智慧財產法院108年度行商更(一)字第3號行政判決(2019.9.12)
原 告 畢卡索國際開發有限公司
被 告 經濟部智慧財產局
主 文
訴願決定及原處分關於註冊第1232156 號「PICASSO 及夢女人圖」商標指定使用於最高行政法院107 年度判字第726 號判決附表甲所示商品部分均撤銷。
事實及理由
...
(一)不爭執事項：
原告於94年3 月29日以「PICASSO 及夢女人圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3 類「美髮水、護髮霜、泡沫髮膠、面霜、香水、潤膚乳液、防晒乳液、口紅、粉底霜、美白霜、指甲油、爽身粉、眉筆、化粧棉、化粧品、嬰兒乳液、妊娠霜、卸妝液、減肥霜、日霜、晚霜、美白面膜、護膚保養品、保濕液、燙髮劑（液）、染髮劑（液）、香皂、洗面乳、沐浴乳、洗髮精、潤髮乳、人體用清潔劑。洗衣粉、洗碗精、地板地毯清潔劑、洗衣物用漂白劑、冷洗精、濃縮洗衣粉、浴廁廚房用清潔劑、非人體用清潔劑、地板蠟、傢俱亮光劑、汽車及器具用亮光臘、汽車雨刷精。香精油、按摩精油。茶浴包、植物根莖葉綜合製成之浴包。磁碟片清潔液。牙膏、漱口水。皮革油、鞋油、皮革清潔劑、皮革亮光劑。檀香。乾燥劑、除濕劑。動物用洗滌劑。噴霧式口腔清香劑」商品，向被告申請註冊。經被告審查，於95年10月16日核准公告為註冊第1232156 號商標（即系爭商標）。嗣參加人於104 年7 月30日以系爭商標有商標法第63條第1 項第2 款所定廢止事由，向被告申請廢止其註冊。案經被告審查，以105 年3 月31日中臺廢字第L01040308 號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分（即原處分）。原告不服，提起訴願，經決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院前審依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟，並判決駁回原告之訴後，原告仍不服，遂提起上訴，經最高行政法院107 年度判字第726 號判決：原判決關於駁回註冊第1232156 號「PICASSO 及夢女人圖」商標指定使用於附表所示甲商品部分即「美髮水、護髮霜、泡沫髮膠、面霜、香水、潤膚乳液、防晒乳液、口紅、粉底霜、美白霜、指甲油、爽身粉、眉筆、化粧棉、化粧品、嬰兒乳液、妊娠霜、卸妝液、減肥霜、日霜、晚霜、美白面膜、護膚保養品、保濕液、燙髮劑（液）、染髮劑（液）、香皂、洗面乳、沐浴乳、洗髮精、潤髮乳、人體用清潔劑。香精油、按摩精油。」商品及該訴訟費用部分均廢棄，發回本院。
(二)本件爭點：
系爭商標指定使用於最高行政法院107 年度判字第726 號判決附表甲所示商品有無商標法第63條第1 項第2 款規定之廢止事由？
六、得心證之理由：
(一)按「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：…二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。但被授權人有使用者，不在此限。」商標法第63條第1 項第2 款定有明文。本件更審審理範圍在於審酌系爭商標指定使用於最高行政法院107 年度判字第726 號判決附表甲所示商品有無上揭法條規定之廢止事由。
