司業已依善良管理人之注意盡其防免義務，並無侵害他人著作財產權之意圖。...
三、兩造不爭執之事項
㈠被告喬喬公司為被告森威公司系爭機上盒（即內置系爭應用程式之機上盒）自106年11月16日起至107年11月14日止於我國之經銷商。
㈡被告陳O彥為被告喬喬公司之法定代理人。
四、得心證之理由
原告主張其為系爭著作享有公開傳輸權之著作財產權人，被告森威公司製造、推出及被告喬喬公司販賣之內置有系爭應用程式之系爭機上盒，未經原告同意或授權，即使消費者得透過系爭機上盒隨時隨地觀看系爭著作，自已構成著作權法第87條第1項第7款、第8款視為侵害著作權之情形，則為被告喬喬公司、陳俊彥所否認，並以前詞置辯。是本件經整理並協議簡化爭點後，所應審究者為：
㈠原告是否為系爭著作享有公開傳輸權之著作財產權人？
㈡被告森威公司與被告喬喬公司是否未經原告同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸系爭著作，對公眾提供可公開傳輸系爭著作之系爭應用程式，是否構成著作權法第87條第1項第7款或第8款之視為侵害著作財產權之行為？
㈢原告依著作權法第88條第1項、第2項第1款、第3項，民法第184條第1項前段、第185條、第179條，公司法第23條第2項、民事訴訟法第222條第2項等規定，請求被告連帶賠償200萬元，是否有理由？
㈣原告依著作權法第84條規定，請求被告排除侵害及防止侵害，是否有理由？㈤原告依著作權法第89條規定，請求被告負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，是否有理由？茲分述如下：
㈠原告為系爭著作享有公開傳輸權之著作財產權人：
⒈按著作之原件或其以發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人，著作權法第13條第1項定有明文。
⒉就如附表編號5、16、17、19、20以外之著作，業據原告提出聲明書、該等著作之片尾擷取畫面、委託攝製協議、版權聲明、知識產權聲明、授權書、國產電視動畫片發行許可證、承製合同、確認函、通知、說明函、獨家許可使用協議、補充說明書、2017年第一批重點作品版權保護預警名單、國家新聞出版廣電總局電影局電影片公告許可證、愛奇藝吉祥物3D動畫製作委託協議等件為證，復為被告等所不爭執，堪認原告確為該等著作享有公開傳輸權之著作財產權人。
⒊如附表編號5所示之著作，原告已提出聲明書、該著作之片尾擷取畫面、公證書節本等為證，該聲明書內容雖係為原告所自行出具，然上開片尾擷取畫面、公證書節本已顯示「出品方愛奇藝」或「愛奇藝出品」等文字，並無其他公司之名稱，依著作權法第13條第1項規定，已得推定原告為如附表編號5所示著作之著作人，被告等復未提出原告非該著作之著作財產權人之反證，則原告主張其就該著作享有包含公開傳輸權在內之著作權，應堪採信。
⒋如附表編號16所示之著作，原告已提出聲明書、該著作之片尾擷取畫面等為證，該聲明書內容雖係為原告所自行出具，且上開片尾擷取畫面係顯示「出品公司北京愛奇藝科技有限公司、上海耀客傳媒股份有限公司」，非僅有原告，然上開片尾擷取畫面亦顯示「本片完整信息網絡傳播權由北京愛奇藝科技有限公司獨家所有」、「本片完整放映權由北京愛奇藝科技有限公司獨家所有」等文字，堪認上開出品公司就該著作之公開傳輸權、公開播送權應已有約定由原告獨家所有，是依著作權法第13條第1項規定，已得推定原告為如附表編號16所示著作之著作人，被告等復未提出原告非該著作公開傳輸權之著作財產權人之反證，則原告主張其就該著作享有公開傳輸權，亦堪採信。
