智慧財產法院 106 年行商訴字第 57 號行政判決（2018.9.6）
原 告 德商阿迪達斯公司（adidas AG）
被 告 經濟部智慧財產局
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告應就申請第103028299 號「3-Stripes trouser 」商標為准予註冊之處分。
事實及理由
一、事實概要：
原告前於民國103 年5 月20日以「3-Stripes trouser 」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第25類之「褲子」商品，向被告申請註冊（下稱系爭申請案商標，如附圖所示）。經被告審查，認系爭申請案商標僅由一件圖繪示的長褲側面平面圖所構成（主張權利範圍為褲子側邊腰部至腳踝處的三條線設計圖），該圖樣僅屬具美學功能之裝飾性圖案，不足使相關消費者認識其為表彰商品之標識，而不具識別性，雖聲明不就「以虛線表示之褲子外觀圖樣」主張商標權，惟其整體圖樣不具識別性，不適用聲明不專用之規定，是系爭申請案商標有違商標法第29條第1 項第3 款規定，不准註冊，而以105 年10月4 日商標核駁第374289號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部以106 年3 月30日經訴字第10606302830號決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。...
四、本院得心證之理由：
(一)按商標註冊申請案之法規基準時，須審究對申請人有利或不利，以決定應適用之法規，若行政法院事實審言詞辯論終結前之法規，得以滿足申請人申請事由之構成要件，自應以事實審法院言詞辯論程序終結前之法律狀態為準，而適用該有利申請人之法規。但若係對申請人不利之法規，基於申請人信賴處分時既得權利狀態不得剝奪，則應依審定時法律（最高行政法院103 年度判字第688 號、104 年度判字第792 號判決意旨參照）。查，本件系爭申請案係於103 年5 月20日申請註冊，被告於105 年10月4 日作成「應予核駁」之審定，本院於107 年8 月2 日辯論終結，是無論依被告審定時或本院言詞論終結時所應適用之法規，均為100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之現行商標法，並無審究何基準時法規對申請人有利或不利之問題，故系爭申請案應否准許註冊，自應以現行商標法為斷。
(二)本件被告認系爭申請案商標不具先天識別性，且原告亦無法證明該商標已取得後天識別性，而核駁系爭申請案商標之註冊，是本件爭點即為：系爭申請案商標是否具先天識別性，或已取得後天識別性？茲分述如下：
1.就先天識別性部分：
(1)按「有下列不具識別性情形之一，不得註冊：3.僅由其他不具識別性之標識所構成者。」、「商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊。」商標法第29條第1 項第3 款、第3 項定有明文。又「商標為任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。所謂識別性，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」同法第18條亦有規定。商標有先天識別性及後先識別性之分，前者為商標本身所固有，無須經由使用取得的識別能力；後天識別性則指標識原不具有識別性，但經由在市場上之使用，其結果使相關消費者得以認識其為商品或服務來源的標識。就先天識別性商標而言，標識用於特定商品或服務被認為具有先天識別性，是因為對消費者而言，該標識具有指示商品或服務來源的功能，而非傳達商品或服務本身或其內容的相關資訊。具有先天識別性的商標，依其識別性之強弱，可分為獨創性、任意性及暗示性商標。至於表示商品或服務相關說明的描述性標識、指定商品或服務的通用標章或名稱，以及其他無法指示及區別來源的標識，均屬不具先天識別性的標識。其中圖形為常見的商標態樣，通常具有識別性，但簡單的線條、基本幾何圖形或裝飾性圖案使用於商品或服務，通常難以引起消費者注意，而且即使消費者注意到，一般不會認為它是指示及區別商品或服務來源的標識，原則上不具識別性。