(二)次按，商標法第65條第1 項及第2 項規定：「（第1 項）商標專責機關應將廢止申請之情事通知商標權人，並限期答辯；商標權人提出答辯書者，商標專責機關應將答辯書送達申請人限期陳述意見。但申請人之申請無具體事證或其主張顯無理由者，得逕為駁回。（第2 項）第63條第1 項第2 款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實；屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊。」同法第67條第3 項規定：「…（第3 項）商標權人依第65條第2 項提出使用證據者，準用第57條第3 項規定。」同法第57條第3 項規定：「…（第3 項）依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」準此，商標權人應真實使用註冊商標，且其使用須符合一般商業交易習慣，此即商標權人為維護其商標權之使用，亦稱商標之維權使用，如無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年，即構成註冊商標之廢止事由。又商標權人雖未使用或繼續停止使用註冊商標已滿3 年，但其有授權他人為其使用，且被授權人之使用符合商標真實使用時，亦可視為商標權人有使用，而不構成註冊商標之廢止事由。
(三)又按，商標法第39條第1 項及第2 項規定：「（第1 項）商標權人得就其註冊商標指定使用商品或服務之全部或一部指定地區為專屬或非專屬授權。（第2 項）前項授權，非經商標專責機關登記者，不得對抗第三人。」準此，商標授權係採登記對抗主義，亦即授權契約於意思表示合致時，於契約當事人間即發生效力，至於未經商標專責機關核准授權登記，僅該授權不得對抗第三人，並不影響商標授權於契約當事人間之效力，且其授權方式並不以書面為限，口頭合意亦屬之。又上開「第三人」係指主張未經登記有正當利益之第三人，旨在保護交易行為的第三人，申請廢止人並非上開正當利益之第三人，自不得主張商標授權未經登記而據以抗辯。經查，原告係於100 年6 月8 日至105 年10月10日授權○○○使用系爭商標於所指定使用商品，且○○○已於100 年5月28日支付商標使用授權金予原告，此有原證1 之商標授權使用契約書可稽，是告與○○○就系爭商標之授權契約，業已因意思表示合致，而於契約當事人發生效力，依上開說明，縱未向被告申請核准授權登記，亦不影響商標授權之效力，則被授權人○○○如於參加人申請廢止日（104 年7 月30日）前3 年內有真實使用系爭商標於指定之商品時，亦可視為商標權人即上訴人有使用系爭商標，而不構成上開廢止事由。
(四)再按，商標法第5 條規定：「（第1 項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2 項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」商標之維權使用，著重於其是否實際使用，以使消費者將商標與商品或服務產生連結，實現商標識別來源、品質保證及廣告等功能，故商標之維權使用必足使一般消費者識別標識係表彰與商品或服務之來源或信譽，而應符合下列要件：1.使用人係在從事行銷等商業交易過程而使用；2.需有積極使用商標於指定之商品或服務之行為（例如商標法第5 條規定之使用情形）；3.需足使相關消費者認識為指示商品或服務之來源，而得與他人之商品或服務相區別。至於是否真實使用，應考量商品或服務之種類、特性、交易期間、銷售量、交易方式是否符合一般商業交易習慣等因素，而為事實判斷。再者，商標權人為證明使用商標之事實，所檢送之使用證據應有註冊商標、日期及使用人的標示，或其他可以辨識其為註冊商標、日期及使用人的佐證資料，或有可將使用證據互相勾稽串聯，足以認定其有使用註冊商標的客觀事證。職是，商標權人所檢送之使用證據如有部分未標示註冊商標，倘已檢附足資佐證之證據資料，自應就關連性證據相互勾稽，依經驗法則及論理法則，本於推理作用，俾以認定有無使用商標。此外，依商標法第63條第4 項規定：「廢止之事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊。」是商標有無繼續停止使用滿3 年而構成廢止事由，應就註冊商標所指定使用之各商品或服務分別判斷。
