上 訴 人即 被 告 詹O鈞
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院107 年度智訴字第7 號，中華民國109 年7 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度調偵字第2916號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑拾壹月。緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣參拾萬元。扣案如原審判決附表一、附表二、附表四編號二、四、七、八、十一、附表六所示之物及猥褻光碟一五一七片，均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰捌拾玖萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○、翁○○、郭○○（翁○○、郭○○2 人未據上訴已告確定）及真實姓名年籍不詳綽號「○○」之成年女子均明知如原審判決附表一、二所示之色情影片，分別係原審判決附表一所示之權利公司及原審判決附表三所示之株式會社所享有著作權，依我國著作權法第4 條第2 款規定及自民國91年1 月1 日在中華民國管轄區域內生效之世界貿易組織（WTO ）協定附錄「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ），均受我國著作權法保護之視聽著作，且均含有裸露男女生殖器、男女交媾狀態、男女相互口交等足以刺激或滿足性慾、引起一般人羞恥或厭惡感之猥褻畫面光碟片，不得散布、販賣，竟共同基於意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權及販賣猥褻物品之犯意聯絡，自103 年下半年某日起至105 年9 月23日上午7 時50分許為警查獲時止，先由「○○」在網路上架設「夢工廠Dream DVD 」（下稱夢工廠）網站，刊登以每片新臺幣（下同）20元之價格販售含有客觀上足以刺激滿足性慾之裸露男女性器官及男女性交等色情光碟網頁，並接受客戶網路下訂，復由甲○○以每月3萬至3 萬7,000 元、1 萬5,000 元分別雇用翁○○、郭○○，由翁○○承租址設新北市○○區○○街00號5 樓（下稱○○街址）房屋作為燒錄盜版光碟之據點，再由翁○○、郭○○在上址，利用電腦設備連接網際網路後，分別自國內外等不詳網站下載，或由甲○○自市場販入色情影片後，在○○街址，或由甲○○在其新竹市北區武陵路26號21樓之2 （下稱武陵路址）住處，以其等所有之電腦主機、燒錄機予以重製燒製成原審判決附表一、二所示有碼色情光碟共175 片（即原審判決附表一所示165 片及原審判決附表二所示10片）及無碼色情光碟共1,517 片，再由甲○○將羽部○○於105年6 月29日以350 元在夢工廠網站上訂購如原審判決附表二所示之色情光碟10片或其他客戶訂購之色情光碟，交由不知情之超峰快遞寄送與羽部○○或訂購之客戶，而共同以上開方式販售與不特定人牟利。嗣於105 年9 月23日為警持搜索票至○○街址及武陵路址住處進行搜索，扣得色情光碟1,682 片【含原審判決附表一所示光碟165 片及無碼色情影片光碟1,517 片】及原審判決附表四至六所示之物。...
理 由
...
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠扣案1,517片無碼光碟為猥褻物品：
⒈按猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。刑法第235 條第2 項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形（參照大法官釋字第407 號、第617 號解釋）。
