智慧財產法院104年度民著上易字第12號民事判決(2017.1.26)
「(二)商標法部分：
.....經查，如附圖一所示麥奇公司所有系爭商標圖樣係以 英文字母「O 」右側掛置一單邊耳掛式耳機麥克風所組成， 與其指定使用於如附圖一所示之商品或服務並無直接關聯性 ，消費者自會將之用以作為區辨商品或服務來源之標識，而 為獨創性商標，具有相當之識別性，他人稍一攀附即有混淆 誤認之可能。再者，附圖二所示科見公司商標圖樣係以英文 字母「O 」上方掛置一頭戴式耳機所組成，兩商標相較，僅 有「單耳側掛耳機」與「頭戴式耳機」之不同，然兩者均為 英文字母「O 」結合耳機之擬人化設計圖形，整體外觀極為 近似，以具有普通知識經驗之相關消費者，異時異地隔離觀 察，實不易區辨，是兩商標近似程度極高。又科見公司雖於 101 年5 月間就科見公司商標取得註冊指定使用於附圖二所 示商品或服務上，然科見公司於99年起即在其公司網頁及文 件資料夾上使用科見公司商標，而本件為民事侵權案件非商 標異議行政訴訟案件，是有關商品服務是否類似之判斷，應 以科見公司實際使用之情形而論，而非以科見公司商標註冊 登記之商品服務而論。又查，系爭商標指定使用於附圖一所 示之廣告宣傳及宣傳品遞送、補習班、語文補習班、語文諮 詢顧問、美語顧問、才藝補習班等商品或服務，科見公司商 標則使用於文件資料夾及公司網頁上行銷美語補習班業務， 依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認為兩 者來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是兩商標所使用之 商品或服務類似程度極高。經考量系爭商標具有相當識別性 ，稍一攀附即會使人產生混淆誤認，而兩商標圖樣近似程度 極高、商品服務類似程度極高等因素綜合判斷，應認相關消 費者可能誤認兩商標為同一來源，或有關聯之來源，而產生 混淆誤認情事。另查，科見公司第1484684 號商標（如本判 附圖三所示）經麥奇公司引據系爭第01281173號商標提出異 議，亦業經最高行政法院確定判決認定，系爭第01281173號 商標為一英文字母O 搭配單邊耳掛式耳機麥克風，其體構圖 設計具有其意趣，已足供相關消費者認識其為指示商品服務 來源，復與指定使用之商品或服務無關，故具備識別性，科 見公司第1484684 號商標亦使用英文字母『O 』搭配耳機所 構成之擬人化設計圖形，與系爭商標高度近似，確實有混淆 誤認之虞，故指定使用於如本判決附表所示之第16類之卡片 等263 項部分商品不得註冊等情，有最高行政法院以10 5 年度判字第42號判決（本院卷二第59至66頁）、本院103 年 度行商訴字第158 號行政判決（本院卷二第67至81頁）及智 慧局異議審定書（本院卷二第82至86頁）存卷可證，科見公 司第1484684 號商標對於系爭商標確實有混淆誤認之虞。 3.再者，本件經兩造協議送中華徵信所企業股份有限公司（下 稱中華徵信所）進行市場調查，其報告結果如下：針對「受 訪者認為兩商標圖案相似與否」部分，市調報告指出，57.1 % 的受訪者認為系爭商標與科見公司商標「外觀相同或相似 」。其中，針對「受訪者認為兩商標圖案相似之理由」，74 .4% 的受訪者認為相同或相似之理由為「圖形相似」，而認 為「意象相似」者則佔58.0 %。針對「受訪者認為兩商標圖 案之關係」部分，17.0 %的受訪者認為兩者來自於「同一家 公司」，另認為「合作關係，共同推出產品」者佔11.9 %， 認為「授權關係，代理銷售不同產品」者佔4.9%。認為兩者 之商品服務來自同一公司者佔43.2% （見原審卷外置之市場 調查報告第57至58頁），由上開市場調查報告數據可知，相 關消費者對於兩商標確實有混淆誤認之可能。 4.科見公司等3 人雖辯稱：兩商標顏色不同，中間O 字圖樣內 外形狀不同，科見公司商標無麥克風圖樣、系爭商標有麥克 風，科見公司商標為雙耳機設計，系爭商標為單耳機設計， 且耳機位置不同，因此兩商標並不近似云云。