(五)查原告於本院前審主張○○○曾委託浩得公司、卡樂卡公司代工製造銷售系爭商標商品，且○○○係以美斯公司為代理販售系爭商標商品之營業主體名稱，惟美斯公司並非○○○再為授權之系爭商標使用人等情，並就最高行政法院107 年度判字第726 號判決附表所示甲商品部分，分別提出各商品之實物照片、委託設計包裝、製造及出貨單之單據，以面膜商品而言，原告已提出原證5 卡樂卡公司西元2013年12月20日報價單、第一商業銀行付款證明及原證6 之電子郵件（日期分別為2013年10月9 日、同年10月10日、10月14日、11月6 日）用以佐證○○○曾於102 年10月至12月間以原告之名義，委託卡樂卡公司設計及製造使用系爭商標之面膜包裝盒，並提出原證7 之「遠紅外線面膜」實物照片用以佐證其面膜包裝盒確有使用系爭商標，且面膜包裝袋記載「MFG ：20
14.07.28 EXP：2017.07.28」，依通常交易習慣係表示上開面膜商品係103 年7 月28日製造，復提出原證9 之出貨單用以證明於103 年8 月12日、103 年9 月23日、103 年10月7日、103 年11月19日、103 年12月8 日分別銷售面膜商品予○○○、○○○、○○○、巫姝等人，本院前審復已傳喚證人○○○及○○○到庭作證，以調查○○○是否確有於參加人申請廢止日（104 年7 月30日）前3 年內販賣原證7 及原證9 所示商品予不特定人之事實，暨商品包裝上標示總代理為美斯公司之緣由，且上開證人均當庭陳明與原告代表人間具有親屬關係，並具結以擔保其證詞之真實性。承上，堪認系爭商標之被授權人○○○有委託浩得公司、卡樂卡公司委託代工製造及設計製作印刷系爭商標商品及外包裝盒、商品型錄等事實，申言之，依被授權人○○○與浩得公司、競爭力公司及卡樂卡公司採購進貨之出貨單及討論系爭商標商品之瓶器瓶身及外包裝紙盒、手提袋設計製作及製版印刷之電子郵件（原證2 、原證5 及原證6 參照），該電子郵件均有檢附標示系爭商標圖樣設計完稿，並與系爭商標授權商品廣告DM型錄及商品實物照片互核以觀（原證7 廣告DM型錄及商品實物照片參照），系爭商標圖樣已實際使用並標示於該等化妝品之瓶器瓶身及外包裝紙盒，從而，被告於原處分所稱上開證據資料並未標示系爭商標、並無日期可稽及性質上為私文書，自無法作為系爭商標之使用證據云云，係將上開證據資料予以割裂分別判斷，有違反論理法則及證據法則之違法，應不可採。
(六)本院就原告上開主張及證據能否相互勾稽予以具體論斷系爭商標有無實際使用於指定之各該商品加以研酌，詳述如下：
1.原告提出本案各項證據之待證事實及依該項證據主張的時間點，並證據資料之卷證出處等事項，製作證據清單如本判決附表1 ，又原告提出原證9 出貨單記載之「品名」，經與原證7 商品型錄記載之名稱及實物照片逐一勾稽比對，製作商品品名及實物對應一覽表如本判決附表2 ，合先敘明。
2.系爭商標於申請廢止日前3 年內有實際使用於「遠紅外線面膜」指定商品之事實，有原證7 商品實物照片可參：
依前揭最高行政法院判決發回意旨：「並提出原證7 之『遠紅外線面膜』實物照片用以佐證其面膜包裝盒確有使用系爭商標，且面膜包裝袋記載『MFG ：2014.07.28 EXP：2017.07.28』，依通常交易習慣係表示上開面膜商品係103 年7 月28日製造」等語（最高行政法院107 年度判字第726 號判決書第12頁參照），堪認系爭商標指定使用之「遠紅外線面膜」商品包裝袋記載「MFG ：2014.07.28」（本院前審卷一第72頁反面），亦可知該等商品實際製造日期係於申請廢止日期前3 年內，訴願決定維持原處分稱「訴願附件7 及8 之商品型錄及照片，雖商品上可見系爭商標，惟商品型錄及部分照片或無日期可稽，或製造日期非於申請廢止日前3 年內」云云，顯然忽略系爭商標指定使用之「遠紅外線面膜」商品之製造日期在申請廢止日前3 年內之事實。
