商標(關鍵字廣告 不公平競爭)立功：法院認為，被告購買原告公司的商標為關鍵字，呈現在廣告內容當中，構成不公平競爭行為，應賠償原告。

智慧財產及商業法院112年度民商訴字第8號民事判決（2023.12.07）

原 告 許江O芝即高雄市私立立功升學文理電機技能外 語短期補習班
 
被 告 聖洋科技股份有限公司
兼 法 定 代 理 人 邱O弘

被 告 劉O真即臺北市私立及第文理短期補習班
        江O正即臺北市私立三元文理短期補習班
 
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國112年11月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告劉O真即臺北市私立及第文理補習班與被告江吉正即臺北市私立三元文理短期補習班應連帶給付原告新臺幣20萬元。...
 
事實及理由
... 
三、兩造不爭執事項：

㈠、原告為系爭商標之商標權人。系爭商標指定使用於如附圖所示第41類之「技藝訓練班、補習班、語文補習班、電機技能、升學文理補習班、職業訓練、教育資訊」等服務，專用期限至113年8月15日止。
㈡、被告聖洋公司自109年10月1日至110年3月31日間受被告及第補習班委託廣告投放。
㈢、被告及第補習班因業務需求自被告三元補習班分出，其分工為被告三元補習班負責課程，被告及第補習班負責行銷。
㈣、被告及第補習班於109年12月至110年3月31日期間向被告聖洋公司購買系爭關鍵字廣告，並於網址（https://www.3dollars.com.tw/）刊登如附表所示之廣告作為行銷活動，經公平會認定為違反公平交易法第25條規定，榨取他人努力成果之顯失公平行為，足以影響交易秩序，以公處字第110062號處分書處10萬元罰鍰在案，業已確定。
㈤、原告曾以被告劉O真違反商標法案件提起告訴，業經臺灣臺北地檢署檢察官以111年度偵字第21501號為不起訴處分，原告不服，向臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署聲請再議，亦經該署111年度上聲議字第530號為駁回再議之處分書。　

四、原告主張被告及第補習班、三元補習班委託被告聖洋公司刊登系爭關鍵字廣告，已侵害原告之權利等語，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審酌事項為：

㈠、被告之行為是否構成公平交易法第25條之不法行為？

㈡、倘被告構成侵權行為時，原告請求被告連帶賠償2,173,500元及法定遲延利息，有無理由？

茲分別說明如后：　

㈠、原告與被告及第補習班、三元補習班為公平交易法所稱之事業，且具有競爭關係：

按本法所稱之事業如下：一、公司；二、獨資或合夥之工商行號；三、其他提供商品或服務從事交易之人或團體，公平交易法第2條第1項定有明文。而所謂競爭，依同法第4條規定，係指二以上事業體在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為而言。查原告與被告及第補習班、三元補習班均為獨資之工商行號，而屬公平交易法第2條第1項第2款所稱之事業，且均為提供升學、證照及公職等考試之補習班教育服務，以較有利價格、品質、服務、課程及師資等，積極爭取潛在或現有之交易相對人，原告與被告及第補習班、三元補習班間自具有公平交易法第4條所規範之競爭關係，先予敘明。

㈡、被告及第補習班、三元補習班構成公平交易法第25條之不法行為：

１、除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第25條定有明文。自市場上效能競爭之觀點而言，事業從事競爭或商業交易行為，以提供不實資訊或榨取他人努力成果等違反效能競爭本旨之手段，妨礙公平競爭或使交易相對人不能為正確之交易決定之情形，均屬欺罔或顯失公平之類型。適用第25條規定，應符合補充原則，無法適用公平交易法之其他條文規定，始有本條適用，故本條為不正競爭或不公平競爭行為之概括規定，其範圍包括限制競爭行為與不公平競爭行為。行為是否構成不正競爭，可從行為人與交易相對人之交易行為、市場上之效能競爭是否受侵害，作為判斷因素。判斷事業行為是否構成足以影響交易秩序，僅要該行為實施後，有足以影響交易秩序之可能性，達到抽象危險性之程度即可（最高行政法院94年度判字第479號行政判決意旨參照）。

原告主張被告及第補習班、三元補習班攀附原告系爭商標，榨取原告多年來努力成果之行為，足以影響交易秩序而顯失公平，自屬違反公平交易法第25條之行為等語，然為被告及第補習班、三元補習班所否認，本院自應探討被告及第補習班、三元補習班如附表「廣告內容」欄所示之行為，是否違反公平交易法第25條規定。