⒉證人即承辦警員謝○○於原審審理陳稱：伊們就查扣色情光碟部分，僅就成品（即有包裝封面）1,682 片進行細部勘驗，裡面含有165 片有碼片，另外1517片為無碼片，屬於無著作權之猥褻物等語（見原審卷二字第264 頁），另上開扣案影片之內容，多有包括強調性器官特寫、性器官接合等畫面，此有臺灣新北地方檢察署刑事警察局偵查第四大隊106 年8 月15日職務報告、查扣色情光碟數量勘驗彙整表各1 份、勘驗截圖164 張及勘驗PDF 檔光碟在卷。可查，是該等扣案之猥褻光碟足以使一般人產生興奮或刺激性慾，而與單純展現人體美感因而裸露女子乳房、下體之圖像不同，更與具有教育性、醫學性之影像迥異，其拍攝手法足使觀者產生羞恥心理及厭惡感而傷害善良風俗及性之道德感情，衡諸目前社會觀念，足認扣案之如附表所示猥褻光碟，屬於其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品。
㈡扣案如原審判決附表一、二所示175 片光碟為侵害他人著作權所重製光碟：
⒈色情著作為著作權法第3條第1項之第1款之著作：
⑴按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。是著作為知識文化之創作，至於知識文化之創作，是否具有應用價值，在所不論。
⑵次按人民有言論、講學、著作及出版之自由，憲法第11條定有明文。我國74年修正前之著作權法係採註冊保護主義，必須經登記程序，始得取得著作權，不符憲法保護言論與著作自由之本旨，修正後改採創作保護主義，俾於避免出版品主管機關動輒依據88年1 月25日廢止之出版法第32條第3 款之規範，禁止猥褻出版品出版。且違反公序良俗之著作，並非著作權法第9 條規定之消極取得著作權之要件。準此，當不得以著作權法未規範之消極要件，禁止或剝奪有原創性之色情著作權人，應受著作權法保護之權利，否則與憲法賦予人民表現自由之基本權利不符。
⑶再者，我國為WTO 之會員，即應遵守TRIPS 協定，依據TRIPS 協定第9 條第1 項規定，會員應遵從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容，應適用國民待遇原則與最低限度保護原則。伯恩公約第17條僅容許會員國以立法或行政程序行使允許、演出或展出等權利，未容許各會員國得將色情著作排除在著作權法保護客體之外。著作權之保護固具有屬地性，然著作權有國際普及保護之必要，是締結國際著作權公約，由各國著作權法共同遵循，以統一法律之適用。我國為WTO 之會員國，而著作權法亦具有國際性，我國為配合世界趨勢，期與國際規範相結合，自應符合TRIPS 協定之內容，修改與解釋著作權法之規範。我國與WTO之全體會員間有著作權互惠保護關係，應遵守TRIPS 及伯恩公約之國民待遇原則，是WTO 會員之色情著作於著作財產權存續期間內，未經著作權人授權或同意均不得擅自重製或散布。依著作權法第4 條第2 款之規定，外國著作應受我國著作權法保護。既然保護外國著作，對外國及我國色情著作亦應為平等之對待。
⑷經濟部智慧財產局（下稱智慧局）就色情著作在國外是否受保護及是否有其他限制，經函詢駐外單位結果，得知相關國家雖對色情著作之散布等行為有法律限制，然有保護色情著作之規定（參照智慧局92年9 月10日智著字第0000000000-0號函）。準此，不論是本國或外國之色情著作，是否為著作權法所稱之著作，應視具體個案內容而定，倘具有創作性，自得為著作權保護標的，並不因司法實務就盜版、販賣盜版色情著作以刑法第235 條妨害風化罪對行為人課以刑事責任，而逕行認定色情著作不適用著作權法之保護（參照智慧局93年6 月15日電子郵件字第930615a號函）。
⒉按猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進（釋字第407 號解釋文意旨參照）。是該號解釋，除釐清刑法第235 條之猥褻罪構成要件外，亦認為基於保障人民言論與出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，公序良俗風化之觀念，應隨社會發展與風俗變異而有不同之詮釋。色情著作符合猥褻出版品，散布、販賣、持有及製造色情著作之行為人，固應受刑事之追訴，然此非不受著作權保護之消極要件。基於比例原則，國家為兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，固可對色情著作採取適當之管制措施或限制其權利行使，然不得否定有原創性之色情著作應有之著作權，否則對著作權人所造成之損害與所欲達成保護未成年人、維護公序良俗之利益間，兩者之權益顯失平衡。
