上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 吳O杰
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院109 年度智易字第35號，中華民國109 年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109 年度調偵字第1073號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳O杰無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
被告吳O杰為址設桃園市○○區○○路000號「大溪雜貨店」、址設新北市○○區○○街00號「大吉柑仔店」之負責人，其明知「台灣古董雜貨珍藏圖鑑」（下稱台灣古董圖鑑）所刊登黑松汽水鐵牌、吉利果鐵牌、維他露鐵牌及七星汽水鐵牌（下合稱該汽水鐵牌，起訴書誤載為看板，應予更正）之4 張攝影著作（下稱本案照片）之著作財產權為告訴人胡○○所享有，未經告訴人授權或同意，不得任意重製，竟基於違反著作權法之犯意，於不詳時間，在不詳地點，將告訴人享有著作財產權之本案照片轉印為看板（下稱本案商店看板），並布置於上開大溪雜貨店、大吉柑仔店內，以此方式重製告訴人之系爭照片攝影著作。嗣告訴人於民國108 年5 月間發現本案商店看板，始悉上情。因認被告涉犯著作權法第91條第1 項規定擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。...
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五、本案照片屬單純「實物拍攝」，欠缺原創性，非屬著作權法保護之攝影著作：
㈡訊據被告雖坦承，確實在「大溪雜貨店」、「大吉柑仔店」刊登之4 張本案照片，但否認有擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之行為，辯稱：我所被告發的圖片也可能是他人翻拍了告訴人所拍攝的照片放在網路上而被我所取用，從證人劉○○口中得知，他說了這些照片都有變形，光的均勻度、明暗、色彩都有偏移，不能證明我所使用的是告訴人的圖片，這些圖片就如我上述所說的，屬於其他知名品牌的商標，也可能是他人翻拍後放至網路上，況由告訴人所提及的知名攝影師劉○○口中得知，以他專業的分析，說了我所使用的照片與告訴人是不同的，也不是他拍的，從反光、比例、架設相機時的平衡垂直及變形的程度，都看不出是他當時拍攝的照片等語。
㈢按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。是必具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護（最高法院97年度台上字第1587號刑事判決意旨參照）。是著作權法所保護之著作，指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性。而所謂原創性，包含「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足。又著作權法第5 條第1項第5 款規定之攝影著作，係著作者藉由主題之選擇、構圖、角度、光線、速度等有所選擇或調整，以攝影機對實物拍攝之具原創性之人類思想與感情之創作，若攝影僅在忠實體現拍攝之實物，並無構圖、角度、光線、速度之具體表現，屬一般單純之攝影，非人類思想與感情之創作，與著作權法所保護之著作創作本旨未合（最高法院96年度台上字第772號刑事判決意旨參照）。
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五、本案照片屬單純「實物拍攝」，欠缺原創性，非屬著作權法保護之攝影著作：
㈡訊據被告雖坦承，確實在「大溪雜貨店」、「大吉柑仔店」刊登之4 張本案照片，但否認有擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之行為，辯稱：我所被告發的圖片也可能是他人翻拍了告訴人所拍攝的照片放在網路上而被我所取用，從證人劉○○口中得知，他說了這些照片都有變形，光的均勻度、明暗、色彩都有偏移，不能證明我所使用的是告訴人的圖片，這些圖片就如我上述所說的，屬於其他知名品牌的商標，也可能是他人翻拍後放至網路上，況由告訴人所提及的知名攝影師劉○○口中得知，以他專業的分析，說了我所使用的照片與告訴人是不同的，也不是他拍的，從反光、比例、架設相機時的平衡垂直及變形的程度，都看不出是他當時拍攝的照片等語。
㈢按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。是必具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護（最高法院97年度台上字第1587號刑事判決意旨參照）。是著作權法所保護之著作，指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性。而所謂原創性，包含「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足。又著作權法第5 條第1項第5 款規定之攝影著作，係著作者藉由主題之選擇、構圖、角度、光線、速度等有所選擇或調整，以攝影機對實物拍攝之具原創性之人類思想與感情之創作，若攝影僅在忠實體現拍攝之實物，並無構圖、角度、光線、速度之具體表現，屬一般單純之攝影，非人類思想與感情之創作，與著作權法所保護之著作創作本旨未合（最高法院96年度台上字第772號刑事判決意旨參照）。