3.系爭商標實際使用「遠紅外線面膜」商品有實際銷售予一般消費者之行銷事實，與原證9 出貨單互核相符：
依前揭最高行政法院判決發回意旨：「復提出原證9 之出貨單用以證明於103 年8 月12日、103 年9 月23日、103 年10月7 日、103 年11月19日、103 年12月8 日分別銷售面膜商品予○○○、○○○、○○○、○○○等人」等語（最高行政法院107 年度判字第726 號判決書第12頁參照），亦可得知○○○有實際銷售販賣標示系爭商標之「遠紅外線面膜」商品予該等消費者的事實，原處分稱「附件5 為102 、103年間曾君販售胎盤素、六胜滋養霜等商品之收據，亦未見有系爭商標之標示」云云，係將原證9 出貨單予以割裂為分別判斷，並未與原證7 商品實物照片互相勾稽比對，並非適法。
4.被授權人○○○係以「美斯公司」為代理販售系爭商標商品之營業主體名稱，及「美斯公司」並非再授權使用人等事實，亦有證人○○○及○○○到庭具結證稱屬實：
依前揭最高行政法院判決發回意旨：「查上訴人於原審主張○○○曾委託浩得公司、卡樂卡公司代工製造銷售系爭商標商品，且○○○係以美斯公司為代理販售系爭商標商品之營業主體名稱，惟美斯公司並非○○○再為授權之系爭商標使用人等情，…，原審復已傳喚證人○○○及○○○到庭作證，以調查○○○是否確有於參加人申請廢止日（104 年7 月30日）前3 年內販賣原證7 及原證9 所示商品予不特定人之事實，暨商品包裝上標示總代理為美斯公司之緣由，且上開證人均當庭陳明與上訴人代表人間具有親屬關係，並具結以擔保其證詞之真實性，詎原判決並未對上訴人上開主張及證據能否相互勾稽予以具體論斷系爭商標有無實際使用於指定之各該商品」等語（最高行政法院107 年度判字第726 號判決書第12頁參照），從而，系爭商標商品實物標貼或標籤上已記載「總代理」或「代理商」為「美斯公司」等文字，僅係表示代理販售經銷商品的營業主體名稱為美斯公司而已，並非將代理商美斯公司作為販售商品的商品來源或產製者的商標權利人，而被授權人○○○與代理商美斯公司並未成立任何系爭商標再授權或移轉、轉讓使用之法律關係，原處分認○○○與美斯公司間成立系爭商標之再授權關係云云，與證人○○○及○○○具結證稱證言不符，於法不合。
5.系爭商標實際使用於附表甲商品之使用證據部分：
(1)最高行政法院判決附表甲商品部分，有各商品之實物照片、委託設計包裝製造及出貨單等單據，已足資認定系爭商標有實際使用之事實：
依前揭最高行政法院判決發回意旨：「並就附表所示甲商品部分，分別提出各商品之實物照片、委託設計包裝、製造及出貨單之單據」等語（最高行政法院107 年度判字第726 號判決書第12頁參照），可知系爭商標有實際使用於指定之上開最高行政法院判決附表甲商品：「美髮水、護髮霜、泡沫髮膠、面霜、香水、潤膚乳液、防晒乳液、口紅、粉底霜、美白霜、指甲油、爽身粉、眉筆、化粧棉、化粧品、嬰兒乳液、妊娠霜、卸妝液、減肥霜、日霜、晚霜、美白面膜、護膚保養品、保濕液、燙髮劑（液）、染髮劑（液）、香皂、洗面乳、沐浴乳、洗髮精、潤髮乳、人體用清潔劑。香精油、按摩精油」等商品，原處分將系爭商標指定使用商品的註冊全部予以廢止，與發回意旨不符，從而，原處分於附表甲商品之廢止處分，應予撤銷。
被授權人○○○有實際銷售系爭商標指定之前項附表甲商品予一般消費者的真實使用事實：