⒊另按釋字第617 號解釋意旨，將猥褻物品分為硬蕊與軟蕊。前者係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等情節，不具藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品。後者係指除硬蕊之外，客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品。因硬蕊著作之性質，非屬文學、科學、藝術或其他學術價值，顯無促進國家文化發展之功能，即無保護之必要性，故探討色情著作是否受著作權法之保護，著重於軟蕊之範疇。
且該號解釋宣示性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，應受憲法對言論及出版自由之保障。依據法律明確性原則，著作權法未排除色情著作之保護，在法律適用之理解性與可預測性，法院不得任意限制憲法或法律保障之權利。準此，全面否認色情影片非著作或不受著作權法之保障，除違反著作權法之創作保護原則，違反法律保留原則外，亦不符釋字第617 號所揭諸之人民言論及出版自由保障，是另行加諸人民財產權法律所未規範之限制，亦即依據創作精神智力投入之程度，作為著作權保護之要件，自不得因著作有色情之素材，而遽認為非著作。色情素材並非不受著作權保護之消極要件，不宜貿然以公序良俗之公益名義，不當限制色情著作權人之權利行使。否則涉及公序良俗之情事，動輒主觀認定重於著作權之私益，屆時恐變成濫用公序良俗之情形，將嚴重影響法之安定性及交易安全，是具有原創性之色情軟蕊著作應受著作權法保護。
⒋原審判決附表一、附表二所示日本色情著作應受我國著作權之保護：
⑴日本法制保護色情著作之著作權：
A.日本著作權法第2條第1項第1款與第13條：日本著作權法第2 條第1 項第1 款所稱著作，係指表達思想或感情之創作，而屬於文藝、學術、美術或音樂之範圍者。日本著作權法第13條規定不得為權利標的之著作，僅限如後標的：①憲法及其他法令。②國家或地方公共團體之機關、獨立行政法人，或地方獨立行政法人所頒布之告示、訓令、通達及其他類似文書。③法院判決、裁定、命令及審判，暨行政機關所為之準於裁判程序之裁決及決定。④前開3 款所列著作之翻譯物或編輯物，而由國家或地方公共團體之機關、獨立行政法人或地方獨立行政法人所製成者。準此，屬於文藝、學術、美術或音樂之著作，而非不受保護之標的者，均可受著作權法之保護。因色情著作並非排除保護之標的，故日本著作權法賦予色情著作之應有保護，除使色情著作權得取直接之商業或經濟利益外，並促進與鼓勵更多色情著作之創作，成就日本為色情著作之創作王國。
B.日本為WTO之會員國：我國前於101 年1 月1 日加入WTO ，應受WTO 之TRIPS之拘束。依據TRIPS 協定第9 條第1 項規定，會員應遵從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容，保護全體會員之國民著作。WTO 會員應依據TRIPS 協定與伯恩公約之規定，即TRIPS 第1 條第3 項、第3 條第1 項、第4條及伯恩公約第5 條第1 項等規定，保護WTO 會員之國民著作，其保護之標準，適用最低限度保護原則、國民待遇、最惠國待遇原則、自動保護原則及獨立保護原則。因我國加入WTO ，依據著作權法第4 條第2 款規定，我國與WTO 之全體會員應適用互惠保護原則，WTO 會員所有之國民之著作均受保護。有鑑於TRIPS 揭示制定合理有效保護智慧財產權制度之必要性，並要求會員應確保智慧財產權之措施，不致造成合法貿易之障礙。職是，對同屬WTO 會員之日本國民色情著作，應受我國著作權法保護。
⑵原審判決附表一、附表二所示光碟應受著作權保護：著作權之保護要件分為積極要件與消極要件，前者為取得著作權保護之必備要件；後者則為不得具備之要件，否則不受著作權之保護。著作權之積極要件而言，取得著作權應具備著作已完成、具有原創性、人類精神之創作及具有一定之表現形式等積極要件。衡諸交易常情，色情著作於著作人完成後，始於市面發行圖利，故認定色情著作是否完成或人類精神所為，較無問題。至於部分創作雖符合著作之要件，然基於社會公益之考量，著作權法明文規定不受著作權保護，此為著作權保護之消極要件。因當事人、告訴人均同意以本案勘驗光碟（原審判決附表二編號4 、8 與原審判決附表一41、45重疊，因此實際勘驗8 片光碟，附此敘明），作為本案是否侵害著作權之勘驗標的（見原審卷三第214 至215 、原審卷五第301 頁）。該等光碟並無人獸交及裸露生殖器官之畫面，性交部分有使用馬賽克遮蔽，核其性質屬色情軟蕊著作。職是，本院僅就本案勘驗光碟，是屬何類型之著作、有無原創性、是否有客觀表達方式及有無不受保護著作等事項，說明如下：
