這個案子很有趣。
終於出現了法院對於「#hastag別人的註冊商標_算不算侵害別人的商標？」這個問題的初步看法。
還有「#寫XX款_算不算侵害別人的XX商標？」的初步看法。
但我覺得上述問題還是要看個案當中的實際使用方式為何，還不能一概而論。
而且這還只是一審判決，
有沒有商標法和公平交易法適用的餘地，
讓我們繼續期待二審判決～
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有沒有商標法和公平交易法適用的餘地，
讓我們繼續期待二審判決～
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本案的事實是：
原告QQBOW是一個賣韓貨服裝的臉書粉絲團，由kimy小姐為大家展示服裝，消費者看臉書直播就可以下單。原告有註冊QQBOW商標。
被告是蝦皮平台上的「The Superfly Dept.」的店家，
也是販賣韓貨服裝。
也是販賣韓貨服裝。
👉被告的廣告文案會這樣寫：
「The SuperflyDept . 韓國連線102002 QQBOW款高領針織內搭+ 毛呢吊帶連身裙套裝2 色」
「The Superf ly Dept .韓國連線102801 QQBOW Oshare 兩件式針織毛衣雪紡百褶洋裝3 色」
「The Superfly Dept . 韓國連線102404 QQBOW Kimy 款豹紋/ 純色寶石繫帶扣尖頭低跟鞋2 色
「The Superf ly Dept .韓國連線102801 QQBOW Oshare 兩件式針織毛衣雪紡百褶洋裝3 色」
「The Superfly Dept . 韓國連線102404 QQBOW Kimy 款豹紋/ 純色寶石繫帶扣尖頭低跟鞋2 色
意思就是賣的是跟QQBOW同款的服裝。
👉被告還會使用 #QQBOW 的 #hashtag。
法院認為被告上述的使用方式，沒有侵害原告的QQBOW註冊商標。
來看一下理由：
「被告於上開三種記載方式，均 #先表明賣場名稱 The Superfly Dept，最後載明服飾或鞋子之款式，而將「QQBOW 款」、「QQBOW 」、「QQBOWKimy款」夾雜記載於賣場名稱與服飾或鞋子款式詳細描述之間。...被告以「QQBOW 款」、「QQBOW 」、「QQBOW Kimy款」夾雜記載於賣場名稱與服飾或鞋子詳細款式之間，#僅係說明此項商品樣式與QQBOW粉絲團銷售或Kimy於QQBOW粉絲團穿戴展示者為相同，被告在商品頁面使用「QQBOW 款」、「QQBOW 」、「QQBOW Kimy款」等記載，在客觀上尚不足以使相關消費者認識其為商標，更可見被告於網路賣場刊登銷售商品訊息時，除以文字詳細描述該商品之款式外，亦將「QQBOW 」作為描述自己銷售商品款式之方式，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，應屬「描述性合理使用」，不為原告擁有之據爭商標之商標權效力所及。
「被告於上開三種記載方式，均 #先表明賣場名稱 The Superfly Dept，最後載明服飾或鞋子之款式，而將「QQBOW 款」、「QQBOW 」、「QQBOWKimy款」夾雜記載於賣場名稱與服飾或鞋子款式詳細描述之間。...被告以「QQBOW 款」、「QQBOW 」、「QQBOW Kimy款」夾雜記載於賣場名稱與服飾或鞋子詳細款式之間，#僅係說明此項商品樣式與QQBOW粉絲團銷售或Kimy於QQBOW粉絲團穿戴展示者為相同，被告在商品頁面使用「QQBOW 款」、「QQBOW 」、「QQBOW Kimy款」等記載，在客觀上尚不足以使相關消費者認識其為商標，更可見被告於網路賣場刊登銷售商品訊息時，除以文字詳細描述該商品之款式外，亦將「QQBOW 」作為描述自己銷售商品款式之方式，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，應屬「描述性合理使用」，不為原告擁有之據爭商標之商標權效力所及。
「「＃QQBOW 」是以「QQBOW 」為 #主題標籤（Hashtag），#可令使用者藉由標題連結到同一平台內標記有相同標題之貼文，而QQBOW 粉絲團為臉書設立之社團，與蝦皮購物網站為不同平台，被告於蝦皮購物網站之賣場為上開主題標籤，無法連結至臉書社團之QQBOW 粉絲團，而前開主題標籤之使用方式如上所述，為社群平台使用者所知，#主題標籤之使用在客觀上不足以使相關消費者認識其為商標，故被告雖於蝦皮購物網站之賣場為該主題標籤，但此並非作為商標使用，自無侵害原告擁有之據爭商標權之可言。」
ps我自己是把#當作劃重點和關鍵字使用（一個胡亂使用的概念XD）。
智慧財產法院108年度民商訴字第12號民事判決（2019.11.29）https://ipcase.blogspot.com/…/xx-hashtag-qqbowthe-superfly.…
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主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
參、兩造不爭執事項：
一、原告為中華民國第01634638號、第01634822號、第01638151號據爭「QQBOW 」商標之商標權人，商標專用期限分別至113年3 月31日、113 年3 月31日、113 年4 月15日。
二、原證1 所示之網站資料係原告以QQBOW 品牌設立之電子商務網站內容（本院卷一第29至35頁）；原證2 所示之網頁資料為原告以QQBOW 品牌設立之臉書粉絲團網頁內容。
三、原證4 公證書所示之網頁資料為被告於購物網站刊登之網頁資訊，該網頁有「QQBOW 」、「QQBOW 款/ 同款」、「#QQBOW」文字。
肆、得心證之理由：
本件原告主張被告在蝦皮購物網站標示「QQBOW 款」「QQBOW 同款」及「＃QQBOW 」之作為，既侵害原告之商標權，亦屬於公平交易法第25條規範之足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，爰依前開規定，請求損害賠償、排除侵害及侵害防止等，為被告所否認，並以前詞置辯，故本件爭點為：
(一)被告於蝦皮購物網站「The Superfly Dept . 」商店頁面標示「QQBOW 款／同款」、「#QQBOW」之行為是否作為商標使用？得否主張商標法第36條第1 項第1 款，以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束？ ...