⒌如附表編號17所示之著作，原告已提出聲明書、該著作之片尾擷取畫面、知識產權聲明書等為證，該聲明書內容雖係為原告所自行出具，且上開片尾擷取畫面係顯示「愛奇藝出品」、「本作品所有版權歸屬單位北京愛奇藝科技有限公司、湖州拉風影視文化有限公司、拉風傳媒股份有限公司」，非僅有原告，然上開片尾擷取畫面亦顯示「本片完整信息網絡傳播權由北京愛奇藝科技有限公司獨家所有」、「本片完整放映權由北京愛奇藝科技有限公司獨家所有」等文字，且其中湖州拉風影視文化有限公司出具之知識產權聲明亦記載「網絡劇及其素材所有版本全球、永久的完整知識產權，由北京愛奇藝科有限公司自行享有：……知識產權：包含信息網路傳播權……」，堪認上開出品公司就該著作之公開傳輸權應已有約定由原告獨家所有，是依著作權法第13條第1項規定，已得推定原告為如附表編號17所示著作之著作人，被告等復未提出原告非該著作公開傳輸權之著作財產權人之反證，則原告主張其就該著作享有公開傳輸權，應堪認定。
⒍如附表編號19、20所示之著作，原告已提出聲明書、該著作之片尾擷取畫面等為證，該聲明書內容雖係為原告所自行出具，且上開片尾擷取畫面係顯示「出品北京愛奇藝科技有限公司、寰亞電視節目製作（香港）有限公司」，非僅有原告，然上開片尾擷取畫面亦顯示「獨家信息網絡傳播權由北京愛奇藝科技有限公司所有」等文字，堪認上開出品公司就該著作之公開傳輸權應已有約定由原告獨家所有，是依著作權法第13條第1項規定，已得推定原告為如附表編號19、20所示著作之著作人，被告等復未提出原告非該著作公開傳輸權之著作財產權人之反證，則原告主張其就該著作享有公開傳輸權，亦堪認定。
⒎綜上，原告主張其為系爭著作享有公開傳輸權之著作財產權人，應屬有據。
㈡本件被告森威公司推出、製造及被告喬喬公司輸入、販賣內置有系爭應用程式之系爭機上盒之行為，並未構成著作權法第87條第1項第7款或第8款之視為侵害著作財產權之情形：
⒈著作權法第87條第1項第7款部分（著作權法87.1.7）
⑴按未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者，視為侵害著作權，著作權法第87條第1項第7款定有明文。
其立法理由謂「部分不肖網路平台業者，以免費提供電腦下載程式為號召，並藉口收取手續與網路維修費等營利行為，在網路上直接媒合下載與上傳著作權人之文字與影音著作，卻不願支付權利金給著作權人，嚴重侵害著作權人之合法權益，及故意陷付費良善下載者於民、刑法之追訴恐懼中，上述行為至為不當，有必要明確修法來規範不肖平台業者的行為。」
而該款構成要件有三：⑴未經著作財產權人同意或授權；⑵意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權；⑶對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益。
因此，該款所稱「對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」，依上開立法理由可知，固不限於點對點（Peer to Peer）技術，隨著科技進步，任何對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，均應包含在第7款範圍內，
然而，無論係採用何種技術，行為人所提供之電腦程式或技術，仍需使得「公眾本身」得以「透過網路公開傳輸或重製他人著作」，始會構成本款視為侵害著作權之行為。
⑵查原告固提出公證書證明消費者得透過系爭機上盒隨時隨地觀看系爭著作，而依該公證書內容所示，可知在開啟系爭機上盒機體，進入主畫面，選擇電視劇，並進登錄畫面依商品內所附之「VIP高級影視會員卡」所載資訊輸入帳號及密碼，完成登錄程序後，即可選擇進入觀看，選擇所欲收看之電視劇、動漫或電影等類別，再選取所欲收看之影片；再依其餘公證書內容所示，可知使用Android系統之行動電話，於Google Play商店下載、安裝Lingcod TV之APP應用程式後，即得透過該應用程式，選擇所欲收看之影片。是以，內置有系爭應用程式之系爭機上盒或安裝系爭應用程式之行動電話，確可隨時隨地「觀看」系爭著作一節，應堪認定。惟依上開公證內容，僅能證明消費者得透過內置有系爭應用程式之系爭機上盒或安裝系爭應用程式之行動電話「觀看」系爭著作，且用戶或消費者點選影片後僅得「單純觀看」影片，並未能證明消費者本身得就系爭著作為「公開傳輸」之行為。