(2)再按，92年11月28日施行之商標法增訂立體、單一顏色及聲音商標之保護，嗣因國際間開放受理更多新型態商標註冊，為順應國際潮流，並保障業者營業上之努力成果，100 年6 月29日修正公布之商標法，開放任何足以識別商品或服務來源之標識，皆能成為本法註冊保護之客體，並例示商標得由文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成，商標保護之客體不再以列舉者為限，任何足以識別商品或服務來源之標識皆可為商標法保護之客體。其中以「位置商標」為例，傳統平面文圖商標或新型態的顏色、立體商標均可能施用於商品或服務的特定位置，若該位置為商標識別的重要特徵，其文圖、顏色或立體形狀未施用於該特定位置，可能會喪失其指示商品或服務來源的功能，即具有位置商標的性質，例如標示於鞋後跟中央位置並延伸至鞋底的紅色條帶，該紅色條帶離開該特定位置，即喪失其識別性。申請位置商標者，商標圖樣應以虛線表現商標使用於商品或服務的位置，並於商標描述就商標本身及其使用之方式、位置等詳加說明。又商標必須具備指示商品或服務來源的功能，始能取得註冊保護，非傳統商標也不例外，故不論商標型態如何，識別性判斷的標準並無不同，然因非傳統商標之商標型態較為特殊，需依其商標之特殊性來認定是否具識別性。
(3)經查，系爭申請案商標圖樣，係由標示於褲子側邊腰部至腳踝處之三條線所構成，其中「以虛線表示之褲子外觀圖樣」業經原告聲明不在專用之列（見申請卷第7 頁），原告代理人並陳明：系爭申請案商標圖樣所申請註冊的範圍，是申請書商標圖樣所載的褲子側邊從腰頭到褲管底部的位置的三條平行線，但不限於只有一側，包含另一側及兩側，此申請案只要申請使用在褲子側邊的位置，而對於使用在相關位置的商標，在商標申請書應如何記載，商標申請實務似無規範，原告之前將三條線商標註冊在鞋子側邊，有特別用文字敘述是使用在鞋子側邊的什麼位置，本件系爭申請案圖樣有使用在特定位置，更可以讓大家瞭解來源是原告等語（見本院卷第164 至166 頁），被告則稱：商標使用於特定位置，商標申請書應如何記載，基準沒有特別說明，我們看申請書中申請人如何描述的，如申請圖樣與描述不吻合，我們才會請申請人特別描述，本件申請案因為虛線部分已經有聲明不專用，但整體觀察可以看的出來他已經有表明他只要用在褲子側邊，從腰頭到褲管底部的位置，他將來如果獲准，就只能這樣使用，所以已經可以特定他所申請的商標只能用在褲子側邊的位置等語（見本院卷第166 頁），本件系爭申請案商標圖樣係將三條直線置於以虛線所描繪之褲子外型側邊，再佐以前開原告、被告之陳述，可知本件系爭申請案商標應為「位置商標」，原告所申請之權利範圍僅限於將三條線施用於褲子側邊、由腰部至腳踝處的位置，先予敘明。
(4)原告雖主張系爭申請案商標圖樣具先天識別性云云，然依被告所提奇摩拍賣等購物網站或服飾業者官網網頁等資料（見註冊卷第190 至217 頁、本院卷第380 至437頁），可知市面上常見相關業者以各色直線或橫線單複數線條設計圖形，作為褲子等商品之外側裝飾造型，因此系爭申請案商標圖樣以褲子側邊腰部至腳踝處三條線之設計，縱使係將三條線使用在褲子側邊特定位置，然該等設計本身予人認知印象，亦僅為一般運動休閒服飾之裝飾線條圖形，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，難認系爭申請案商標圖樣本身固有指示商品服務來源之功能，自不具先天識別性。
(5)至原告雖主張其長期以來即以三條線商標使用於休閒服或休閒褲商品上，並已取得各國註冊，系爭申請案商標之三條線圖樣，並未直接說明褲子本身之品質、功用，而具有先天識別性云云。然而，系爭申請案商標圖樣為使用於褲子側邊由腰部延伸至腳踝處的三條平行線，該三條線未有任何特殊設計，而坊間以此單複數直線線條使用於褲子、運動服外側側面之設計所在多有，單就該圖樣所呈現與消費者之印象，普遍均會認為該等線條乃業者作為服飾之裝飾使用，用以增加服飾之視覺美學，系爭申請案商標本身，實無法發揮指示商品服務來源之功能。至原告稱其長期使用三條線商標於商品上並已取得各國註冊，核其所指乃系爭申請案商標圖樣是否經由在市場上之使用，而取得後天識別性問題，自難反推其因此具備先天識別性。
