智慧財產法院104年度民著上易字第12號民事判決(2017.1.26)
「 1.「TutorABC會員入會契約書」部分：
(1)「TutorABC會員入會契約書」具原創性：
按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術
或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1款
定有明文。是著作權法所保護之著作，係指著作人所創
作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨
立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外
，尚須具有原創性始可稱之。而所謂原創性，包含原始
性及創作性，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，
非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；創作性不必達
於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在
作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特
性之程度。又我國著作權法採創作主義，一經創作完成
即享有著作權，因著作權並無註冊等公示制度賦予取得
權利之推定，是著作權人對於其創作符合著作權法要件
而得享有著作權之有利於己之事實，自應負舉證責任。
於創作性之證明上，著作權人應保留創作過程所需之一
切文件，並說明其創作理念，以證明其創作與前著作有
可資區別之變化而足以表現著作人之個性或獨特性，而
於原始性之證明上，著作權人僅須提出原始完成創作之
證明即足當之（例如草圖、草稿），至於該著作「非抄
襲他人而來」之消極事實並無證明之可能，此時自應由
主張該著作不具原始性之相對人就該著作係抄襲他人而
來一事，負舉證之責。
麥奇公司主張「TutorABC會員入會契約書」係○○○受
僱於麥奇公司時於95年9 月28日始定稿之創作，有關○
○○之創作過程，業據證人○○○證稱：其94年11月底
到麥奇公司任職，麥奇公司正在籌劃網路數位教學，其
進入公司後就開始起草線上教學合約，當時參考許多合
約，因為很多約定是每個合約都有的，所以都會參考，
但都只是架構，最主要還是以麥奇公司的負責人及資訊
部門、教學顧問、企劃等相關部門之需求，根據合約特
性去寫，例如合約第5 條資格有效期限、錄影檔幾分之
幾堂數計算，第7 條系統安裝、視訊不良不能要求權利
。第8 至11條，尤其是第11條第6 項禁止職員、語言顧
問與會員的互動等，第12條特別強調經濟能力，第13條
應該是一般金融都會有的條款，第14至20條都是針對公
司特性，第21條到24條都是一般合約的約定，第25條是
針對公司的特性。擬訂契約時，例如準據法的部分跟其
他人一樣，但八、九成都是針對公司的特性去撰寫或修
訂的。其從95年1、2 月開始寫，95年9 月才定稿，因
為網路數位教學在當時是首創，沒有直接的合約可參考
，其他參考資料無法直接移植在本件契約中，本件契約
有關網路數位教學，學員必須要做測試、預約時間、網
站架設連線、退費機制等，與當時其他一般合約有很大
的不同等語（見原審卷五第107 頁），並有麥奇公司所
提之「TutorABC會員入會契約書」95年1 月12日、同年
8 月25日、同年9 月8 日、同年9 月22日契約草稿及電
子郵件附卷可參（見原審卷五第208 至282 頁），足見
「TutorABC會員入會契約書」為麥奇公司受雇人○○○
於95年9 月28日間所完成之創作。
就「TutorABC會員入會契約書」之原始性而言，科見公
司等3 人辯稱：○○○既不否認擬訂契約時有參考博客
來等契約，且「TutorABC會員入會契約書」與坊間其他
會員契約書相似，難認有原創性云云。然查，吾人均知
所謂的著作，本不可能從頭到尾一字一句、一點一滴均
由個人發想、創作而來，於創作過程中本會參考前人相
關創作以激發自己的靈感，尚難謂創作過程中曾參考他
人作品，即可謂不具原始性。而創作是否具備原始性，
原告已提出創作過程中之契約草稿，應認就此部分已盡
舉證之責，至於該創作「非抄襲他人而來」之消極事實
原告並無證明之可能，自應由主張該著作不具原始性之
被告就該著作係抄襲他人而來一事，負舉證之責，科見
公司等3 人雖提出坊間相關契約書以證明系爭「TutorA
BC會員入會契約書」係抄襲他人而來，原審法院並依科
見公司等3 人聲請向各公司函詢各公司會員契約書之訂