⑶原告僅以被告森威公司之官方網站、被告喬喬公司之臉書專頁，以及系爭機上盒廣告文宣等內容，即泛稱消費者由被告喬喬公司所提供之「VIP高級影視會員卡」所載之帳號密碼完成登錄後，即啟動公開傳輸之功能，得透過系爭機上盒之系爭應用程式，於各自選定之時間或地點接收系爭視聽平臺之眾多影片（包含系爭著作），藉此向Lingcod TV之串流伺服器要求並接受系爭著作之影音資料，已使系爭著作處於可得傳輸或接收之狀態，自屬該當著作權法第87條第1項第7款之公開傳輸行為等語，
惟系爭機上盒內置之系爭應用程式內部係如何運作？系爭機上盒所提供之技術究係提供超連結或預設路徑，抑或係以串流封包傳送影音之方式？系爭機上盒之用戶係利用電腦程式或技術連結至系爭著作，或係直接將系爭著作下載至系爭機上盒？均未見原告舉證說明，已難認消費者藉由被告森威公司、喬喬公司所提供之系爭機上盒，即得就系爭視聽平臺之影片（包含系爭著作）為「公開傳輸」之行為。
再觀諸被告森威公司之官方網站、被告喬喬公司之臉書專頁，以及系爭機上盒廣告文宣等內容，係記載「……是全球海外華語用戶看直播、追熱劇的首選，廣受海外華語用戶的喜愛與追捧。目前，加載〝Lingcod TV〞智能機頂盒已遍布全球，精選華語視頻讓全球用戶觸手可得。」、「Lingcod TV做海外華人最好用的電視APP，涉及直播點播回看；直播：精選大陸頻道，實時在線24小時維護，高清穩定；回看：精選重點直播頻道回播長達5天的內容，讓你錯過直播也能再看；點播：目前超過三年的積累上傳更新，加上點播人員每天的實時更新，目前超過100000部影視資源，涉及最新院線電影綜藝體育動漫、大陸熱門影視電視劇資源」、「有網路的環境就能帶給您全新看電視的感受，可收看世界多國超過1千個即時同步有線電視頻道包含基本臺灣及大陸電視頻道、電影台、新聞台、體育台、MOD頻道、愛爾達台、靖天台、龍華台，多達200多台。商品特點：⒈內容豐富，海量節目任您收看（多種類頻道隨您挑選）免月租0月費。……⒊Lingcod TV自建正版節目連結超高清正版節目供您收看⒋多屏互動APP/PAD/TV可同時在手機端與電視端收看節目，追劇不停頓……」，可知系爭機上盒僅一再強調可供用戶追劇、直播、回看、頻道及影視內容眾多，並可同時利用手機及電視收看，均無用戶本身得就該等影片為「公開傳輸」之行為，益徵消費者僅得單純觀看系爭機上盒提供之影片，並無法透過網路「公開傳輸」他人之著作。
⑷綜上，內置有系爭應用程式之系爭機上盒或安裝系爭應用程式之行動電話僅係提供消費者點選影片後「單純觀看」系爭著作，不特定之公眾即消費者本身並無法藉由系爭機上盒透過網路非法公開傳輸他人之著作，自不該當著作權法第87條第1項第7款「意圖供公眾透過網路『公開傳輸』他人著作…對公眾提供『可公開傳輸』之電腦程式或其他技術」之要件。
⒉著作權法第87條第1項第8款部分（著作權法871.8）
⑴按明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，有下列情形之一而受有利益者：㈠提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式。㈡指導、協助或預設路徑供公眾使用前目之電腦程式。㈢製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材，視為侵害著作權，著作權法第87條第1項第8款定有明文。