(6)原告又稱：被告將系爭申請案商標圖樣中之虛線褲子外觀納入商標整體而認不具先天識別性，顯有違誤云云。固然，位置商標為了描述其商標使用於商品的位置，使其可以更清楚及明確表現商標之內涵，須以虛線方式表現商標使用於商品之位置，此時該虛線部分不屬於商標之一部分，在判斷商標是否有致消費者產生混淆誤認之虞時，即無庸納入考量，亦無聲明不專用規定之適用（非傳統商標審查基準第2.1.1 點參照），是原處分將「以虛線表示之褲子外觀圖樣」納入整體商標圖樣判斷，其論述或有未洽，然位置商標既以商標所施用之位置為商標識別的重要特徵，其圖樣若未施用於該特定位置，極可能會喪失指示商品或服務來源的功能，則在判斷位置商標是否具識別性時，該圖樣所施用之位置是否足以使該圖樣發揮表彰商品服務來源之功能，自應納入考量範圍，原處分既已說明「系爭申請案商標圖樣係以三條線施用於褲子側邊，坊間常見以線條作為褲子外側側面部分裝飾圖案，依一般社會通念及市場交易情形，極易將之視為褲子部份之裝飾圖案」等語（見原處分第三點所載），實係將「虛線褲子外觀」作為三條線施用「位置」之參照，是被告所為系爭申請案商標不具先天識別性之結論並無違誤，原告上開主張，自無可取。
2.就後天識別性部分：
(1)按有前項第1 款之僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者；或第3款之僅由其他不具識別性之標識所構成者，倘經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標示者，得註冊之。商標法第29條第2 項定有明文。此即後天識別性之規定，亦即標識雖原不具識別性，但經由在市場上之使用，其結果使相關消費者得以認識其為商品或服務來源的標識時，仍可取得商標註冊，又依商標法施行細則第29條規定，此時應由申請人提出相關事證證明之。在考量原不具識別性之標識是否因申請人之使用取得後天識別性時，可審酌下列證據：商標的使用方式、時間長短及同業使用情形；銷售量、營業額與市場占有率；廣告量、廣告費用、促銷活動的資料；銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍；各國註冊的證明；市場調查報告；其他得據為認定有後天識別性的證據等資料，綜合審酌之。
(2)經依原告所提之證據審酌如下：
商標的使用方式、時間長短及同業使用情形：
原告於1949年成立後，首創「3-Stripes logo」( 三條線) 商標使用於所生產之球鞋，嗣於1967年開始將該商標使用於所生產之褲子、褲子商品行銷世界各地至今約50年（見申請卷第26至40頁）。原告並長期廣泛印製中文、英文及德文等不同語文之商品型錄，製作各式廣告於平面報章雜誌或電視等媒體強力播放，持續贊助各種體育運動賽事，包括廣為全球各國人民注目之2008年北京奧運、2010南非世界盃足球賽、2014年巴西世界盃足球賽，亦常見世界各國包括台灣之知名歌星、影星、運動員穿著三條線商標衣褲之媒體報導（見申請卷第41至77頁）。原告早自62年在台陸續獲准註冊為第54532 號商標、第54533 號商標、第54534 號商標、第72937 號商標、第95399 號商標、第1456981 號商標，以及第1534125 號商標分別在「各式運動靴鞋」、「各式運動衣褲、運動訓練衣褲及褲子」、「各式褲外側使用三線圖樣之運動用長褲、短褲、緊身褲」、「各種襪子、褲襪商品」、「鞋子」、「褲子」商品上（見申請卷第78至84頁），亦廣泛於世界各國就三條線商標取得註冊（見本院卷第181 至332 背頁）。另原告亦曾於2006年11月4 日在台北之忠孝旗艦店舉辦「3-Stripes are coming !（三條線商標來了！）」活動而單獨行銷三條線商標（見申請卷第85至89頁）。
銷售量、營業額與市場占有率：