攝影著作須以機械及電子裝置，利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片及磁片）、紙張（如拍立得）、感光元件（如數位相機）所完成。隨著科技發達，攝影裝置從傳統底片相機進展到數位相機，現今智慧型手機幾乎均附有拍照功能，在科技進步及攝影器材日漸普及、功能日益強大之情形下，於探討攝影著作是否具有「創作性」要素時，不應將攝影者是否有進行「光圈、景深、光量、快門」等攝影技巧之調整，作為判斷之依據，而是要看攝影者於攝影時，是否將心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，透過對於拍攝主題、對象、角度、構圖等有所選擇及調整，客觀上可展現攝影者與他人可資區別之個性及獨特性，足以呈現創作者之思想、感情，而非單純僅為實體人、物機械之再現，若是，則應賦予著作權之保護。
反之，如果只是以攝影機如實呈現實物之外觀，對於拍攝主題、對象、角度、構圖等未加以選擇及調整，不足以表現拍攝者個人之個性及獨特性，因欠缺人格之精神作用，無法表達創作者內心之思想或感情，自屬欠缺原創性，並非著作權法所保護之「著作」。是以，通常一般以攝影機對實物拍攝之照片，尚難認係著作權法所指著作（最高法院98年度台上字第1198號刑事判決意旨參照）。
㈣告訴人雖主張「台灣古董圖鑑」一書之收藏品乃告訴人耗盡心力、時間與金錢，蒐集網羅古物，並整合出版社等多方資源，方能重現老物克盡其功，其中艱辛、困難，絕非僅憑拍攝結果即可輕易想像，自屬告訴人投注相當心血之智慧結晶等語。
惟依拍攝本案照片之攝影師即證人劉○○於原審審理時證稱：拍攝照片之過程中，最大考量及較大困難在反光問題，要現場處理使其不反光，才能忠實呈現其原有材質、美感、時代感，所謂的美感、時代感是指要忠實呈現物品本身呈現之形貌，關於本案照片的獨特性部分，我比較在意的是排除反光，為了讓材料、形狀本身能忠實還原等語；
證人劉○○於原審另案審理時亦證稱：拍攝該雜貨圖鑑內照片，顏色要調到正確是很困難的，我要有辦法讓物件呈現原本的顏色而沒有色差、不能有反光等語。
由證人劉○○上開證述，固堪認告訴人主張系爭照片係證人劉○○所拍攝，證人劉○○同意於拍攝完成時，將著作財產權歸屬告訴人所有一節，為可採信。
惟由證人劉○○所述拍攝系爭照片之過程，可知其拍攝重點，是要忠實呈現收藏品原本的顏色及所有的細節，以達到與原物沒有色差且不能有反光之要求，並非在表達其個人之個性及獨特性。
是本案照片顯係對該汽水鐵牌平面翻拍、再現之「實物拍攝」照片，核屬對該汽水鐵牌之單純重製行為，揆諸前開最高法院判決意旨，本案照片難謂有何足以表現攝影師之個性或獨特性之部分，也難認其呈現有何藝術賦形而足以表達攝影師內心思想或感情，欠缺原創性，非屬著作權法保護之攝影著作。
㈣告訴人雖主張「台灣古董圖鑑」一書之收藏品乃告訴人耗盡心力、時間與金錢，蒐集網羅古物，並整合出版社等多方資源，方能重現老物克盡其功，其中艱辛、困難，絕非僅憑拍攝結果即可輕易想像，自屬告訴人投注相當心血之智慧結晶等語。
惟依拍攝本案照片之攝影師即證人劉○○於原審審理時證稱：拍攝照片之過程中，最大考量及較大困難在反光問題，要現場處理使其不反光，才能忠實呈現其原有材質、美感、時代感，所謂的美感、時代感是指要忠實呈現物品本身呈現之形貌，關於本案照片的獨特性部分，我比較在意的是排除反光，為了讓材料、形狀本身能忠實還原等語；
證人劉○○於原審另案審理時亦證稱：拍攝該雜貨圖鑑內照片，顏色要調到正確是很困難的，我要有辦法讓物件呈現原本的顏色而沒有色差、不能有反光等語。
由證人劉○○上開證述，固堪認告訴人主張系爭照片係證人劉○○所拍攝，證人劉○○同意於拍攝完成時，將著作財產權歸屬告訴人所有一節，為可採信。
惟由證人劉○○所述拍攝系爭照片之過程，可知其拍攝重點，是要忠實呈現收藏品原本的顏色及所有的細節，以達到與原物沒有色差且不能有反光之要求，並非在表達其個人之個性及獨特性。
是本案照片顯係對該汽水鐵牌平面翻拍、再現之「實物拍攝」照片，核屬對該汽水鐵牌之單純重製行為，揆諸前開最高法院判決意旨，本案照片難謂有何足以表現攝影師之個性或獨特性之部分，也難認其呈現有何藝術賦形而足以表達攝影師內心思想或感情，欠缺原創性，非屬著作權法保護之攝影著作。
至於告訴人蒐集網羅各種古物並集結成書，固需花費相當之心力、時間、金錢，惟該等心力、時間、金錢之付出，並非著作權法所要保護的人類思想感情之創作成果，檢察官及告訴人之上開主張，均不足採。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 曾啓謀
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 曾啓謀
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