#影視 #音樂 #娛樂法
#孤兒著作 #強制授權 #屬地主義
林佳瑩律師、鄭人豪律師｜影視音樂產業可多善加利用「孤兒著作」授權制度，減少侵權風險
先前我們提過一個觀念：對於創作者而言，與其消極擔憂是否構成合理使用，不如積極取得使用著作授權。但是，要找到正確的人取得適當的授權，也並非易事。有時候聯絡了半天，最終還是找不到著作權人。這時候，或許你可以考慮「孤兒著作」的授權制度。
「孤兒著作」強制授權制度是什麼？
所謂的「孤兒著作」是指在著作權保護期間，但「著作權人不明或其所在處不明」的著作。因為不知著作權人是誰或身在何處，即使想要取得授權，也無從與著作權人洽談。為了解決這個問題，台灣於2010年在「文化創意產業發展法」第24條規範了「孤兒著作」的授權制度，允許文創業者針對這類「孤兒著作」，在「#已盡一切努力」之後還是找不到著作權人或無法取得授權時，可以向智慧局提出申請並 #提存報酬 後取得合法授權（註解1）。也因為是合法取得授權，文創業者利用這些「孤兒著作」時，不用擔心未來著作權人出現後會有侵權的問題。相對的，著作權人在現身後，可以提領申請人所提存的報酬，如此就能兼顧使用人與著作權人的權益。
影視音樂產業常見的「孤兒著作」授權案例
在智慧局許可授權「孤兒著作」的案例當中（註解2），以 #電影、#紀錄片、#伴唱機 相關的 #音樂著作最為常見，例如「東山一把青」、「空軍軍歌」等歌曲，就曾有電影業者向智慧局取得許可後作為電影配樂使用。另外，像是「#我的一顆心」等耳熟能詳的歌曲同樣也是「孤兒著作」，曾被智慧局許可授權使用於電影配樂及伴唱機。
如何證明「已經盡一切努力」？
智慧財產局針對利用人是否符合「已盡一切努力」的要件，會要求利用人提供「已陸續向著作財產權人等查詢而無回應」，以及「在報紙刊登搜尋啟示但無回應」等說明資料（註解3）
此外，智慧財產局也提供「#徵尋著作財產權人」的免費公告制度。
例如，智慧局網站在2021年8月30日刊有一則「徵尋『#母親您真偉大(曲)』音樂著作、錄音著作著作財產權人」的公告。
透過此公告可得知，王小棣導演代表的拙八郎創意執行股份有限公司為拍攝「誰說媽媽像月亮」電影，擬將「母親您真偉大(曲)」重新編曲、錄製，重製於電視劇影集並於有線、無線或衛星電視台及線上影音串流平台播放，但又找不到此首歌曲的作曲人，因此準備向智慧局申請孤兒著作的授權，並透過智慧財產局「徵詢著作財產權人」的前置公告程序來滿足相關的申請條件。
例如，2021年10月21日，智慧局網站在2021年8月30日刊有一則「徵尋『#西方的話(詞曲)』音樂著作、錄音著作著作財產權人」的公告。可以得知種子音樂有限公司擬改編重唱「西風的話」，發行黑膠2000套加上數位平台上架。
「孤兒著作制度再放寬」
值得注意的是，台灣行政院院會在2021年通過的著作權法修正草案第69條之1進一步擴大「孤兒著作」強制授權制度的適用對象，允許「#一般人」也可以向智慧局提出申請，不再限於文創業者。除此之外，著作權法修正草案更允許「孤兒著作」的申請人在申請時得一併申請「#先行使用」，並在法院「提存保證金後」，就可以在審查通過前先使用「孤兒著作」，以增進使用效率，不用在像過去等待四到六個月的期間（註解4）。
在智慧局鼓勵申請授權以及盡量降低各種申請繁瑣程序的美意之下，影視音樂產業可多善加利用「孤兒著作」制度。
「屬地主義」v.「公開傳輸」？
不過，值得注意的是：
基於著作權法的「#屬地主義」，智慧局所公告的「申請指南」中載明「孤兒著作強制授權」的「#授權地區限於台澎金馬」。智慧局也在常見Q&A中也建議：「如果申請的利用權能包含『公開傳輸』（例如在串流平台播放），亦必須將得收看著作內容之區域限定於台、澎、金、馬地區之範圍內，否則會超出本局許可授權之範圍，而有構成侵害著作財產權之虞。」（註解5）
智慧局過去曾經許可強制授權的處分也多有記載「授權地區限於台澎金馬」。