原告之三條線商品自2005年至2007年在台灣之銷售額，其中2005年超過3 億1,800 萬元、2006年超過3 億6,600 萬元、2007年超過4 億1,400 萬元。系爭申請案商標褲子商品自2011年至2013年之年銷售額，其中2011年約1 億2,884 萬元、2012年約1 億4,909 萬、2013年約1 億6,996 萬元。
廣告量、廣告費用、促銷活動的資料：
原告於2012至2014年在台灣各大報章雜誌上廣泛促銷系爭申請案商標褲子（見申請卷第91、93、100 、102 、106 、115 、118 、119 、120 、121 、130 、131 、133 頁），另三條線商品自2005年至2007年在台灣之廣告促銷費用，其中2005年超過5,400 萬元、2006年超過6,100 萬元、2007年超過6,700 萬元。又2011年至2014年原告邀請台灣知名代言人包括田馥甄、蔡依林、楊丞琳等拍攝廣告並刊登於台灣各大平面報章雜誌及電視，發行商品型錄及文宣，舉辦各式運動競賽活動，專賣店之店頭刊版及店內外設計，另與健身房合作舉辦運動訓練營等行銷活動之廣告費，2011年超過2 億2,500 萬元、2012年超過2 億6,800 萬元、2013年超過2 億8,900 萬元、2014年超過3 億6,
100 萬元。
銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍：
系爭申請案商標商品已在我國約370 個運動用品店、百貨公司長期廣泛銷售，有銷售據點一覽表可證（見申請卷第135 至138 背頁）。
各國註冊的證明：
系爭申請案商標已於歐盟、法國、德國、比荷盧、英國、美國、加拿大、南韓、中國大陸、香港、新加坡、泰國、澳洲、紐西蘭、希臘、西班牙、智利、丹麥、愛爾蘭、墨西哥、南非等國取得平面商標註冊，於日本亦取得立體商標註冊，有各國商標註冊一覽表及日本註冊證影本可按（見申請卷第139 至154 背頁）。
市場調查報告：
本院於106 年10月3 日委託中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信公司）所作的市場調查報告，在1,200 名受訪者中，有84.3% 的受訪者認為該圖片中的產品為愛迪達，89.4% 的受訪者係以三條線判斷產品的品牌（見本院卷外置之市場調查報告第63頁）。
(3)據上，綜觀原告所提系爭申請案商標取得後天識別性之
證據資料，原告自63年起即陸續在我國以三條線商標指定使用在褲外側（註冊第72937 號商標，見本院卷第168 頁）、及衣服、襪子、鞋子等等服飾或其配件上，並於世界各國取得三條線系列商標之註冊，且原告於1967年開始將三條線商標使用於商品上行銷世界各地至今約50年，且持續不斷投注廣告行銷其商標商品至今，經綜合審認後，系爭申請案商標雖屬裝飾線條而不具先天識別性，然經原告在市場上與其已註冊之其他三條線系列商標廣泛行銷使用，堪認於系爭申請案商標申請註冊前，已使相關消費者得以認識其為原告之商品或服務來源的標識，而取得後天識別性。
(4)被告雖稱：原告於國外獲准註冊之情形，基於商標屬地主義，尚難比附援引；原告所提出營業額及廣告行銷費用資料，無法得知標示系爭申請案商標商品之實際情形；商品型錄均為三條線圖樣搭配其外文「adidas」及「三葉設計圖形」，客觀上消費者係以該外文「adidas」及「三葉設計圖形」作為區辨商品來源之識別標誌；原告未檢送系爭申請案商標單獨於我國市場交易上經過多年長期廣泛使用於「褲子」商品之具體有利事證，是原告所提證據均不足證明系爭申請案商標已具後天商標識別性等語。然查，「各國註冊的證明」本為審酌商標是否具後天識別性所得審酌的因素之一，而依原告所提雜誌廣告等行銷資料，可知系爭申請案商標不僅在國外使用，亦在國內有大量使用之事實，是在他國註冊之證明亦得納入本件審酌。