A.本案勘驗光碟為視聽著作：視聽著作之重點在於同時產生視覺與聽覺之效果，其包括電影、錄影、碟影、電腦螢幕上顯示之影像及其它藉機械或設備表現系列影像，不論有無附隨聲音而能附著於任何媒介物上之著作，故視聽著作須以固定物為要件。審核上開光碟之客觀表達方式，應屬著作權法第5 條第1 項第7款之視聽著作。
B.本案勘驗光碟具有原創性：
按我國著作權法採創作保護主義，著作權法第10條定有明文。色情著作如係本於獨立之思維、智巧及技匠，具有原始性與創作性，著作人於色情著作完成時，即享有著作權。換言之，著作人非重製他人著作者，縱使為雷同或相似之平行色情創作，惟屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障，不得以專利之新穎性要求，排除保護之列。所謂原創性者，係指著作必須為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意。原創性之著作要件，係我國實務與學理參考美國著作權法所使用之用語而來，其為主觀之新穎性，容許其他著作偶然與重複併存。原創性包括原始性與創作性。就原始性而言，係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊所致。而創作性者，係指著作具有之少量創意，其足以表現作者之個性。基此，創作性之程度，不必達空前未有之地步，倘依社會通念，該著作與前已存在之作品間有可資區別之變化，足以表現著作人之個性即可。經查：
①原審判決附表一光碟編號63光碟有原創性：
本片之劇情設定為女演員為沒有拍攝經驗之AV素人（田徑選手），由導演在車站與女演員對話、並與女演員一同吃飯、聊及拍攝等，並讓工作人員與女演員訪談之內容，分別為其安排三位不同之男演員，在第一段時以具有經驗之男演員A 引導完成性愛影片拍攝，第二段則係設定男演員B 、女演員為認識之情境下，改由女演員引導對方完成性愛影片拍攝，第三段則係設定男演員C 亦為運動選手之情境，使女演員換上運動服裝之角色扮演，完成性愛影片，過程中女演員對鏡頭依不同情境擺出表情及姿勢，有原審勘驗筆錄在卷（見原審卷五第31至38頁）可查。從本片之拍攝手法、情節設計、參與演出之不同男性角色選擇、女演員與熟識與不熟識之男子間不同情境下之互動，可知作者在傳達不具經驗之女演員在面對色情影片拍攝及不同設定下，展現出之情慾想法，可認定其具備足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意，應為我國著作權法第3 條第1 項第1 款所稱之著作。
②原審判決附表一光碟編號124光碟有原創性：
本劇分成四片段，開頭多由女演員穿著性感內衣褲在鏡頭前擺出各種姿勢，各片段係由4 位男演員與女演員分別在不同空間內各處（飯店或浴室）為調情及為各式性交行為，過程中女演員透對鏡頭依不同情境擺出表情及姿勢，期間與男演員對話互為指示，有原審勘驗筆錄在卷可佐，從該影片拍攝手法及場景設定，可知女演員在不同的環境下，面對男演員不同之調情及挑逗之方式，展現出不同之情慾表現，且女演員亦有對鏡頭表現不同之肢體動作，可知作者在傳達女演員在不同時空環境下，經男演員之不同引導，所展現之情慾想法，且藉由不同之鏡頭及拍攝手法之變換，表達情慾，可認定其具備足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意，應為我國著作權法第3 條第
1 項第1 款所稱之著作。
③原審判決附表一光碟編號125 光碟有原創性：
本劇劇情設定為女演員為內衣公司新進員工為開場，並說明女演員為公司唯一女演員，第一段情節則係該公司員工男演員A 以要求女演員換穿自家公司內衣，並在女演員換穿內衣時窺視，並與之發生性交行為；第二段情節為女演員在辦公室內，經男演員B 表示公司內衣有短少情形，懷疑女演員竊盜，而要求與之發生性關係作為遮口之對價，進而發生性交行為；第三段則係男演員C 飾演公司老闆，要求女演員為其公司擔任內衣摸特兒，並要求在辦公室內換穿內衣，換穿過程中，則要求與女演員發生性交行為，第四段則係女演員擔任公司新品內衣之模特兒，並於發表會場由女演員試穿不同內衣走秀，並任由其他在場男士撫摸並發生性交行為作為結尾，有原審勘驗筆錄在卷（見原審卷五第17至29頁）可佐。從本片之拍攝手法、情節設計、參與演出之男性角色選擇、女演員依據劇情與各個男性間發展出不同之互動關係、在女演員在各式情境下之亦有為不同之情緒表達，亦表現出不同之情慾部分，可知作者欲傳達對於性愛行為與情慾想法，可認定其具備足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意，應為我國著作權法第3 條第1 項第1 款所稱之著作。