定時間及契約書內容，然僅有網路家庭國際資訊股份有
限公司、蕃薯藤數位科技股份有限公司、旭聯科技股份
有限公司、臺北市政府勞動局等4 家公司或政府機關所
提出之契約書早於麥奇公司「TutorABC會員入會契約書
」（見原審卷七第246 至250 頁、第273 頁、第241 至
243 頁、第252 至255 頁、第221 至225 頁、第256 至
259 頁、第270 頁、第204 至212 頁、第195 至203 頁
、第240-1 至240-3 頁、第244 頁、第226 至234 頁、
第214 至220 頁、第235 至240 頁；原審卷八第8 至20
頁、第29頁），是科見公司等3 人稱系爭「TutorA BC
會員入會契約書」第3 條有抄襲悠遊卡股份有限公司之
會員條款第1 (2)條、博客來會員服務條款之一、2 條；
第4 條有抄襲博客來會員服務條款之二條；第8 條有抄
襲聯合報股份有限公司之udn.com 會員服務條款「服務
暫停或中斷」之2 條、96年9 月10日公告行政院消保會
第148 次委員會議審查通過之網際網路教學服務定型化
契約範本第24條，然科見公司等3 人所稱之他公司契約
版本均晚於本件系爭「TutorABC會員入會契約書」，自
無從用以證明「TutorABC會員入會契約書」不具原始性
，縱上開公司有的成立在95年9 月28日之前、有的原始
版本存在於95年9 月28日之前，仍無從推論該等公司於
95年9 月28日之前之版本即為科見公司等3 人所指之內
容。至臺北市政府勞動局函覆原審法院之契約內容雖為
94年所公開，旭聯科技股份有限公司之網路學園會員申
請同意書內容為92年10月所公開，科見公司等3 人稱系
爭「TutorABC會員入會契約書」第6 條與旭聯科技股份
有限公司網路學園會員申請同意書第2 條、臺北市政府
勞動局之閱讀會員同意書第1 條、第13.1條近似，然系
爭「TutorABC會員入會契約書」第6 條「使用義務與責
任」規定：「會員使用本公司網站服務前，須自行配備
上網所需之各項電腦軟硬設備，並負擔接續網際網路及
電話等相關費用。使用網站服務應遵守中華民國相關法
令及網際網路之國際使用慣例與禮節。若使用本公司與
中華民國地區以外之網站連結，須同意遵守各該網站當
地之相關法令。」（參原審卷三第68頁反面），與旭聯
科技股份有限公司網路學園會員申請同意書第2 條：「
會員必須自行配備上網所需之各項電腦設備，以及負擔
接上網際網路之費用及電話費用。」（見原審卷七第22
1 、222 頁）臺北市政府勞動局之閱讀會員同意書第1
條：「會員必須自行配備上網所需之各項電腦設備，以
及負擔接上網際網路之費用及電話費用。」及第13 .1
條：「會員承諾遵守中華民國相關法規及一切國際網際
網路規定與慣例。若使用Bol 臺灣地區以外之網路，同
意遵守該網站當地之法令及網路慣例。」（參原審卷七
第257 、258 頁）其表達方式仍略有不同，且並無證據
證明○○○曾接觸旭聯科技股份有限公司網路學園會員
申請同意書及臺北市政府勞動局之閱讀會員同意書。再
者，麥奇公司之線上教學服務系統係以會員購買課程堂
數之方式提供服務，並透過輸入每位會員之職業、興趣
及背景，配比出合適之顧問提供服務，並採取24小時線
上預約制，又由於該系統係採虛擬線上教學模式，需透
過網際網路使用麥奇公司之諮詢服務系統，為提供會員
完善之服務，麥奇公司就諮詢系統之維護服務，將相關
權益事項具體明文於契約書中，以供麥奇公司及會員遵
循，例如「TutorABC會員入會契約書」第7 條「系統安
裝及提供」、第9 條「諮詢系統維護服務」、第10條「
會員基本規則」、第12條「諮詢費用之繳付」、第15條
「會籍之專屬性」、第17條「會員會籍之延期」（見原
證9 號，臺北地院100 年度智字第18號卷〈下稱臺北地
院卷〉第57至63頁，亦見於原審卷三第68至71頁附件2
），已充分展現其原創性，故麥奇公司在距今已10年前
所備置之「TutorABC會員入會契約書」係當時針對新型
態業務之合約內容，除充分展現麥奇公司本身與其線上
學員間之獨特、特定權利義務關係，且與當時所參考的
市場上實體語言教學合約已有重大差異。承上，自難認
「TutorABC會員入會契約書」係抄襲前人作品而不具原
始性。
就創作性而言，「TutorABC會員入會契約書」條文總計
25條，係有關原告與會員間特別權利義務關係之契約條
款，經審視其內容，其中第23條約定：「本契約書準據
法適用，依中華民國法律相關之規定。」第24條約定：
「雙方同意因本契約發生事議（按：應為爭議）時，應
本誠信原則善盡最大努力協議處理。如因而爭訟，雙方
合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院。」係有關