一、被告於蝦皮購物網站「The Superfly Dept . 」商店頁面標示「QQBOW 款／同款」、「#QQBOW」之行為是否作為商標使用？得否主張商標法第36條第1 項第1 款，以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束？
1.按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」，商標法第5 條定有明文，因此商標之使用，至少須符合：使用人主觀上須為行銷目的而使用，其使用在客觀上必須足以使相關消費者認識其為商標等要件（最高法院106年度台上字第1224號民事判決意旨參照）。又按「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」，商標法第36條第1 項第1 款亦有規定，本規定係指以符合商業交易習慣之誠實信用方法，提供商品或服務本身的有關資訊，而非作為商標使用之使用行為。商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。所謂「描述性合理使用」，係指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為本身商品或服務之說明；又所謂「指示性合理使用」，係指第三人以他人之商標指示該他人（即商標權人）或該他人之商品或服務，此種方式之使用，乃利用他人商標指示該他人商品或服務來源之功能，用以表示自己商品或服務之品質、性質、特性、用途等，凡此二者皆非作為自己商標使用，均不受商標權效力所拘束。又商標法第68條之侵害商標權，係以「使用」商標為要件，自應符合上開商標使用之定義，才有侵權可言。
2.查原告擁有之據爭商標為略經設計之「QQBOW 」五英文字體之橫向排列，有智慧財產局商標註冊簿資料在卷可參，而被告於蝦皮購物網站「The Superfly Dept . 」商店頁面標示「QQBOW 款/ 同款」、「#QQBOW」，有蝦皮購物網站列印資料附卷可參，然細譯被告於網站頁面標示之詳細內容，「QQBOW 」五英文字體均為正楷書寫，出現之態樣，大致可分成三種之記載方式，即
「The Superf lyDept . 韓國連線102002 QQBOW款高領針織內搭+ 毛呢吊帶連身裙套裝2 色」、「The Superf ly Dept .韓國連線102801 QQBOW Oshare 兩件式針織毛衣雪紡百褶洋裝3 色」、「The Superfly Dept . 韓國連線102404 QQBOW Kimy 款豹紋/ 純色寶石繫帶扣尖頭低跟鞋2 色」，而被告於上開三種記載方式，均先表明賣場名稱「The Superfly Dept 」，最後載明服飾或鞋子之款式，而將「QQBOW 款」、「QQBOW 」、「QQBOWKimy款」夾雜記載於賣場名稱與服飾或鞋子款式詳細描述之間。
而QQBOW 粉絲團係在臉書設立之社團，有臉書列印資料存卷可參，該粉絲團進行韓國服飾、鞋品之銷售等，其經營模式為前往韓國挑選物件後銷售，慣常利用臉書直播方式，透過線上人員展示服飾或鞋品實際穿戴效果，與觀看群眾互動並回應有關展示物件之提問，而後觀看群眾或粉絲若喜愛該項物件，則下單購買，所銷售之物件為韓國挑選並帶回，大部分並非自行設計生產，而Kimy為QQBOW 粉絲團線上直播時展示物件實際穿戴效果人員之一乙事，業經原告確認在卷，故被告以「QQBOW 款」、「QQBOW 」、「QQBOW Kimy款」夾雜記載於賣場名稱與服飾或鞋子詳細款式之間，僅係說明此項商品樣式與QQBOW 粉絲團銷售或Kimy於QQBOW 粉絲團穿戴展示者為相同，被告在商品頁面使用「QQBOW 款」、「QQBOW 」、「QQBOW Kimy款」等記載，在客觀上尚不足以使相關消費者認識其為商標，更可見被告於網路賣場刊登銷售商品訊息時，除以文字詳細描述該商品之款式外，亦將「QQBOW 」作為描述自己銷售商品款式之方式，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，應屬「描述性合理使用」，不為原告擁有之據爭商標之商標權效力所及。
3.再查，「＃QQBOW 」是以「QQBOW 」為主題標籤（Hashtag），可令使用者藉由標題連結到同一平台內標記有相同標題之貼文，而QQBOW 粉絲團為臉書設立之社團，與蝦皮購物網站為不同平台，被告於蝦皮購物網站之賣場為上開主題標籤，無法連結至臉書社團之QQBOW 粉絲團，而前開主題標籤之使用方式如上所述，為社群平台使用者所知，主題標籤之使用，在客觀上不足以使相關消費者認識其為商標，故被告雖於蝦皮購物網站之賣場為該主題標籤，但此並非作為商標使用，自無侵害原告擁有之據爭商標權之可言。