然一般消費者 係以對商標之整體概略印象為區辨商品服務來源之依據，而 非手執兩商標以併列比對之方式為之，因此縱兩商標之圖樣 有科見公司所指些微差異，惟兩商標均無文字可資輔佐辨認 來源，均僅有一耳機之擬人化設計圖形，而兩商標之整體構 圖意匠極為相仿，消費者以商標判斷商品或服務來源時，不 會細究其中間O 字圖樣形狀為何、耳機為單耳或雙耳、耳機 有無附麥克風、耳機位於O 字圖樣之何處等，上開細微差異 於消費者之印象中無從產生區辨之功能，科見公司等3 人徒 以前詞主張兩商標並不近似云云，尚無足採。 ....原審法 院曾於101 年12月25日請兩造就市場調查應如何進行始符合 「異時異地隔離觀察原則」表示意見（見原審卷三第51頁） ，經麥奇公司於102 年1 月4 日具狀陳報調查方式為：先提 示某商標並設計問題詢問調查對象，再提示另一商標並設計 問題詢問調查對象，不應將兩商標同時並置比對，且問卷設 計應使調查對象於觀察兩商標之時間上造成隔離之效果，至 少數分鐘（見原審卷三第184 至186 頁），科見公司等3 人 表示同意以麥奇公司所述之方式為調查（見原審卷三第246 頁），原審法院並於102 年1 月31日發函中華徵信所請其進 行市場調查時應以麥奇公司所述之異時異地隔離觀察之方式 進行市場調查（見原審卷三第248 頁），而市場調查報告確 實先提示某商標詢問被調查者數個問題後，再出現另一商標 並詢問被調查者問題，被調查者先見到第一個商標，回答數 個問題後，再見到第二個商標，在時間、空間上已造成隔離 之效果，自符合異時異地隔離觀察原則。再者，於同一或類 似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，「有致」相 關消費者混淆誤認「之虞」者，即構成商標侵害，並非以實 際有相關消費者混淆誤認為必要，亦未限制有混淆誤認之虞 者須達到多少比例以上，準此，只要有部分相關消費者有可 能混淆誤認兩商標之來源，即符合上開規定，本件實際市場 調查之結果既有57.1% 之受訪者認為兩商標近似，有17.0 % 的受訪者認為兩商標來自於同一家公司、11.9% 的受訪者認 為兩者為合作關係共同推出產品、4.9%的受訪者認為兩者為 授權關係代理銷售不同產品，上開比例已可認兩商標確實有 致相關消費者混淆誤認之虞，職是，科見公司等3 人上開所 辯並不足採。另科見公司等3 人爭執市場調查問卷之問題不 明確，受訪者不能據以判斷商標識別性云云。然查，兩造於 原審針對市調機關所提出之調查方法及調查問卷內容曾數度 提出書狀表示意見，直至原審法院發函市調機關確認進行該 市場調查，期間已歷時逾7 個月之久，科見公司等3 人就此 均未置一詞，甚且同意市調機關之調查方式及調查問卷內容 ，科見公司等3 人於原審既已同意市調機關之調查問卷內容 ，即不得僅因該調查結果不利於渠等3 人，即空言否認該調 查結果，故科見公司等3 人於接獲未盡其意之市調報告後， 始爭執調查問卷之內容，顯然違背誠信，其主張顯不足採。 6.科見公司等3 人再辯稱：麥奇公司向來均係以文字內呈現系 爭商標之方式使用，未曾單獨使用系爭商標，不會造成消費 者混淆誤認，且麥奇公司使用方式係用以表示商品或服務之 相關說明，自不構成商標使用云云。然查，麥奇公司為促銷 系爭商標服務，於2004年起至今委託YAHOO!奇摩公司所刊登 者分別有「37歲開始學英文，成效驚人」、「免請英文家教 的學習方法」、「資策會林志明學英文的心酸」、「見了老 外，手語總比英文好？」、「立即線上免費檢測英文能力」 、「與外國人做朋友順便學英文」等廣告，瀏覽前開廣告頁 面之消費者如有意購買產品者，在該等廣告頁面上之客戶基 本資料之欄位中填寫其基本資料後，透過網路傳輸予麥奇公 司，麥奇公司再依客戶所留存之基本資料與其聯繫，有YAHO O!奇摩廣告網面在卷足稽（原審卷六第70頁、本院卷一第14 6 頁反面）。又麥奇公司曾於臺中及彰化地區路口等地區設 置鉅幅之廣告看板以及於臺北、臺中地區的公車設置車體廣 告，有廣告看板照片、公車車體廣告照片存卷可參（分別見 原審卷六第75頁、本院卷一第147 頁正、反面），亦曾於廣 播節目中穿插廣告，或於節目中接受主持人之專訪散發DM傳 單、於報章雜誌刊登廣告以及於高鐵站或相關資訊電腦展發 表產品暨行銷，有照片多幀附卷足憑（分別見原審卷六第65 至69頁、本院卷一第147 頁反面、第148頁）。