再者，商標之使用並不限於單獨使用，搭配其他商標合併使用並無不可，在商標實務上，權利人將自己數個商標搭配使用於商品上之情形所在多有，舉國人常見的「統一多多」商品為例，其商品上即標示「統一」、「多多」等權利人之多個商標，因此，商標是否具識別性，應回歸各個商標本身是否足使消費者區別商品服務來源為據，被告所謂「客觀上消費者係以該外文『adidas』及『三葉設計圖形』而非『三條線』來作為區辨商品來源之識別標誌」之論述，並無任何客觀證據可佐，自難採信，反觀原告所提證據，已可證明原告長期且大量在運動褲上使用系爭申請案商標，而該等三條線係置於褲子外側，由腰部延伸至腳踝，位置與三條線圖案占商品極為顯著部分，縱有搭配「adidas」及「三葉設計圖形」一起使用之情形，但在該三條線位置極為顯著，且圖案占商品極大面積之情形下，難謂消費者無法僅藉由該褲子側邊明顯的三條線以區辨商品來源為原告，況原告亦曾於西元2006年11月4 日在台北之忠孝旗艦店舉辦「3-Stripes are coming !（三條線商標來了！）」活動而單獨行銷三條線商標（見申請卷第85至89頁），該新聞報導記載「隨後寫著3-Stripes Are Here的巨型橫幅驟然橫跨忠孝東路，一群身上彩繪著adidas經典三白線的時尚模特兒沿著橫幅走向旗艦店…象徵adidas引領的三條線時尚潮正式於台北東區展開」（見申請卷第86頁），顯見系爭申請案商標本身，即可使消費者認識其來源為原告（愛迪達），被告上開主張，亦不可採。
(5)被告又稱：「三條線之商標識別度調查」報告，難謂客觀公允，影響調查結果的參考價值，自不可採等語。然，市場調查報告僅為審酌商標是否取得後天識別性之審酌因素之一，本院認為縱使不採該市場調查報告，依前開其餘事證，亦足以證明系爭申請案商標已取得後天識別性。更何況，被告認上開市場調查報告不可採之理由為：1.問卷Q8-1題目誘導接受問卷者，三條線圖形即為表彰「品牌」之標示，且品牌選項將adidas (愛迪達）置於提示卡左上方第1 位，難謂客觀公允，且與本案爭執申請商標是否具識別性之議題不合；2.問卷Q8-2題目提示卡2 圖片觀之，係一件白色運動褲右腳褲子側邊腰部至腳裸處的三條線圖形外觀，未見其他文字或記號之呈現，惟題目選項竟指出可由圖片中之文字或記號來判斷此衣服三條線圖形係何種品牌，以誘導選項置於提示卡左上方第1 位之「看到圖片中三條線進行判斷性」的提示，有失偏頗；3.問卷Q9本題題型已明白指出國小、國中、高中的運動服是常搭配線條圖的外觀設計，正足以證明線條設計圖為衣服的裝飾圖形不言可喻，且無「能使視覺上產生美感」等選項，亦失偏頗等語。然查：按市場調查報告係藉由資料之蒐集、整合及量化之分析方法，以某種實驗設計，以統計結果驗證其假設學說，統計分析資料，提供判斷之依據，應屬鑑定之一種（最高行政法院104 年度判字第792 號判決參照）。本院於審理中認本件有囑託其他單位進行市場報告之必要，請原告陳報進行市場調查之機關、市場調查之進行方式及內容（見本院卷第171 頁），並請被告表示意見，經原告於106 年9 月4 日具狀陳報：擬委託中華徵信公司進行商標識別度調查，市調進行方式如下：(一)調查對象：一般民眾。(二)受訪對象：20歲以上居住於臺北市（西門町商圈、台北車站商圈、忠孝商圈）、臺中市（逢甲商圈、一中商圈、新光三越商圈）、高雄市（夢時代商圈、新崛江商圈、巨蛋商圈）之一般民眾。(三)調查方法：依據次級資料挑選前述各區域主要商圈進行中央/ 街頭定點訪問法，三個主要城市有效問卷數（400 ：400 ：400 ）。(四)抽樣方式：間隔5 人訪問第6 人，訪問成功後則再間隔5 人再抽取下一位受訪者。(五)完成樣本數：共計完成1,200 份有效問卷，單一問卷之分析報告的抽樣誤差為±
3.0 ％，符合一般社會科學統計的要求（小於±5.0％），可以有效推論調查母體的意見、認知與態度。
(六)問卷內容：包含「篩選題」、「圖片/ 商標/ 品牌認知度」、「受訪者基本資料」等內容（見本院卷第333 至338 頁），而就原告上開陳報內容，被告僅對調查對象有意見，其表示「作市調沒有意見，但對象部分不能只限於消費者，應加上成衣業者、學校等相關使用者」（見本院卷第347 頁），本院即囑託中華徵信公司進行市場調查，該市場調查報告結果，最終仍有針對成衣業者額外完成一定數量之樣本數（見外置市場調查報告第2 頁），其餘調查方式則依被告亦不爭執之原告106 年9 月4 日陳報狀所載方式為之，先予敘明。