④原審判決附表二光碟編號3光碟有原創性：
本劇分成四片段，開頭多由導演與女演員就性經驗為對話，各片段係由3 位男演員與女演員依個別情境，第一段與男演員討論初次性經驗，第二段係與中年男子發生關係，第三段則係身著性感睡衣及矇眼進行性行為調情及對話，過程中女演員透對鏡頭依不同情境擺出表情及姿勢，期間導演亦為指示，有原審勘驗筆錄在卷（見原審卷五第39至80頁）可佐。從該影片拍攝手法及場景設定，可知女演員在不同的場景下，面對不同年齡男演員，以不同之調情及挑逗之方式，展現出不同之情慾表現，且女演員亦有對鏡頭表現不同之肢體動作，可知作者在傳達女演員在不同時空環境下，經男演員之不同引導，所展現之情慾想法，且藉由不同之鏡頭及拍攝手法之變換，表達情慾，可認定其具備足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意，應為我國著作權法第3條第1 項第1 款所稱之著作。
⑤原審判決附表二光碟編號4光碟有原創性：
本片之劇情設定為女演員之夫先前因車禍事故意外身亡，該車禍同時導致男演員A 之妻死亡，因而在每年忌日時前來女演員家中，要求女演員代替其亡妻與其發生性行為，此一關係使女演員感到為難，女演員的女婿（即男演員B ）某日與女演員酒後發生性行為後發現此事，並幫助女演員逃離男演員A ，男演員B 並再度要求與女演員A 為最後一次性行為。以女演員的女兒懷孕，女演員決定做好母親的角色為結局，有原審勘驗筆錄在卷可佐，從本片之拍攝手法、情節設計、劇情設定、參與演出之男性角色選擇、女演員依據各個男性個性不同所發展出不同之互動關係、在女演員在各式情境下之情緒表達，在有關與在男演員之情慾行為部分，得知作者傳達對於性愛行為與情慾想法，可認定其具備足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意，應為我國著作權法第3 條第1 項第1 款所稱之著作。
⑥原審判決附表二光碟編號5光碟有原創性：
本劇主要演員均為泳裝設計公司同事，某次因模特兒臨時離開，委由女主管身穿泳裝代替模特兒，因而接續產生男員工及男主管對其產生性幻想，又於另一次女主管身著男員工設計泳裝討論時，雙方在公司發生性行為，有原審勘驗筆錄在卷可佐，從本片之拍攝手法、情節設計、劇情設定、參與演出之男性角色選擇、女演員依據各個男性個性不同所發展出不同之互動關係、在女演員在各式情境下之情緒表達，在有關與在男演員之情慾行為部分，得知作者傳達對於性愛行為與情慾想法，可認定其具備足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意，應為我國著作權法第3 條第1 項第1 款所稱之著作。
⑦原審判決附表二光碟編號8光碟有原創性：
本劇劇情設定女主角為家庭主婦，與先生關係較為疏離，某日塑身衣廠商來家中為其丈量塑身衣尺寸，並於試穿過程中，與該名男演員發生不倫之關係，並接續為數次性交行為，過程中有變換不同之體位、使用情趣商品，另有二男一女同為性交行為之設定，過程亦有以不同的角度拍攝，有原審勘驗筆錄在卷可佐，從本片之拍攝手法、情節設計、劇情設定、參與演出之男性角色選擇、女演員與飾演廠商之男演員發展出之互動關係、在女演員在各式情境下之內心掙扎及情緒表達，在與男演員之情慾行為部分，得知作者傳達對於性愛行為與情慾想法，可認定其具備足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意，應為我國著作權法第3 條第1 項第1 款所稱之著作。
⑧原審判決附表二光碟編號10光碟有原創性：