２、又所謂交易秩序者，係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷足以影響交易秩序時，應考量是否足以影響整體交易秩序因素如後：⑴、受害人數之多寡；⑵、造成損害之量及程度；⑶、是否會對其他事業產生警惕效果；⑷、是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為；⑸、有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者或造成實害為限。是以判斷事業行為是否構成足以影響交易秩序，僅要該行為實施後，有足以影響交易秩序之可能性為已足。

３、另所謂欺罔者，係指事業以欺騙或隱瞞重要事實等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易或使競爭者喪失交易機會。其常見行為類型有：⑴、冒充或依附有信賴力之主體。⑵、不實促銷手段。⑶、隱匿重要交易資訊。再者，所稱顯失公平者，係指事業行為已違反效能競爭原則，對於其他遵守公平競爭本質之競爭者顯失公平，而使市場上公平競爭之本質受到侵害，致其行為具有商業倫理非難性者。應考量如後因素：遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，而於市場上擁有一定之經濟利益，已被系爭行為所榨取；其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果。其常見行為態樣有攀附他人商譽、高度抄襲或利用他人努力，推展自己商品或服務之行為。

４、查原告所有系爭商標自93年8月16日經註冊公告在案，原告長期經營系爭商標，並投入推廣行銷費用，成為相關消費者所知悉之文教機構，原告就系爭商標自已投入相當程度之努力，於補習教育市場擁有一定之經濟利益，當可認定。

再者，基於網路與傳媒無國界之特性，可即時、快速、大量占據相關消費市場之功能，競爭同業利用網路、傳媒所為之行銷方式，其對於相關消費市場上交易秩序所形成之影響，顯較傳統行銷方式影響深遠及廣泛。故競爭同業經由網路、媒體等之行銷方式，就其所經營、推廣之服務，使用系爭關鍵字廣告，在消費者於網路搜尋鍵入系爭商標之文字後出現附表「廣告內容」欄之文字及網址，經點選後旋即連結至被告及第補習班、三元補習班系爭官方網站，佐以系爭官方網站左上方標示「三元及第文教機構」，該網站左下方顯示全國據點包含北、中、南等18處連結，在在顯示系爭關鍵字廣告連結網站之功能乃共同行銷被告及第補習班、三元補習班。

又系爭關鍵字廣告呈現附表「廣告內容」欄之文字及網址，均將原告所有系爭商標標示在被告及第補習班、三名補習班名稱之前，易使相關消費者使用網路搜尋時，產生原告與被告及第補習班、三元補習班屬同一來源或關係企業之錯誤印象，導致相關消費者在混淆或不知情之情況下，因點擊系爭關鍵字廣告，而被導向被告及第補習班、三元補習班經營之系爭官方網站，進而減少原告接觸潛在客戶之機會，是被告及第補習班、三元補習班上開所為，當屬攀附他人商譽與高度抄襲他人努力成果之不公平競爭行為，且已不當影響相關消費者之交易決定，對於其他需透過自身效能競爭努力爭取交易機會之競爭者而言，並不公平，如不予制止將可能導致其他事業爭相模仿，顯無法對其他事業產生警惕效果，亦將造成其他潛在消費者產生混淆誤認或產生替代效應，而有足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平。

５、準此，被告及第補習班、三元補習班透過網路行銷方式，以網路搜尋鍵入系爭商標之文字即會顯示附表「廣告內容」欄之文字及網址，致相關消費者誤認兩者屬同一來源或有一定關係，提高被告及第補習班、三元補習班之交易機會。是被告及第補習班、三元補習班之行為，實為攀附原告之商譽，藉此榨取原告之努力成果，勢必嚴重影響交易秩序，而為足以顯失公平之行為，違反公平交易法第25條規定，應堪認定。

至於被告及第補習班係多年前因業務需求始由被告三元補習班分出，由被告及第補習班負責行銷、被告三元補習班負責課程，業經被告三元補習班以110年6月1日函回覆公平會，足見被告及第補習班係為其與被告三元補習班共同為行銷行為，且附表「廣告內容」欄所示之文字亦有提及被告三元補習班之名稱，點選網址後亦會連結至被告及第補習班、三元補習班之系爭官方網站，系爭官方網站上亦標示三元及第文教機構之名稱，其交易利益及於被告及第補習班、三元補習班，在在堪認被告及第補習班、三元補習班係共同為附表所示之不法行為，不得以公平會上開處分書之處分主體僅為被告及第補習班，即認定被告三元補習班無侵害公平交易秩序之連帶關係，公平會上開處分書雖僅認定被告及第補習班為行為主體，惟上開認定不拘束本院之裁判，經互核前開各節如上，被告及第補習班與三元補習班應負連帶賠償責任。

