(商標 市場強度 媒體報導 網路問卷調查 ) 「初一」v. 「正月初一」：二造商標有混淆誤認之虞。

智慧財產法院107年民商上字第19號民事判決(2019.08.01)

「4.由概念強度及商業強度判斷系爭商標與據爭商標之強度:
關於商標之概念強度，按商標本身識別性之強弱決定，創意性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之任意性商標及以商品／服務相關暗示性說明為內容之暗示性商標，其識別性較弱。然而商標之強度非僅觀其識別性，尚須衡其商業強度，即申請註冊時或訴訟時之市場強度，亦即當時相關消費者對商標之熟悉程度。商標之強度愈強，即應受到較大範圍之保護。系爭商標與據爭商標均係使用既有之詞彙，並略加設計變化，均與其等所使用或指定使用之服務本身無關，不具有服務說明之意義，係「任意性商標」，消費者均會直接將其等視為指示及區別來源之標識，二者均具有概念強度；兩造並均使用系爭商標與據爭商標行銷，且有行銷之事實，有據爭商標之店面暨活動照片、商品餐單、臉書等網頁資料（原審卷第141 至171 頁、第221 頁、第223 頁）及系爭商標之商品餐單、電子報、記者會、廣告等資料（原審卷第225 至260 頁）在卷可稽，足見系爭商標與據爭商標在營業區域均有相當之市場強度，是由系爭商標與據爭商標之概念強度及市場強度，堪認其等之商標強度相當。...

(三)上訴人雖辯稱消費者不會混淆二商標云云，並於本院審理中提出證物2 、3 、4 等媒體報導為證。然查，證物2 、3、4之報導（本院卷第199 至214 頁）做成時間係在本件訴訟第一審判決、上訴人提起上訴後，且報導時間集中在107 年12月14日、同年12月18日、同年12月20日、108 年1 月5 日，報導內容均在行銷上訴人公司，該些報導所屬「生活消費」類別根本非屬新聞報導，此等報導應係上訴人於本件訴訟第一審敗訴後，上訴人為達成其提出作為迎合其在訴訟上訴求主張之特定目的而產出之文宣廣告，性質上充其量僅為廣告，非具備客觀公正之新聞報導，尚不得做為有利於上訴人等事實認定之證據。況且，現代餐飲業經營方式多元，本有可能配合營業地點而提供不同服務模式，縱被上訴人現有分店之營業型態多以外帶客群為主，惟並不得據此認定被上訴人有排除發展不同經營型態之可能，況且被上訴人所經營之家樂福新店店，已以提供內用中式套餐為主。準此，上訴人等所辯消費者對於本件二商標不會混淆，並不可採。

(四)上訴人等復辯稱「初一」與「正月初一」不存在使人混淆之情事云云，並提出Google問卷調查結果（證物1 ，見本院卷第169 至198 頁）為證。然查，該問卷調查結果及上訴人等片面之解讀，亦無從得出系爭商標與據爭商標不會導致相關消費者混淆誤認之虞之結論，茲分論如下:

1.經查，上訴人等所提出證物1 標題為「您認為『正月初一』與『初一』一樣嗎？」之Google問卷調查內容（下稱系爭問卷調查），雖記載「GOOGLE問卷隨機發送」、「問卷發送時間：2019／3 ／4 －3 ／25」（見證物1 第1 頁），然由上訴人等所提上開文件，根本無從得知系爭問卷調查之實際製作人、所採問卷樣本如何取得等均不明，又所謂「GOOGLE問卷隨機發送」、「問卷發送時間：2019／3 ／4 －3 ／25」（見證物1 第1 頁）如何發送？發送對象？發送時間如何決定？等亦有不明，且所採問卷樣本數量雖記載「1,042 則回應」，但系爭問卷調查所附「1,042 則回應」（見證物1 第5 頁至第30頁），所列回應筆數雖共計1,042 則，但其中所採樣本所列「真實姓名」欄位，不僅僅有顯示英文別稱（見證物1 第5 頁第21則、第8 頁第17則、第10頁第11則、第13頁倒數第11則、第14頁第11則、第16頁第11、18則）、綽號（見證物1 第7 頁第19、24則、第10頁第7 則、第13頁倒數第19則）或僅有姓氏（見證物1 第5 頁第33、34則、第6 頁第7 、8 則）等樣本來源不詳，甚至有樣本重複之問題（見證物1 第6 頁第11、16則及第13、19則、第8 頁第14、15則、第15頁第1 、2 則、第15頁第20、21則、第17頁第9 、10則及倒數第4 、5 則、第20頁倒數第1 則與第21頁第1 則、第21頁倒數第13、14則、第23頁倒數第2 、3 則），顯然問卷樣本來源及正確性均有可疑。

2.關於系爭問卷調查是否足以證明「初一」與「正月初一」不存在使人混淆之情事部分，系爭問卷調查所呈現之答案，並無法得出上訴人等所辯稱之「初一」與「正月初一」應不存在使人混淆之情事之結論，理由如下：
(1)上訴人等所提出系爭問卷調查所附「1,042 則回應」（見證物1 第5 頁至第30頁），所列回應筆數雖共計1,042 則，但其中所採樣本所列「真實姓名」欄位，不僅僅有顯示英文別稱、綽號或僅有姓氏等樣本來源不詳，甚至有樣本重複之問題，由此可見系爭問卷樣本不僅來源不明，且正確性均有欠缺，又縱暫不論上開問卷存有來源不明及正確性欠缺之瑕疵，系爭問卷原本所採計之樣本數僅有區區1042則，根本不足以作為上訴人等所辯稱「初一」與「正月初一」應不存在使人混淆之證明。
(2)再者，從系爭問卷調查之問題設計以論，系爭問卷僅以固定選項供填答者選擇，系爭問卷調查之填答選項係提問者設計，所設計之問題及供選擇之答案均已隱含上訴人對「正月初一」及「初一」之看法與評價，且問題及答案之設計亦顯係上訴人以其主觀想法誘導答案，誘導答題者做成「正月初一」及「初一」不相同之結論，易言之，該填答選項及問題已經上訴人過濾，對於填答者而言並不客觀、中立，更有誤導之嫌。是系爭問卷調查之資料蒐集方法，是否能精確反映填答者之意見，亦有疑義。

(3)上訴人所執系爭問卷調查結果及上訴人片面所持之解讀，亦無從得出系爭商標與據爭商標不會導致相關消費者混淆誤認之虞之結論：
系爭問卷調查僅單純請答題者針對「初一」與「正月初一」之文意以及在概念上是否相同而為調查，系爭問卷調查並未針對系爭商標與據爭商標是否有導致消費者混淆誤認之虞進行問答，反而以此迂迴方式提問，系爭問卷之設計根本係規避問題，此問卷之問題及答案設計根本係以「初一與正月初一不相同」為目的導向之設計，而非就二商標異時異地觀察是否會導致相關消費者混淆誤認之虞設計問答，其調查結果不足採信。
又關於商標是否有致消費者混淆誤認之判斷因素，並不限於商標之圖文所呈現之文意概念或圖樣是否使人混淆之單一判斷標準，更包含商標異時異地觀察之識別性強弱、商標是否近似、商品／服務是否類似、消費者對商標之熟悉程度等因素，系爭問卷調查所為提問僅僅限縮在「初一」與「正月初一」之文意概念，根本無從得出系爭商標與據爭商標不會導致相關消費者混淆誤認之虞之結論。
3.承上，Google問卷調查結果無從證明系爭商標與據爭商標不會導致相關消費者混淆誤認之虞，不能做為有利於上訴人等事實認定之證據。」

智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英

法 官 曾啟謀