經查，依被授權人○○○銷售販賣系爭商標授權商品予消費者而開立的出貨單日期，最早見於102 年4 月11日，最晚於103 年12月8 日（見原證9 出貨單），該等出貨單記載的商品品名與原證7 的商品實物照片得互相勾稽比對（本判決附表2 ），堪認參加人於104 年7 月30日申請廢止日前3 年內，被授權人○○○於102 年4 月至103 年12月間有實際銷售販賣系爭商標授權商品與不特定人的事實；況依原證7 「極致煥顏胎盤精華素」包裝外盒標貼記載「製造日期2014／11／19」（見本院前審卷一第68頁）及「遠紅外線面膜」記載「MFG ：2014.07.28」（見本院前審卷一第72頁反面），亦可知該等商品實際製造日期係於申請廢止日期前3 年內，及原證8 為「粉底霜」商品實物之近拍照片，其包裝外盒底端清晰可見「MFG2010.09.24 」及「EXP2013.09.23 」等文字（見本院前審卷一第77頁及第77頁反面），與原證10「Ihergo愛合購」購物網站於「商品說明」記載：「畢卡索煥采緊緻保濕防曬粉底霜」及「保存期限：00000000」相符（見本院前審卷一第87頁反面），益徵該購物網站販售的粉底霜商品與原證8 拍攝之粉底霜商品實物為同一批製造日期之商品，並有於公開購物網站實際販售的事實；甚者，該購物網站網頁左上方日期為西元2015年11月5 日，僅係該網頁下載列印日期，並非該網頁建置日期或商品上架販賣日期，依原證10「網路銷售紀錄」之商品明細，其中包括「畢卡索煥顏緊緻保濕胎盤素」及「畢卡索煥采緊緻保濕防曬粉底霜」商品的二筆訂單的到貨日期分別為「0000-00-00」（本院前審卷一第91頁) 及「0000-00-00」（本院前審卷一第91頁反面），亦可知該購物網站之商品上架日期均早於上開商品到貨日期，且依上開商品的到貨日期亦可知在申請廢止日前三年內有實際銷售並出貨交付予消費者的事實，原處分稱系爭商標商品實物照片並無日期可稽或該購物網站網頁列印日期晚於申請廢止日，並無法證明系爭商標於申請廢止日前3 年使用云云，與事實不合。
6.依司法院108 年5 月6 日108 年度「智慧財產法律座談會」「行政訴訟類相關議題」提案及研討結果第3 號決議意旨商標使用效力應及於「同性質」商品或服務，並不以「註冊商標實際使用的商品或服務，應與原註冊指定的商品或服務一致」為限，故被告辯稱應逐一提出最高行政法院判決附表甲商品的使用證據云云，應不可採：
(1)被告辯稱原告係商標權人就系爭商標指定使用於上開最高行政法院判決附表甲商品，逐一提出使用證據云云。惟依司法院108 年5 月6 日「智慧財產法律座談會」「行政訴訟類相關議題」提案及研討結果，就商標法第63條第1 項第2 款之商標廢止事件，有關商標使用效力，縱不採「類似」商品或服務之概念，惟其實際使用商品或服務，並不以「與原註冊指定的商品或服務相一致」為限，應及於「同性質的商品或服務」，依該提案及研討結果採取甲說理由記載：「商標法第63條第1 項第2 款之規範目的在促使商標權人於商標註冊後能持續、合法的使用其註冊商標於指定使用之商品／服務上，故課予商標權人就其指定之商品／服務使用之義務。是以，當商標指定使用於多項商品或服務，原則上商標權人應依指定使用商品／服務逐項提出使用證據。惟為免失之過苛，101 年9 月28日經濟部訴願會、智慧局及智慧財產法院『專利、商標新法、審查基準適用問題及相關案例溝通座談會』商標議題三研討結果：具體性的商品／服務名稱，原則上應逐一個別檢送，檢送之使用證據非為註冊指定的具體商品／服務者，不能認為有使用。但所檢送之部分具體商品服務的使用證據，對於與之『同性質』的其他商品服務雖未檢送，亦可認為有使用。而所謂『同性質』之商品服務，可參考智慧局商品或服務分類6 碼之商品服務（組群未分類至6 碼者，以4碼為準），6 碼商品服務組群項下之商品服務名稱，原則上認定為性質相同，但是，在個案判斷時若認不妥適，可再就具體商品服務之用途、功能、材料、製程或商標權人實際經營之產銷型態及提供者等客觀事實綜合考量後認定，若認定其商品服務性質不同，仍得認為未使用而廢止該商品服務之註冊。」