查有關本件市場調查之實際進行過程，證人即進行本件市場調查之訪員○○○證稱：首先我們會先問受訪者是否願意接受訪問，他說願意我們就會拿提示卡給受訪者拿著，問到需要看提示卡的問題時，訪員會先幫他翻開提示卡給他看以後，再問他問題，提示卡都是單獨一頁的，提示卡上只有選項，沒有123 的號碼，若問問題時，受訪者若說我可以再看看前一張圖片嗎？這樣是不行的，我們不會再翻前一張給他看，要讓他依剛剛的印象回答問題，大原則就是提示卡翻過去之後不會再往前翻等語（見本院卷第469 頁），顯見該問卷之進行方式不會將題目與答案一同呈現在受訪者面前，是先翻開提示卡，再問問題，且提示卡之選項並未標明123 ，訪員亦不會以口頭陳述提示卡答案，以免受訪者被誘導。
再者，就問卷Q8-1：「請問，圖片中的產品是什麼品牌」，據證人○○○證稱：我們先翻到提示卡2 請他看5 至10秒，問他看好沒，若看好了就翻到提示卡2-1，問他圖片中產品是什麼品牌，然後讓他選等語（見本院卷第469 頁），而提示卡2 為一褲子側邊從腰部至腳踝三條線之褲子照片，提示卡2-1 為左右兩兩並列依序而下之選項：adidas( 愛迪達) 、Nike（耐吉）、Converse（匡威）、PUMA（彪馬）、FILA（斐樂）、Under Armour（安德瑪）、New Balance （紐巴倫）（見鑑定報告第66、96頁），上開選項係同時出現在受訪者面前，且未標示123 等符號，是受訪者回答選項之機率是相同的，至於提示卡上為何列出七種品牌名稱而非以開放式方式讓受訪者作答，證人邱宇翔證稱：一般民眾看到一個圖片，會有很多想像，答案會過於發散，也會讓受訪者抗拒作答，又EICP每年會針對消費者的消費習慣作調查，故提示卡2-1 所列之品牌，為EICP調查結果中運動休閒服飾前七大品牌等語（見本院卷第471 頁），堪認該提示卡列出七個品牌作為選項係有依據，並無偏頗或故意誤導之嫌。又提示卡2-1 選項若以左邊為第一排，右邊為第二排，由左往下可知其排列方式係以選項英文字母字首A-Z 之方式排序（依序為adidas、Converse、FILA、
New Balance 、Nike、PUMA、Under Armour），故愛迪達列為提示卡左邊第一順位，乃因其字首為a 所致，因此，被告辯稱問卷Q8-1之調查方式難謂客觀公允云云，並不足採。
其次，就問卷Q8-2：「請問，您如何判斷此產品的品牌？」，提示卡2-2 選項有「看到圖片中的三條線進行判斷」、「看到圖片中的文字進行判斷」、「看到圖片中的記號進行判斷」、「看到圖片中的顏色進行判斷」、「其他」（見調查報告第66、97頁），而圖片為一白色褲子側邊有三條黑色線條，調查結果中，回答以顏色進行判斷者有1.5%，以記號判斷者有0.3%（見調查報告第36頁），顯見並非毫無受訪者選擇三條線以外選項之情形，況提示卡2-2 之選項係以併列方式為之，亦未在「看到圖片中的三條線進行判斷」前面標明1 ，就提示卡2-2 之選項陳列方式，其受選擇之機率應相同，是被告辯稱上開方式有誘導選項置於提示卡左上方第1 位之「看到圖片中三條線進行判斷性」的提示云云，並不足採。
再者，就問卷Q9：「請問，目前相關業者在國小、國中、高中等體育服設計上搭配線條設計主要的原因有哪些？」，提示卡3 之選項有：「加在服飾上看起來像知名品牌」、「加在服飾上難易度低」、「成本低廉」、「客戶要求」、「進貨時就有，無特別原因」、「學生接受度高」、「製造商自己的偏好」、「其他」（見鑑定報告第66、97頁），被告雖稱未有「能使視覺上產生美感」之選項云云，然受訪者仍可選擇「其他」選項，自難以此而認此部分有偏頗之虞。