4.因此，被告於蝦皮購物網站「The Superfly Dept .」商店頁面標示「QQBOW 款/ 同款」，係作為所銷售物件款式、樣式之描述，「＃QQBOW 」之作為，並非作為商標使用，均未侵害原告擁有之據爭商標權。而因被告所為並未侵害據爭商標權。
二、原告得否依公平交易法第29條請求排除侵害？原告是否得依公平交易法第30條請求被告為損害賠償？如是，其金額為何？被告是否違反公平交易法第25條規定？
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2.原告主張被告使用原告之QQBOW 品牌，造成消費者混淆誤認而向被告詢問購買QQBOW 品牌之服飾，係足以影響交易秩序之欺罔行為，且被告未投入建立品牌之行銷成本，直接攀附原告多年來投入廣告、行銷費用所建立之品牌商譽，且用較低價格進行惡性競爭，為市場上顯失公平之行為，違反公平交易法第25條規定云云。原告雖於民事起訴狀、民事準備一狀均主張QQBOW 為原告創設之品牌，然於民事準備五狀又主張QQBOW 品牌之營業公司為星楓格有限公司，並提出財政部台北國稅局營業稅繳款書，原告訴訟代理人雖表示：因自然人無法開發票，所以原告以配偶陳宜汶為負責人設立星O格有限公司，以便開立發票等語，然QQBOW 品牌究竟為何人經營，尚非無疑。而QQBOW 品牌若因他人影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為而受損害，得據以請求賠償、除去侵害及防止侵害之人，應為經營QQBOW 品牌者；而星楓格有限公司具有獨立法人格，與原告為自然人，本非同一，星楓格有限公司之負責人為陳O汶，亦非原告，故縱認被告之前開作為影響QQBOW 品牌經營而違反公平交易法第25條規定，依目前原告所提證據，尚難認原告為受有損害、侵害及有受侵害之虞之人。
3.按公平交易法第25條規定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」乃不公平競爭行為之概括性規定，僅適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，無再依本條加以補充規範之餘地。該條所稱交易秩序，泛指一切商品或服務交易之市場經濟秩序，包含產銷階段之水平競爭秩序、垂直交易關係中之市場秩序以及符合公平競爭精神之交易秩序。又判斷是否「足以影響交易秩序」時，除考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果、有無影響將來潛在多數受害人之效果，以及行為所採取之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人資訊是否對等、市場力量大小、有無依賴性存在等項外，尚應考量交易習慣與產業特性。事業以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，如已造成當事人間之私法上利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該條之適用（最高法院107 年度台上字第1967號判決意旨參照）。
原告雖主張被告違反公平交易法第25條規定而應賠償原告，原告更得據以請求排除侵害及防止侵害，就民事給付訴訟觀之，原告據以主張其為有請求權利之人，即為當事人適格，然經審酌原告所為之主張及所提之證據，尚難認原告得以公平交易法第29條、第30條等規定為據，請求被告排除侵害、防止侵害及損害賠償，業如上述。
另觀諸原告對於被告於蝦皮購物網站使用「QQBOW 」字樣之行為，如何影響市場交易秩序（含水平競爭秩序或垂直交易關係中之市場秩序之運作）、受害人數之多寡、造成損害之量及程度等，攸關被告所為是否係足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為及程度判斷之事項，均未加以舉證，僅以被告作為造成消費者指明QQBOW 服飾而向被告詢問是否還有存貨，及相關消費者「JOJO CHEN 」、「黃小姐」所述被告為低價競爭等，即認被告足以影響交易秩序或顯失公平，卻未提出QQBOW 品牌確實因被告以致同一款式之服飾之銷量落差等相關資料，或除QQBOW 品牌外，原告據何得為公平交易法規範之「事業」，並因被告前開作為而影響交易秩序或對原告顯失公平等相關資料，是原告主張被告有違反公平交易法第25條之行為，自嫌速斷，亦不足採。
伍、綜上所述，被告並未侵害原告擁有之據爭商標之商標權，亦難認有何原告主張之違反公平交易法第25條之足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。
智慧財產法院第三庭
法 官 何若薇
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