智慧財產法院 108 年行商訴字第 41 號行政判決(2019.9.12)
「(五)原告所述不可採之理由：
1.原告雖稱：以「黑」或「彩」指定使用在頭髮相關商品服務之商標眾多，故據以評定商標為商品之描述，識別性極低，而過往並無商標使用「誕」字於頭髮商品，消費者會特別注意該創意性文字，是系爭商標識別性較強，消費者可輕易區辨兩商標不同云云，並提出以「黑」、「blcak 」、「彩」、「color 」、「誕」為商標一部核准註冊之商標檢索資料為證（見本院卷第269 至333 頁）。然而，據以評定商標為「黑彩」而不是「黑」或「彩」，原告將據以評定商標「黑彩」拆解為「黑」與「彩」去檢索，所得檢索結果本不得作為據以評定商標是否具識別性之證據，況中文商標之文字本來就是由既有的中文字彙所組成，將商標文字拆解搜尋結果縱有多筆商標註冊資料，亦不代表組合起來的商標就有被大量註冊，而依被告以「黑彩」檢索現行有效之商標註冊情形，「黑彩」作為商標一部指定使用在同類商品服務者不僅不多，且多為參加人所註冊，此有布林檢索結果註記詳表附卷可參（見評定卷第214 至216 背頁），又據以評定商標以「黑彩」指定使用在染髮劑，雖是「黑」與「彩」是顏色字彙，與染髮劑商品有關聯，但「黑彩」並不是競爭同業必須或通常用以說明染髮劑商品的標識，依一般社會通念也不是染髮劑商品的品質、功用的直接說明，因此消費者必須運用一定程度的想像力才能領會「黑彩」與染髮劑商品間的關聯性，故據以評定商標自為暗示性標識而具有識別性。至於原告所提商標註冊資料雖未有以「誕」字作為商標一部分使用於頭髮類商品者，但是系爭商標使用完全相同於據以評定商標的文字「黑彩」，僅在中間添加一「誕」字，該「誕」字在系爭商標整體設計安排上，並未特別凸顯或放大，消費者見系爭商標圖樣，並不會特別去注意中間的「誕」字，自無法認為系爭商標因為較據以評定商標多了「誕」字而有較高之識別性，故原告上開主張並不足採。
2.原告復稱：系爭商標較據以評定商標多出「誕」字及「向下傾瀉的潑墨圖樣」，兩者無論在外觀、讀音、觀念上均不同，顯非近似，原處分違反整體觀察原則云云。然而，判斷兩商標是否近似，需以異時異地隔離觀察為之，因為一般消費者在選購商品時，係以對商標之整體概略印象作區辨，在不同時間、不同地點為消費行為，而非手執兩商標商品以併列比對之方式來區辨。本件系爭商標較據以評定商標雖多了一「誕」字及「向下傾瀉的潑墨圖樣」，但這兩個差異並非特別顯著或特殊，無法在消費者心中留下特別的印象，消費者在異時異地隔離觀察並選購商品時，並不會以「有無誕字」或「有無向下傾瀉的潑墨圖樣」來作為區辨兩商標不同的依據，因此這兩個差異不會造成系爭商標可以跟據以評定商標區辨的關鍵，原告以此主張兩商標並不構成近似，自不可採。又上開兩差異既無法發揮區辨商品服務來源的作用，整體觀察，兩商標構成近似之程度自然不低，原處分之認定仍未脫離整體觀察原則，並無任意割裂商標圖樣違反整體觀察原則情事，原告所述亦不足採。
3.原告又稱：系爭商品指定使用在生髮水等系爭商品，顯有醫療效用性質，據以評定商標商品為「染髮劑」，並無任何療效，兩者行銷管道、消費族群不同，市場區隔明顯，自非類似商品，消費者可以明顯區辨不同云云。然查，無論是系爭商標指定使用的生髮水等具療效的商品，或據以評定商標所指定的染髮劑商品，兩者都是跟頭髮有關的產品，且具有生髮需求的消費者，也會有改變髮色的需求（無論是將白髮染黑，或將黑髮染為其他顏色），兩者消費族群未必互斥，至於原告所提有關染髮會傷害頭髮及頭皮的GOOGLE搜尋資料、媒體報導（見本院卷第335 至345 頁），此為大家均知的常識，故現今染髮劑產品多朝不傷害頭髮頭皮的方向進行研發，消費者自會選擇適合自己體質的染髮劑產品使用，實難謂因為染髮會傷害頭髮頭皮，故有生髮需求者就不會同時有染髮的需求。又依原告所提系爭商標之行銷資料可知，系爭商標商品實際行銷管道、場所為屈臣氏、PCHOME線上購物、大買家購物網等，顯為供一般消費者選購之美妝用品店、量販店、生活用品購物網，而非僅限於專業的健髮或生髮中心，因此，其行銷管道顯然與據以評定商標「染髮劑」商品重疊，兩商標商品自屬構成類似，且類似程度不低。故原告上開所訴，均不足採。
4.原告另稱：系爭商標商品是日本毛髮權威醫師所研發，在日本為知名且暢銷的養髮產品，在國內共銷售52,297組，我國相關消費者對系爭商標顯然有相當之熟悉程度而不會產生混淆誤云云。然查，原告並未提出任何證據證明系爭商標商品在日本之知名度已到達我國，而原告於103 年起才在我國行銷販售系爭商標商品，依其所提的行銷事證實在無法認為系爭商標在我國已經為相關消費者所熟知而可以區別與據以評定商標是不同來源，此部分本院已詳述如前，因此，原告上開主張，亦不足採。
六、綜上所述，系爭商標指定使用於系爭商品，有商標法第30條第1 項第10款規定之適用。」
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行
法 官 蔡如琪
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