末查，本件進行市場調查之中華徵信公司設立於1961年，曾被動腦雜誌評選為國內第二大的調查公司，因歷史最悠久（超過50年) 、資本規模最大（1.7 億元）、員工人數第二大（約100 名常聘員工），在台灣僅次於全球性市場調查公司尼爾森，且中華徵信公司承接過多次政府委託專案，例如經濟部「民國百年百大品牌評選」，其內容包含工業及消費品牌評選，針對台灣大型企業經理人、消費者與專家學者進行問卷調查（見本院卷第338 頁中華徵信公司之介紹) ，該公司具有相當之公信力，又其調查方式已詳列出調查期間、方法、地區範圍、對象、抽樣方法、母體及樣本數等資訊，問卷內容並經財團法人資訊工業策進會科技法律研究所主任○○○確認無誘導受訪者填答之疑（見鑑定報告第89至90頁），問卷內容與結論具備演繹推論上的合理性與關聯性，且其調查方式與統計結果並經○○○教授確認（見本院卷第470 頁、鑑定報告第79頁），據上，該「三條線之商標識別度調查」報告自有參考價值，被告辯稱該報告顯失公允不可採云云，自無理由。
(6)被告復稱：從競爭的角度觀之，其他競爭同業於交易過程亦有使用線條於褲子外側之需要，若賦予原告排他專屬權，將影響巿場公平競爭，顯失公允云云。惟查，被告所提其他競爭同業之使用證據，雖有將線條使用於褲子外側之情形，然該等證據所使用之線條多為一條線、二條線或三條線以上，與系爭申請案商標為三條線不同（見本院卷第385 至406 頁），而部分於褲子外側使用三條線之商品，其商品說明記載「復古三槓運動褲，翻玩經典大牌設計」（見本院卷第380 頁）、「三道杠運動休閒套裝」、「經典運動兩件套」（見本院卷第418頁、第421 頁），顯係在仿襲原告系爭申請案商標以攀附原告之商譽，當無保護之必要。本件系爭申請案商標係於褲子外側側邊腰部至腳踝特定位置之三條線圖案，而非褲子外側之任何單複數線條，當無排除其他競爭同業在褲子外側以其他單複數線條作為裝飾使用之情形。況本件系爭申請案商標既已取得後天識別性，而得使相關消費者得以認識其為原告之商品或服務來源的標識，自應獲准註冊給予商標權之保護，以保障原告權益，並保護相關消費者避免產生混淆誤認，如此反而才能維護交易秩序及市場公平競爭，至於日後若有其他競爭同業於褲子外側使用線條，應視個案情節，依其使用方式，認定其係作為裝飾性使用或商標使用，並可藉由善意先使用制度作為調和，尚不致於有被告所稱影響市場公平競爭可言，是被告上開主張，亦不可採。
(7)被告又稱：類似本件案例之最高行政法院99年度判字第681 號判決，已認定「Trousers with 3 stripes 」圖樣無識別性，益證本件註冊不應准許云云。查，原告曾於92年間以相同於本件系爭申請案商標圖樣，向被告申請註冊，經被告核駁其申請後，原告提起行政救濟，經臺北高等行政法院於97年9 月24日以97年度訴字第1237號判決駁回原告之訴，並經最高行政法院以99年度判字第681 號判決原告敗訴確定等情，有核駁案檢索結果、最高行政法院以99年度判字第681 號判決附卷可參（見本院卷第506 至521 頁），然商標註冊為課予義務訴訟，應以事實審法院言詞辯論程序終結時之事實狀態為判決之基礎，而本院認依原告所提之前開相關事證，已足認系爭申請案商標於本院言詞辯論終結時，已取得後天識別性，此事實狀態既與前開最高行政法院99年判字第681 號之情節不同（該案之事實審法院言詞辯論終結時為97年間，與本件相距10年之久），自難以之作為不利原告之論據。
五、綜上所述，系爭申請案商標指定使用於第25類「褲子」商品，雖不具先天識別性，但依原告所提證據，可證明已取得後天識別性，而有商標法第29條第2 項規定之適用，應准許註冊，被告就系爭申請案商標為不准註冊之處分，尚有未合，訴願決定予以維持，亦非適法，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，且本件事證已臻明確，原告請求命被告作成系爭申請案商標應予註冊之審定，亦屬有據，爰依行政訴訟法第200 條第3 款規定，判決如主文第1 、2 項所示。又本件申請案商標為「位置商標」，為兩造所不爭執，已如前述，為免公眾對其商標權範圍產生爭議，系爭申請案商標之「商標描述」中應載明：「本件為位置商標，由標示於褲子側邊腰部至腳踝處之三條線所構成，虛線部分表示褲子的形狀，不屬於商標之一部分」等類似說明，以資明確，附此敘明。」
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 熊誦梅
法 官 蔡如琪
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