本劇以「初體驗」之標題出發，分別以四段影片，表現女演員於不同情境下（使用潤滑液、坐在沙發上接吻自拍後為性行為、雙手被銬在床上與男演員發生關係），詮釋與不同男演員或數男演員間之調情、性交行為之畫面，並藉由不同鏡頭角度、體位變換及情趣用品之使用，以契合本劇影片之標題，過程中女演員透對鏡頭依不同情境擺出表情及姿勢在卷可佐，從本片之拍攝手法、情節設計、劇情設定、參與演出之男性角色選擇、女演員與飾演廠商之男演員發展出之互動關係、在女演員在各式情境下之內心掙扎及情緒表達，在與男演員之情慾行為部分，得知作者傳達對於性愛行為與情慾想法，可認定其具備足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意，應為我國著作權法第3 條第1 項第1 款所稱之著作。
C.本案勘驗光碟有客觀表達方式：
參諸該等影片性交畫面均使用馬賽克遮蔽，著作必須將人之思想與感情依一定形式表現於外部，是著作權保護著作之客觀表達形式。本案扣案影片光碟，衡情均經專業團隊企畫，先由編劇編纂、設計不同內容之劇情及文案，並撰寫劇本及臺詞，繼而經由導演指導演員演出及專業攝影人員拍攝，復經剪輯後製及廣告行銷之策劃，花費諸多成本製作，核屬具原創性之人類精神創作，足以表現製作團隊之個性與獨特性。參諸該等影片性交畫面均使用馬賽克遮蔽，亦無任何人獸交、裸露性器官之畫面，其為具有原創性之視聽著作，自應受我國著作權法之保護。是本案勘驗光碟之著作人利用構想或概念，將抽象之思想及情感本身，具體以電影與攝影等媒介物，以客觀方式呈現色情著作之內容。
D.本案勘驗光碟無消極要件：
①不受著作權法保護之消極要件：
基於社會公益之考量，我國著作權法第9 條規定不受著作權法保護之標的如後：憲法、法律、命令或公文，其包括本國與外國所制作者。公文之範圍，涵蓋公務員於職務上正式或草擬之令、呈、咨、函、公告、講稿、新聞稿及其他文書。中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物，其包含本國與外國機關。標語及通用符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆，均缺乏著作必須具備之最低創造要件，不視為著作。單純傳達事實之新聞報導，係就日常生活發生之事實報導，除有快速散布之必要外，其無思想或感情創作之表現，故不具備語文著作之要件。依本國法令舉行之各類考試試題及其備用試題，有時雖具有創作性，然為使學生或應考人得利用與接觸，俾於準備考試，故排除著作權之保護範圍外。
②違反公共秩序或善良風俗非不得享有著作權之消極要件：
色情著作顯非上揭不受著作權法保護之標的。參諸我國專利法第24條第3 款、第105 條、第124 條第4 款及商標法第30條第1 項第7 款等規定，均明定違反公共秩序或善良風俗者，不受專利法或商標法保護。反之，著作權法並無相關規定，應屬立法者有意不加以規範者。足認違反公共秩序或善良風俗並非不得取得著作權之消極要件，色情著作應受著作權法之保護。再者，TRIRS 第27條第2 項亦規定，會員基於保護公共秩序或道德之必要，包括保護人類、動物、植物生命或健康或避免對環境的嚴重破壞，為禁止某些發明於其境內商業利用，得不給予專利。益徵公序良俗之除外條款，雖適用於申請專利範圍，然非屬著作權不保護之標的。
③著作權法與刑法之規範目的不同：
色情著作得否作為著作權保護之標的，應探討著作權法第3 條之創作要件與第l 條之公益文化發展之關係。所謂猥褻著作者，係指不道德、色情之文學、藝術或視聽之作品。因該等作品妨礙社會善良風俗而戕害青少年身心，各國均限制或禁止其自由流通，並以出版法、刑法等法律處罰散布者。換言之，色情著作是否為猥褻物品，其製造、陳列、散布、播送及持有等行為，是否應受刑法或其他法令之限制、規範，應依各該法令決定之，自與著作權無涉。著作權僅規範著作是否有原創性，不問創作之品質如何。倘符合著作要件，應受著作權法之保護，排斥他人非法之侵害。人民有創作之自由，縱使其創作出不容於一般社會道德或法律標準之作品時，亦不得因此否認該創作非為著作。再者，刑法之散布猥褻物品罪成立，僅須所散布之物品為猥褻物品即足，維護社會法益為其規範目的。而著作權法第91條係以被害人有合法著作權存在為前提，其立法目的在保護人民財產權，足見兩者犯行構成要件不同，立法目的有異。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 曾啓謀
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