又查，創市 際（Insight Xplorer）市場研究顧問公司為全方位網路使 用行為及相關研究資訊的提供者，採用「ARO 網路測量研究 」互動資料庫、「IX Survey 」線上市場研究整合系統與「 Click Tracks 」網站瀏覽行為分析工具等多項專業技術， 協助網路經營者、行銷人員、廣告商及媒體購買者等，對網 路使用行為、適用度以及消費者行為或心理分析，建立全面 性行銷資訊分析與諮詢服務。依據其調查結果：(1)2009年11 月投放廣告曝光率排名中，麥奇公司為第四名，曝光率達87 .0 7% 。(2)2010年9 月線上學習網站使用狀況調查，線上學 習網站到達率排名中麥奇公司高居第二名。(3)2011年3 月線 上學習網站使用狀況調查，線上學習網站到達率排名中麥奇 公司高居第二名，有網站統計資料附卷足證（原審卷六第76 至91頁原證73號）。另麥奇公司2010年11月1 日至2010 年 12月31日間於Yahoo!奇摩廣告的廣告曝光數統計資料（原審 卷六第92頁原證74號）顯示，於二個月內，麥奇公司於Yaho o!奇摩廣告的廣告曝光數即高達2,218,376,670 次。且麥奇 公司於2008年至2012年期間持續於國內各大知名雜誌及報紙 ，包括職場情報誌Career、快樂工作人Cheers、臺大菁英誌 、經理人MANAGER today 月刊、商業週刊、今週刊、理財週 刊、Smart 智富、金融家、30雜誌、哈佛商業評論Harvard Business Review 、Golf雜誌、財訊雙週刊、EMBA世界經理 文摘、管理雜誌MANAGEMENT MAGAZINE 、經濟日報，為系爭 商標服務所刊登之促銷廣告，有該些廣告影本存卷可參（原 審卷六第93至135 頁原證75號）。此外，依麥奇公司所提服 務型錄、說明書、文件夾、資料袋、杯子等（見原審卷六第 32、38、40、62至63、71頁），確實有單獨使用系爭商標之 情形，又該商標為圖樣商標，並非通用之圖案，系爭商標自 得使消費者認識其為表彰商品或服務來源之意，而非商品或 服務之說明。由上述資料足證，麥奇公司除將系爭商標使用 在文件夾等物品上，做為商標使用外，麥奇公司尚透過各種 管道及方式，大量、廣泛、持續地以多種方式使用系爭商標 於其服務，並為其所提供之服務進行大量廣告促銷。職是， 麥奇公司業已居相關業界之領導地位，且早於科見公司商標 申請日前，系爭商標已為國內同業、相關業者及消費者所熟 知。故科見公司等3 人上開所辯均不足採。科見公司等3 人 又辯稱：科見美語已有30餘年之歷史，為國內廣大消費者所 熟悉，麥奇公司尚無知名度，科見公司就所營業之科見美語 實無使消費者誤認其為TutorABC之可能云云。然我國對於「 商標混淆誤認」之認定不僅包括正向混淆，反向混淆亦包含 在內，科見公司等3 人所謂「科見美語知名度大於原告（即 麥奇公司）」之論述縱屬實，則科見公司等3 人使用與原告 近似之商標將會使他人誤認為麥奇公司所提供之商品或服務 來自於科見公司，此情亦構成商標混淆誤認，況科見公司經 營美語補習業務雖較麥奇公司為早，然均僅為實體教學，線 上英語教學業務係麥奇公司於國內首創，麥奇公司自92年提 供線上服務以來，於95年全面建置完成，而科見公司於99年 、100 年間始，成立「科見online」從事線上教學，因此就 線上教學之服務，麥奇公司知名度實較科見公司為高，科見 公司進入線上教學市場時使用與麥奇公司近似之商標圖樣， 極易使相關消費者誤認為科見公司所提供之線上教學服務來 自於麥奇公司，自有侵害系爭商標權。職是，科見公司等3 人上開置辯並不足採。...... 10.上訴人等3 人另辯稱於科見公司網站上使用侵權商標，不會 造成消費者混淆誤認之虞云云。但查，科見公司商標與系爭 商標近似程度極高，且麥奇公司於線上教學領域中之知名度 實較高於上訴人科見公司，科見公司使用與系爭商標近似之 商標圖樣，極易使相關消費者誤認，自有侵害被上訴人商標 權，已如前所述，況若依科見公司等3 人之主張，而認定於 科見公司之網站上使用科見公司商標未有混淆誤認之虞，則 將大幅度架空商標權之保護功能，並於商標權之適用範圍上 增加法所無之限制，與商標法之規範意旨相悖。