著作權法修正草案第70條也規定：「依前二條（包括第69條之1的孤兒著作）規定利用著作者，不得將其重製物銷售至中華民國管轄區域外。」
也就是說，「孤兒著作」的使用者若在境外使用，仍構成侵權。
然而，網際網路無遠弗屆，在串流影音平台相當普遍的今日，影視音樂作品多是全球播映，如果孤兒著作的「授權地區」只限於「台澎金馬」，是否會降低業者使用此制度的意願？
但另一方面，由於著作權法採取「屬地主義」，各國關於「孤兒著作」的制度設計也不盡相同，使孤兒著作的強制授權效力及於他國，在法律上恐怕也不可行。
出處：智慧財產局臉書
因此，孤兒著作強制授權制度立意良善，但實際執行成效如何，值得進一步觀察研究。但至少可以確定的是：申請孤兒著作強制授權可以減少在台灣境內的侵權風險。
註解1：
文化創意產業發展法第24條
1.利用人為製作文化創意產品， #已盡一切努力，就已公開發表之著作，因著作財產權人不明或其所在不明致無法取得授權時，經向著作權專責機關釋明無法取得授權之情形，且經著作權專責機關再查證後，
#經許可授權並提存使用報酬者，得於許可範圍內利用該著作。
2.著作權專責機關對於前項授權許可，應以適當之方式公告，並刊登政府公報。
3.第一項使用報酬之金額應與一般著作經自由磋商所應支付合理之使用報酬相當。
4.依第一項規定獲得授權許可完成之文化創意產品重製物，應註明著作權專責機關之許可日期、文號及許可利用之條件與範圍。
5.第一項申請許可、使用報酬之詳細計算方式及其他應遵行事項之辦法，由著作權法主管機關定之。
6.依第一項規定，取得許可授權後，發現其申請有不實情事者，著作權專責機關應撤銷其許可。
7.依第一項規定，取得許可授權後，未依著作權專責機關許可之方式利用著作者，著作權專責機關應廢止其許可。
註解2：
註解3：
申請人如何證明「已盡一切努力」，請參考：
著作財產權人不明著作利用之許可授權及使用報酬辦法第3.3條
一、申請人向相關著作權人團體或機構查詢原著作之著作財產權人之姓名或名稱、住所或居所及相關訊息，經該團體或機構回覆無法得知所欲查詢之內容；或自申請人寄發查詢文件之日起經過三十日未獲其回覆。
二、申請人已登載新聞紙、著作權專責機關網站或以其他適當方式，公開尋找著作財產權人或相關訊息，自登載或公開之日起經過十日無回應。
註解4：
著作權法部分條文修正草案第69條之1（2021年4月8日 行政院會版本）
1.利用人就已公開發表之著作，因著作財產權人不明或其所在不明，#已盡相當努力仍無法取得授權者，得向著作權專責機關申請許可強制授權。
2. 前項申請，經著作權專責機關核定使用報酬並許可授權者，#利用人於提存使用報酬後，得於許可範圍內利用該著作。
3. 著作權專責機關之授權許可，應以適當之方式公告。
4. 第二項使用報酬之金額，應與一般著作經自由磋商所應支付合理之使用報酬相當。
5. 第一項之申請，利用人得同時向著作權專責機關申請#先行利用及核定保證金，並於#提存保證金後，依第一項申請之利用方式，先行利用該著作。
6. 利用人依前項規定#先行利用著作，經著作權專責機關許可授權者，其保證金與第二項之使用報酬相抵後，應通知利用人補足或退還，並依提存相關規定辦理。
7. 利用人依第五項規定先行利用著作，如未獲著作權專責機關許可授權者，應即停止利用該著作。著作權專責機關應核定其已利用期間之使用報酬，並與保證金相抵後，通知利用人補足或退還，及依提存相關規定辦理。
8. 中央或地方機關或行政法人依本條規定申請利用著作時，依第二項或第五項核定之使用報酬或保證金得免提存，於著作財產權人請求時支付。
9. 第一項至第七項之申請許可與先行利用、使用報酬與保證金之計算方式及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。
註解5：
updated 2021.12.12
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