(商標 沒收)「無法判斷為仿品」且經「不起訴處分確定」的商品，不應宣告沒收。

最高法院112年度台非字第78號刑事判決（2023.9.14）

上 訴 人 最高檢察署檢察總長

被 告 紀O丞

上列上訴人因被告違反商標法案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國112年5月31日第一審確定裁定（112年度單聲沒字第127號，聲請案號：臺灣臺中地方檢察署112年執聲字第1356號、110年度緩字第3431號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文
原裁定關於其附表一編號7部分撤銷。
上開撤銷部分，檢察官之聲請駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：

「一、按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按單獨宣告沒收之確定裁定，與科刑之確定判決有同一之效力，如有違法自得提起非常上訴，司法院院字第2507號著有解釋。又按裁判其所認定之事實與所記載之證據及理由，必須與卷內之證據相適合，如論罪之主要證據，顯係以卷內不存在之證據認定犯罪事實，即有證據上理由矛盾之違法，因於判決結果顯有影響，已致適用法令錯誤，且於被告不利者，自得為非常上訴之理由。有大法官會議釋字第146號解釋、最高法院86年度台非字第303號刑事裁判可參。

二、經查：原裁定就附表一編號7部分諭知沒收，其理由係以：『被告紀O丞明知如附表一編號7所示之物所使用之商標圖樣，業由商標權人向我國經濟部智慧財產局申請註冊，現仍在專用期限內，亦明知其向大陸淘寶網之不詳賣家所購入之如附表一編號7所示商標商品，係未經上開商標權人之許可或授權使用商標之仿冒商品，竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，自民國107年11月間起，在○○市○○區○○街00號，透過網際網路連接樂購蝦皮拍賣網站，以帳號「topjuicy」在該網站，刊登販賣上開仿冒商標之商品，....。嗣經警於108年4月25日，持本院核發之搜索票，前往上開地點執行搜索，當場扣得如附表一編號7所示之商品而查獲上情。以被告所犯商標法第97條前段之販賣仿冒商標商品罪，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度偵續字第107號為緩起訴處分確定，緩起訴期間並已於111年10月25日期滿。因扣案如附表一編號7所示之物，係侵害商標權之物，爰依商標法第98條及刑法第40條第2項之規定，單獨宣告沒收。』，固非無見。

惟查：本件臺灣臺中地方檢察署110年度偵續字第107號緩起訴處分書附表一所示之仿冒商品，並不包括MY MELODY商標零錢包48件之物，該物品係列於該緩起訴處分書附表二編號6，並於『仿冒商標商品』欄註明：『仿冒「MY MELODY」商標....（其餘零錢包48個無法判斷為仿冒品）』外，復於緩起訴處分書理由一、第17至18行記載：『（販賣附表二仿冒商標商品部分，另為不起訴處分）』，足見有關『MY MELODY』商標零錢包48件，並不屬於同署110年度偵續字第107號緩起訴處分之扣案應沒收物品。此觀之同署檢察官之110年度偵續字第107號不起訴處分書，就附表編號6所示之『MY MELODY』商標零錢包48個，係以有OO法律事務所侵權仿冒品鑑價報告、侵害商標權真仿品比對報告、商品照片等附卷為憑，難認該商品為仿冒品，因認被告犯罪嫌疑不足，而依刑事訴訟法第252條第10款為不起訴之處分。足認原裁定憑依：『被告販賣本件扣案如附表一編號7所示之「MY MELODY」商標零錢包48件，所犯商標法第97條前段之販賣仿冒商標商品罪，業經該署檢察官以110年度偵續字第107號為緩起訴處分確定。』之事證，而宣告單獨宣告沒收，顯以卷內不存在之事證，作為其認定應單獨宣告沒收之事證，即有裁定理由與事證矛盾之違法。因原裁定理由矛盾之違法，於裁定結果顯有影響，且致生適用法令錯誤，即應提起非常上訴救濟。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正救濟。」等語。

二、本院按：(最高法院意見)

㈠非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為其主要目的。刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令；單獨宣告沒收之實體確定裁定，與科刑之確定判決有同一之效力，如有違法，自得提起非常上訴。

㈡經查：本件被告紀O丞未經商標權人之許可或授權，基於販賣仿冒商標商品之犯意，自民國107年11月間起，在○○市○○區○○街00號，透過網際網路連接樂購蝦皮拍賣網站，以帳號「topjuicy」在該網站刊登販賣仿冒商標之商品，迄至108年4月25日遭警循線查獲，並扣得仿冒商標商品，所涉違反商標法第97條（本條雖於111年5月4日修正公布，但尚未施行，下同）前段之販賣仿冒商標商品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後，於110年10月26日以110年度偵續字第107號，分別就所查獲之部分商品（即不起訴處分書附表編號1至6所示商品），以經商標權人代理人表示不為鑑定、或無法判斷為仿冒品、或雖鑑定為仿冒商標商品，但不能證明被告有明知而販賣，而為不起訴處分。

另就被告所販賣之部分商品（即緩起訴處分書附表一編號1至5所示商品），經鑑定係仿冒商標商品，涉犯商標法第97條後段罪嫌，惟認以緩起訴處分為適當，而為緩起訴處分確定。

嗣檢察官於112年5月17日就扣案如原裁定附表一（下稱附表一）編號1至26所示之物，認為均係仿冒商標商品，屬專科沒收之物，另扣案贓款新臺幣148元，屬犯罪所得，依刑法第40條第2項、商標法第98條規定，向原裁定法院聲請單獨宣告沒收。原裁定認檢察官聲請單獨宣告沒收於法並無不合，就附表一編號1至26所示之物，均沒收。

惟，附表一編號7所示「MY MELODY商標零錢包48件」，前經商標權人即日商三麗鷗股份有限公司代理人OO法律事務所鑑定為：「無法判斷為仿品」，有該事務所出具之侵權仿冒品鑑價報告1份在卷可稽，且此部分已經檢察官為不起訴處分確定。檢察官就附表一編號7併同其他扣案商品，向原裁定法院聲請單獨宣告沒收，即有未合；原裁定疏未詳查，就附表一編號7，與前述其他部分，認均係侵害商標權之物，併予宣告沒收，自與卷內證據不相適合，而有違背法令。該裁定與實體判決有同一之效力，自得提起非常上訴。案經確定，且顯然不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定關於其附表一編號7部分撤銷，就此部分駁回檢察官之聲請，以資糾正及救濟。

智慧財產刑事第一庭

審判長法　官 林勤純
法　官 劉興浪
法　官 李麗玲
法　官 許辰舟
法　官 黃斯偉