及「承上，商品／服務『同性質』之判斷在適度放寬商標權人有使用其註冊商標之舉證責任；商品／服務『類似』則在界定商標權的權利保護範圍，二者不應混為一談，在判斷商品／服務是否『同性質』時，不宜援引商品／服務『類似』之概念，以免過度擴張商品使用之保護範圍，而失去商標法第63條第1 項第2 款促使商標權人為維權而應積極使用其註冊商標於指定使用商品／服務之本旨」等語（見本院卷第205 至207 頁），至乙說所稱「按註冊商標實際使用的商品或服務，應與原註冊指定的商品或服務一致」，為該次研討結果不採，從而，被告辯稱應使商標權人就上開附表甲商品逐一提出使用證據云云，與該研討結果決議意旨不符，應不可採。
(2)被告辯稱縱認系爭商標有使用於「遠紅外線面膜」商品，亦僅能及於第030101組群「面霜、香水、潤膚乳液、防晒乳液、口紅、粉底霜、美白霜、指甲油、爽身粉、眉筆、化粧棉、化粧品、嬰兒乳液、妊娠霜、卸妝液、減肥霜、日霜、晚霜、美白面膜、護膚保養品、保濕液」商品，至其他組群商品如第030103組群「美髮水、護髮霜、泡沫髮膠、燙髮劑（液）、染髮劑（液）、香皂、洗面乳、沐浴乳、洗髮精、潤髮乳、人體用清潔劑。」商品及第030106組群「香精油、按摩精油」商品，不能認為有使用云云。然查，依原告將原證9 出貨單記載商品品名與原證7 商品型錄及實物照片互相勾稽比對製作之「商品品名及實物對應一覽表」（即本判決附表2 ），系爭商標實際使用商品涵蓋「遠紅外線面膜」、「胎盤素」、「六胜滋養霜」、「保濕粉底霜」、「玻尿酸保濕乳液」、「氨基酸洗面霜」、「美白乳液」、「洗髮精」、「沐浴精」、「按摩精油」等產品，使用效力應及於第030101「化粧品」小類組、第030102「燙髮劑、染髮劑、洗髮劑、護髮劑」小類組、第030104「人體用清潔劑」小類組及第0303「香料」組群之同一組群或同一小類組的同性質商品，被告辯稱系爭商標實際使用於面膜商品僅能及於第030101小類組商品，而不及於其他組群商品云云，與系爭商標實際使用商品涵蓋上開同一組群或同一小類組商品的事實不符。
(七)被告雖質疑證人○○○為原告代表人許綵佳之配偶，而證人○○○則為○○○之妹，渠等之證言有偏頗之虞云云。惟查，○○○就其關於系爭商標使用之證述曾於106 年11月16日當庭提產品實物照片（本院前審卷二第48至61頁）為證，且原告就被授權人○○○自行銷售系爭商品給不特定之消費者之事實，有提出原證9 之出貨單可資證明，另依原證10網頁銷售資料亦可知系爭商標商品有在網路公開陳列販售，且原證10最末頁成交資料紀錄可知消費者購買後之到貨日期均在申請廢止前3 年內，亦可認定系爭商標商品有在申請廢止日前3 年內實際販售給消費者的事實。雖被告復辯稱原證9 收據未見系爭商標且為私文書，無法作為系爭商標使用事證。原證10末比成交資料，其中有畢卡索粉底霜，據原告所述網頁，其保存期限為2013年9 月23日，如是在2014年4 月20日始交易，保存期限已經到了，故不可能是之前網頁的該筆資料云云。但查，原證9 有銷售系爭商標商品給消費者的事實業經最高行政法院於發回理由中予以採認，已如前所述，另依照原證10最末頁的網路銷售紀錄，其中到貨日期為2013年5 月21日，該筆交易資料仍然是在被告所稱系爭商標商品的保存期限內，縱有如被告所述在保存期限之後於2014年4 月20日始交易之情形，亦無法推翻該網路銷售資料顯示有於2013年5 月21日交易的真實性，無法否定系爭商標商品有在申請廢止日前3 年內實際販售給消費者的事實。職是，被告此部分所辯不可採。