㈢、原告主張被告及第補習班、三元補習班應連帶賠償20萬元，為有理由：

１、按事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任；法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍；侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額，公平交易法第30條、第31條分別定有明文。

又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明定。因公平交易法第31條所列舉之計算損害賠償方法，係法定之計算方式，其為民法之特別規定，自應優先適用，倘明定之法定方式無法計算時，法院得依據民事訴訟法第222條第2項規定，酌定賠償之金額。

２、原告主張消費者因系爭關鍵字廣告而未選擇原告，造成原告之損失，依被告聖洋公司提出之資料有231次之點選，依原告課程單價31,800元計算，原告損害高達7,345,800元（即31,800元X231次=7,345,800元），且被告及第補習班、三元補習班之行為乃故意行為，故原告僅以原請求724,500元之3倍即2,173,500元為本件請求損害賠償，如無從認定損害，請依民事訟法第222條第2項酌定等語，

被告及第補習班、三元補習班則辯稱被告聖洋公司因系爭關鍵字廣告向訴外人GOOGLE網站所支付之廣告刊登費用共計60萬元（即10萬元X6個月），此乃系爭關鍵字廣告之成本及必要費用，而被告聖洋公司向被告及第補習班所收取之服務費用為廣告刊登費用，共計9萬元（即15,000元X6個月=9萬元），縱需負損害賠償責任，亦認應以9萬元為適當等語置辯。

３、經查，原告雖已證明被告及第補習班、三元補習班有以系爭關鍵字廣告為附表「廣告內容」欄所示之行為，違反公平交易法第25條之規定，侵害原告權益，是被告及第補習班、三元補習班自應依公平交易法第30條之規定負損害賠償責任。

然衡諸交易常情，被告及第補習班、三元補習班所為上開行為雖造成原告受有損害，惟不易計算其損害賠償額，導致原告無法依公平交易法第31條第2項之規定，證明被告及第補習班、三元補習班所得利益，自無從依同法第31條酌定損害額以上之賠償。是以原告不能證明其數額或證明顯有重大困難者，本院應依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況，依所得心證定其數額，不得以其數額未能證明，遽駁回其請求。

本院審酌被告及第補習班於109年12月至110年3月31日期間向被告聖洋公司購買系爭關鍵字廣告，並以附表「廣告內容」欄之文字及網址作為行銷活動，原告與被告及第補習班、三元補習班間雖具有競爭關係，惟原告實體經營據點在高雄市，被告及第補習班、三元補習班使用系爭關鍵字廣告時間將近4個月，系爭關鍵字廣告於系爭官方網站點擊次數為231次，惟每次點擊次數並非均代表不同之消費者，且點擊者不必然會至原告處報名，另被告及第補習班之廣告費用每月10萬元（不含被告聖洋公司服務費1.5萬元、營業稅5,750元）等一切情況，本院酌定被告及第補習班、三元補習班就附表之不法行為，應連帶賠償原告20萬元為適當，至於原告其餘部分之請求，即無理由，應予駁回。...

㈣、原告與被告聖洋公司不具競爭關係，原告不得依公平交易法第25條向被告聖洋公司、被告邱繼弘請求損害賠償：

又為維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法；本法所稱競爭，指二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為，公平交易法第1條、第4條分別定有明文。準此，需為在市場從事競爭活動者之事業，始受公平交易法之規範。查本件原告為升學、外語及電機工程之補習班，有原告提出之補習班資訊管理系統、高雄市私立短期補習班立案證書在卷可參（本院卷一第31至32頁），而被告聖洋公司則為經營資訊軟體、電子資訊及一般廣告服務業等，有本院查詢之商工登記公室資料查詢服務附卷可佐，是被告聖洋公司為電子資訊或廣告服務之提供者，其所提供服務之交易關係乃存在於被告聖洋公司與被告及第補習班、三元補習班之間，難認被告聖洋公司與原告間有何競爭事業關係，亦無從認定被告聖洋公司有何不公平競爭情事。此外，原告就被告聖洋公司部分復無其他舉證，尚難遽為不利被告聖洋公司之認定，自核與公平交易法第25條之規定之要件不符，原告既不能向被告聖洋公司請求損害賠償，自無從請求被告邱繼弘負連帶賠償責任，從而，原告此部分請求，即屬無據。...

智慧財產第三庭
法 官　林惠君