職是，科見 公司於其網站上使用科見公司商標，已有攀附系爭商標與其 商譽之事實，上訴人等3 人所辯，要無可採。...... 12.科見公司等3 人雖陳稱科見公司商標於申請前已委請台一國 際專利商標事務所（下稱台一事務所）進行商標檢索，又辯 稱因檔案過多、時間經過許久，故上訴人等與台一國際商標 事務所均未保留任何檢索報告之書面與電子記錄，故聲請傳 喚證人即台一事務所副理○○○出庭做證，欲證明台一事務 所在接受科見公司申請4 類科見公司商標時，確實都曾依商 標事務業界行規及慣例進行檢索，在認為先前無相同及近似 商標申請註冊之後，才向智慧局申請商標註冊，也都獲智慧 局核准註冊在案，至台一事務所就檢索之資料檔案，在商標 獲准註冊後，或確定不准註冊且無意提訴願者，都會加以銷 毀，就經濟的角度而言，合乎情理云云。但查： (1)科見公司等3 人之第01516186號、00000000號、00000000 號商標（即科見公司商標）均於100 年1 月26日提出申請 ，距100 年4 月26日本件關於商標侵害之起訴期日僅短短 3 個月，實無保存書面與電子記錄之困難，倘科見公司等 3 人如確有委請台一事務所於科見公司商標申請前進行商 標檢索，自能提出其要求台一事務所進行商標檢索之指示 信函及所收受之檢索報告，何需於原審歷時4年作成判決 後，方於第二審主張曾經進行商標檢索而欠缺商標侵權之 故意或重大過失。再者，科見公司商標於本件起訴時仍未 獲准，針對本件商標民事爭議訴訟事件（尚包括其他行政 訴訟案件）仍持續進行的情況，科見公司等3 人所稱「檔 案獲准註冊後銷毀」之情況，實與經驗法則不符。況且， 如真有該份檢索報告存在，科見公司等3 人怎可能全然提 不出進行檢索之指示郵件及該份檢索報告，甚至連台一事 務所也提不出任何寄送檢索報告之記錄，尤其，竟連檢索 報告本身之檔案或紙本都不復存在。顯見，科見公司等3 人關於「曾進行商標檢索」之主張顯與事實不符。據此， 無法探知科見公司等3 人與台一事務所於科見公司商標申 請前確實有進行商標檢索，既然科見公司等3 人並非因書 面證據保全不完備，而係全然提不出任何商標檢索之書面 資料，即無傳喚台一事務所人員以證言補足其書面證據不 足之必要，在全無書面資料之情形下，即使透過傳喚證人 做證，僅依據證人所得之證言，其憑信性也有重大疑問。 (2)又科見公司與麥奇公司為競爭同業，兩者所提供之服務與 商品重疊性甚高，科見公司為經營線上英語教學大規模挖 角麥奇公司員工，刻意取得麥奇公司經營資訊，自非不知 麥奇公司所有之系爭商標之登記，則科見公司縱真有委託 他人進行檢索之事實，依一般常情亦應謹慎評估檢索結果 ，留存檢索報告，並主動避免登記、使用可能產生混淆誤 認之商標圖示，然科見公司等3 人無法提出檢索報告顯與 常理和實務有違，足見科見公司等3 人與台一事務所於科 見公司商標申請前並未確實進行商標檢索，既然科見公司 無法提出任何台一事務為檢索並留存檢索結果之證據資料 ，實無法僅憑台一事務所副理○○○出庭做證，即認定科 見公司所主張之上揭待證事項。此外，商標審查過程原不 可能窮盡所有既存商標或服務標章，智慧局於審查時是否 已具體比對涉及侵權之科見公司商標與系爭商標是否有混 淆誤認之虞，亦無從得知，而公眾審查評定制度之存在， 即為填補審查過程中所產生之疏漏。然科見公司竟基於商 標登記及審查制度而將查證義務全數轉嫁至智慧局，企圖 推卸侵權責任，實非可取。更何況，麥奇公司100 年4 月 26 日 民事起訴狀原證6 與原證7 足資證明科見公司等3 人早於智慧局於101 年5 月核准科見公司商標申請之至少 1 年前，即有使用科見公司商標之事實，足見科見公司等 3 人空言科見公司商標已經智慧局審查通過故無侵害之故 意過失云云，僅屬臨訟飾卸之詞，實非可採。職是，縱然 科見公司商標經智慧局准予註冊，亦無從基此免除科見公 司等3 人侵害系爭商標之故意過失。」
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