準據法及合意管轄法院之約定，其表達方式並無任何特
殊性，且於契約中欲規範準據法及合意管轄法院時，僅
有極其有限之表達方式，是有思想及表達合併原則之適
用，自應排除於著作權保護之外。至於其餘條款，係針
對麥奇公司所提供之商品服務，依麥奇公司之需求所訂
定之會員契約，且其用字遣詞及敘述表達間已可見作者
個人思想及精神之投入，亦與科見公司等3 人所提「發
表在先」之旭聯科技股份有限公司網路學園會員申請同
意書、臺北市政府勞動局之閱讀會員同意書不同而已有
足資區別之變化，應認具備創作性。科見公司等3 人雖
辯稱：入會契約書僅是單純觀念或概念的描述，且入會
契約書有一定的規範格式，亦須符合法令規定，無法看
出有何○○○之個性情感在內，且依日本學界見解，不
僅海運提單不能稱為著作，各種契約亦不能稱為是著作
云云。然查，契約條款雖係締約雙方有關權利義務之規
範，且補習班契約固應受到各級主管機關所定應記載或
不得記載事項或定型化契約範本之限制，惟縱使相同之
行業間與消費者之權利義務大同小異，然如何將之表達
成文字，仍因執筆者不同而有異，而政府法令之規範框
架僅屬觀念上之要求，並未強制經營者須將各該文字原
文照列，仍允許經營者自由表達，此外，契約內容雖有
事物共通性邏輯存在，例如當事人、標的、時間、權利
、義務、違約等等，然相同事項之表達，卻非僅有唯一
之表達方式，其雖與文學創作不同，得突顯作者個性之
空間未若文學創作為高，然契約條款與制式化之表格或
提單不同，不同人所為之用字遣詞即有差異，自難認約
定權利義務及受法令規範之契約書即不具創作性，科見
公司等3 人上開所辯並不足採。...
(2)科見公司之「科見數位學院學員註冊契約書」侵害麥奇公
司「TutorABC會員入會契約書」著作財產權：
按著作是否有侵害著作權情事，其認定標準為「接觸」與
「實質近似」，而科見公司等3 人並不否認有接觸「Tuto
rABC會員入會契約書」，因此應續為審酌科見公司之「科
見數位學院學員註冊契約書」與麥奇公司「TutorABC會員
入會契約書」是否構成實質近似。又所謂「實質近似」，
不僅指量之近似，亦兼指質之相似，在判斷語文著作是否
抄襲時，宜依重製行為之態樣，就其利用之質量按社會客
觀標準分別考量（最高法院96年度台上字第529 號判決參
照）。本件經濾除「TutorABC會員入會契約書」第23、24
條不受著作權保護之部分後，逐條比對兩著作，科見公司
之「科見數位學院學員註冊契約書」中契約條文之架構、
順序、名稱乃至於條文內容幾乎與麥奇公司所作之「Tuto
rABC會員入會契約書」如出一轍，其相似度之高，又科見
公司將麥奇公司「TutorABC會員入會契約書」中之「會員
」置換改為「學員」；將「諮詢服務」置換改為「教學服
務」，將「金融機構」置換改為「銀行」，將「影音權」
置換改為「影像權」等，有麥奇公司提出之合約比對表、
詞彙置換表在卷足證（原審卷三第72至78頁、第79頁）。
承上，科見公司雖透過部分詞彙之代換完成「科見數位學
院學員註冊契約書」，其雖已將「會員」全面置換為「學
員」，惟於「科見數位學院學員註冊契約書」第1 條、第
2 條、第3 條、第7 條、第10條、第11條以及第13條中，
卻又出現麥奇公司之「TutorABC會員入會契約書」所使用
之「會員」之用語，又如其將「諮詢服務」置換為「教學
服務」，惟於「科見數位學院學員註冊契約書」第9 條、
第10條、第11條、第12條以及第13條中，卻又出現麥奇公
司之「TutorABC會員入會契約書」所使用之「諮詢」之用
語；且「TutorABC會員入會契約書」第13條名稱為「融資
方式繳付」，經科見公司於「科見數位學院學員註冊契約
書」中改為「分期付款」，惟於「科見數位學院學員註冊
契約書」第18條中卻仍出現「TutorABC會員入會契約書」
所使用之「學員若有依本約第十三條『向金融機構融資繳
付』之情形」等字句，顯係抄襲麥奇公司「TutorABC會員
入會契約書」而漏未置換之結果。準此，除僅依自身經營
事業之差異及少部分用語置換外，科見公司之「科見數位
學院學員註冊契約書」仍有高達八成之文字係逐字重製「
TutorABC會員入會契約書」，由質與量觀之均已構成實質
近似，足見科見公司係故意重製麥奇公司之「TutorABC會
員入會契約書」甚明。」
「麥奇公司與科見公司為同業競爭關係，
而科見公司抄襲麥奇公司「TutorABC註冊會員入會契約書
」之篇幅非微，且科見公司係故意侵害麥奇公司「TutorA
BC註冊會員入會契約書」，其惡性非輕」
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