(八)被告辯稱原告提出使用證據或無系爭商標、或無日期可稽、或為內部討論資料而非對外實際使用證據、或使用主體為美斯公司並非被授權人○○○使用證據云云（見108 年3 月28日行政訴訟補充答辯狀）。然查，依最高行政法院107 年度判字第726 號判決廢棄發回理由，已指摘原處分及本院前審判決將證據資料分別割裂論斷，有違反證據法則及論理法則之違法，況依卷內事證互相勾稽比對，已足資認定被授權人○○○有實際使用系爭商標於「遠紅外線面膜」指定商品之商標真實使用事實，再者，最高行政法院廢棄發回意旨亦稱「○○○係以美斯公司為代理販售系爭商標商品之營業主體名稱，惟美斯公司並非○○○再為授權之系爭商標使用人等情」等語，已如前述，被告仍執陳詞為爭執，應不可採。
(九)被告辯稱依原證7 面膜商品照片包裝上記載製造日期為103年7 月28日製造，惟其中「授權工廠地址」顯示為「臺北縣汐止市」等文字，為99年12月25日新北市升格前之舊址，如在新北市升格後產製之商品，不可能載有新北市升格直轄市前之舊址云云（見被告行政訴訟補充答辯書第2 頁至第3 頁），但查，新北市於99年12月25日升格為直轄市後，法令並未規定改制縣市應全面重新編訂及強制換發新門牌，縱在直轄市升格後沿用改制前門牌的舊地址，亦為合法有效，況該面膜包裝記載地址係授權工廠「莉思加企業有限公司」之工廠登記地址「台北縣○○市○○街000 巷00號2F-1」，該工廠設立核准日期為88年11月19日，縱系爭面膜商品以改制前已核發的工廠登記證記載的地址作為該授權工廠的地址，法亦無明文制止規定，再者，依原證3 被授權人○○○係於102 年至103 年間向浩得公司採購進貨產品有美白面膜等商品，並依原證5 於102 年間委託卡樂卡公司設計製作面膜商品外包裝盒，與原證7 面膜商品製造日期為2014年7 月28日勾稽比對亦無不符，堪認系爭面膜商品係於該日期生產製造的事實應為無訛，被告以授權工廠地址並未在改制後變更為新地址，否認該面膜的製造日期並非真實云云，應不可採。
(十)被告又辯稱依原證1 之商標授權使用契約書日期為100 年5月28日，惟依原證2 、原證8 、原證10網頁標示商品保存期限00000000回推3 年製造日期應為00000000，及原證12美斯公司證明書標示日期為99年起，均早於商標使用契約書之授權日，無法作為系爭商標使用證據云云（被告行政訴訟補充答辯書第6 頁至第7 頁）。惟查，依原證12美斯公司係於99年間同意被授權人○○○以該公司名義銷售系爭商標化粧品類產品，佐以原證2 被授權人○○○在99年間向競爭力公司採購化妝品內料及委託競爭力公司設計製作外包裝容器，可知○○○係在99年間已經畢卡索公司同意使用系爭商標販售化粧品類產品，嗣於100 年間被授權人○○○為大量及多品項的販售系爭商標商品，在畢卡索公司要求支付權利金後始正式簽署商標授權書面契約，被告機關稱商品製造日期及美斯公司證明書日期為99年間早於系爭商標授權日，不得作為系爭商標使用證據云云，與畢卡索公司早在99年已授權同意使用事實不符，況商標授權使用亦不以書面要式為成立生效要件，被告辯稱早於契約授權日前之使用證據均不可採云云，於法不合。
七、綜上所述，系爭商標指定使用於最高行政法院107 年度判字第726 號判決附表甲所示商品部分並無商標法第63條第1 項第2 款規定應廢止商標之事由，從而，原處分所為系爭商標之該部分註冊應予廢止之處分，即有未洽，訴願決定予以維持，均非適法，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定關於系爭商標指定使用於最高行政法院107 年度判字第726 號判決附表甲所示商品部分，為有理由，爰撤銷改判如主文第1 項所示。」
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 曾啟謀
法 官 熊誦梅
法 官 彭洪英
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