而該款係於108年4月16日修正公布，並於同年5月1日施行，著作權法或著作權法施行細則並未就該款設有溯及既往之特別規定，則基於法律不溯及既往原則，倘被告森威公司、喬喬公司於108年5月1日後並未有提供、製造、輸入或銷售系爭機上盒之行為，自難依該款論以視為侵害著作權之行為。
⒉查原告主張其係於107年11月29日購得系爭機上盒1台，被告喬喬公司於107年11月29日原告進行體驗公證當日、於107年12月13日至18日仍參加臺中資訊展銷售系爭機上盒、於107年12月21日仍在其所經營之臉書粉絲專頁張貼文章對系爭機上盒進行宣傳，而認被告喬喬公司有與被告森威公司續約，且持續販賣系爭機上盒至今等語。
惟被告森威公司與喬喬公司係於106年11月16日簽訂系爭授權經銷契約，其契約約定授權期間為1年，自簽約日起至107年11月14日止，而被告喬喬公司自陳陸續於107年1月17日、3月18日、3月30日、5月1日、5月20日、5月26日進口系爭機上盒後，即未再向被告森威公司進口系爭機上盒，並據其提出進口報單為證，是尚無證據證明被告喬喬公司於上開契約期限屆滿後仍有再與被告森威公司續約及輸入系爭機上盒之行為。
又原告所舉上開時間固均在被告森威公司與喬喬公司之契約屆滿後，然被告喬喬公司進口系爭機上盒後，尚有依下游經銷商訂貨數量出貨予下游經銷商，此觀被告喬喬公司臉書網頁上所列之經銷商門市及原告係向被告喬喬公司經銷商之一之金點科技股份有限公司購得系爭機上盒即明，則被告喬喬公司及該等下游經銷商縱在系爭授權經銷契約期間屆滿後，或因仍有庫存而有繼續宣傳、販售系爭機上盒之情，尚與常理無違，自難以此即遽認被告喬喬公司於上開契約屆滿後，仍有與被告森威公司續約迄今之事實；
況且，原告所舉上開時間，均在108年5月1日前，距離108年5月1日仍有長達5個多月之時間，原告復未提出被告森威公司、喬喬公司於108年5月1日後仍有提供、製造、輸入或銷售系爭機上盒之證據，自難以被告喬喬公司之下游經銷商有在上開時間銷售系爭機上盒及被告喬喬公司仍在上開時間對系爭機上盒進行宣傳，即遽認被告森威公司、喬喬公司於108年5月1日後仍有持續在臺灣提供、製造、輸入或販售系爭機上盒之行為，是本件自無著作權法第87條第1項第8款規定之適用。
㈢又原告既未能證明被告森威公司、喬喬公司有著作權第87條第1項第7款、第8款視為侵害著作權之情形，則被告森威公司、喬喬公司即非無法律上原因而受有利益。是以，原告請求被告森威公司及喬喬公司、被告森威公司及羅衛宇、被告喬喬公司及陳俊彥應分別連帶負損害賠償責任及返還其利益，並請求防止侵害及刊登判決書等，即屬無據。
五、綜上所述，原告雖為系爭著作享有公開傳輸權之著作財產權人，惟內置有系爭應用程式之系爭機上盒係提供消費者點選影片後「單純觀看」系爭著作，不特定之公眾即消費者本身並無法藉由系爭機上盒透過網路非法公開傳輸他人之著作，自不該當著作權法第87條第1項第7款規定之要件，且原告亦未能舉證證明被告森威公司、喬喬公司於108年5月1日後仍有提供、製造、輸入或銷售系爭機上盒之行為，自無著作權法第87條第1項第8款規定之適用。從而，原告依著作權法第84條、第88條第1項、第2項第1款、第3項、第89條、民法第184條第1項前段、第185條及第179條、公司法第23條第2項及民事訴訟法第222條第2項之規定，請求被告森威公司及喬喬公司、被告森威公司及羅衛宇、被告喬喬公司及陳俊彥應分別連帶給付原告200萬元及法定遲延利息，並請求防止侵害及刊登判決書等，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。
智慧財產第三庭
法 官 林怡伸
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