#安博盒子 #著作權
今天的新聞安博盒子正夯。
本案的被告是安博盒子集團裡面負責在台灣擷取訊號的人。
檢警與電視台及有線電視業者合作查獲在台灣的被告。
法院認為構成侵害著作權，除了刑事責任以外，被告三年半以來的犯罪所得600多萬應沒收，並應賠償八大電視等公司各100萬元(共1300萬元)。
【安博盒子】
智慧財產法院109年度刑智上訴字第23號刑事判決(2021.04.01）
智慧財產法院109年度重附民上字第8號刑事附帶民事訴訟判決(2021.04.01)
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#恒達法律事務所
#智慧財產權律師
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智慧財產法院109年度刑智上訴字第23號刑事判決(2021.04.01）
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人 王O遠即 被 告
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院108 年度智訴字第18號，中華民國109 年7 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第27541 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王O遠共同意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑1年。緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣6,146,686元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
王O遠共同意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑1年。緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣6,146,686元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王O遠明知八大電視股份有限公司（下稱八大公司）、三立電視股份有限公司（下稱三立公司）、聯利媒體股份有限公司（下稱聯利公司）、東森電視事業股份有限公司（下稱東森公司）、超級傳播股份有限公司、緯來電視網股份有限公司、年代網際事業股份有限公司、壹傳媒電視廣播股份有限公司、飛凡傳播股份有限公司、中天電視股份有限公司、香港商福斯傳媒有限公司臺灣分公司、美商國家地理頻道有限公司臺灣分公司、民間全民電視股份有限公司（下合稱八大公司等）各自經營如附表1 所示頻道，並分別在頻道內播放其所製播而享有著作財產權之視聽著作（包括新聞、電影、「戲說臺灣」、「型男大主廚」、「終極三國」、「娛樂百分百」、「食尚玩家」、「酸甜之味」等戲劇或綜藝節目），非經八大公司等同意或授權，不得擅自予以重製或公開傳輸，竟為圖不法利益，而與大陸地區某真實姓名年籍不詳之成年人「何O寧」共同基於銷售或出租而擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，由王O遠自民國104 年1 月間起，自「何O寧」取得設置機房之設備及費用後，由王O遠在其位於新北市○○區○○街000 巷00○00號之住處設置機房，將電腦主機、數據機、解碼器、路由器、訊號強波器及電視盒等機具安裝於機房內，再以其本人或不知情之配偶○○之名義向中華電信股份有限公司等承租有線電視網路服務後，未經八大公司等之同意或授權，接續在機房內透過上開機具設備自動擷取附表1 所示頻道內之八大公司等所製播視聽著作之有線電視頻道訊號，儲存轉碼而重製後，公開傳輸至「何O寧」所屬集團所架設之雲端伺服器，再轉給非法電視機上盒業者，由非法電視機上盒業者公開傳輸上開視聽著作予購買、租用機上盒之消費者，而侵害八大公司等之著作財產權，王O遠則自104 年1 月起至107 年6 月止，每月以請款明細向「何O寧」請領附表2 所示之款項，而受有不法之利益。
嗣因八大公司、三立公司及聯利公司於106 年4 月間，發現市面上有販售未經授權，但號稱能收看其等電視頻道節目之「安博盒子第3 代藍芽智慧電視盒」，而報警處理，經警循線追查，並於107 年6 月21日9 時許，由警方持搜索票前往王O遠上址住處內之機房搜索，扣得其所有供本案犯罪所用，如附表3 所示之電腦主機、解碼器、路由器、強波器、電腦螢幕、電視機上盒、筆記型電腦、手機（含SIM 卡1 張）等物，而查悉上情。
二、案經八大公司等訴由內政部警政署保安警察第二總隊（下稱保二警察總隊）及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
…
貳、實體方面：
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告王志遠於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有電腦畫面截圖、被告與「何O寧」間QQ通訊軟體對話內容擷圖、板信商業銀行帳戶之存入憑證、MOD 相關資料、市內網路+ADSL/光世代+MOD+HiNet申請書、王O遠及○○所有板信商業銀行帳戶之存摺影本板信商業銀行帳戶、安博盒子Live Tv 收視畫面翻拍、臺灣士林地方法院所屬民間公證人林O本出具之106 年7 月14日及107 年1 月2 日公證書影本及蒐證影片截圖、安博盒子蒐證報告、三立公司提出之電視節目製播合約書、八大公司提出之著作權權利證明書、聯利公司提出之聲明書在卷可佐，並有如附表3 所示之電腦主機、解碼器、路由器、強波器、電腦螢幕、電視機上盒、筆記型電腦、手機等物扣案可證。
此外，經本院勘驗扣案之筆記型電腦後，亦將被告自104 年2 月起至107 年6 月止向「何O寧」請款之明細及頻道列表列印附卷，而被告自承「何O寧」曾以西聯匯款支付費用，亦有元大商業銀行股份有限公司109 年11月9 日元銀字第1090013372號函及所附匯款資料在卷可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第92條擅自以公開傳輸之方式侵害他人之著作財產權罪。
被告上訴意旨雖辯稱：其收受「何O寧」匯款大多用於墊付有線電視費用、MOD 費用、網路費及電費等設置機房成本，並未因安博盒子之銷售而取得分潤及抽成，並無意圖銷售之主觀犯意云云，
惟查，被告於偵查中供承其知悉幫「何O寧」所擷取重製之訊號，係傳輸至愛播電視盒或提供APP 即wifi pad軟體使用，一樣是供不特定民眾在Android 系統手機平板或機上盒觀看，且「何O寧」有跟伊說過用wifi pad一年費用是230 左右人民幣，足見被告明知所重製及公開傳輸之視聽著作係供他人所販售或出租之非法電視機上盒或應用程式使用，復藉此獲取不法利益，即該當於意圖銷售之主觀犯意，其所辯不足採信。
㈡又被告係基於單一之侵害著作財產權犯意，以機房內之機具設備自動重製八大公司等所製播視聽著作之有線電視頻道訊號後，隨即公開傳輸至雲端伺服器，顯係以數個舉動接續進行，而侵害各該著作財產權人之同一法益，且在時間及空間上極為密接，而依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續實行，而以包括之一行為予以評價較為合理。
被告以一行為觸犯數罪名，並同時侵害附表1 所示各著作權人之數個著作財產權，為想像競合犯，應從一重即著作權法第91條第2 項之意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。
又被告及「何O寧」間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
被告上訴意旨雖主張：著作權法第91條第2 項之意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第92條擅自以公開傳輸之方式侵害他人之著作財產權罪係不同行為，且後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，而非一行為觸犯數罪名之想像競合犯云云。
惟按，刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬（見最高法院109 年度台上字第4797號刑事判決）。
本件被告係接續重製有線電視頻道訊號後隨即公開傳輸，始可達成公開傳輸視聽著作供購買、租用機上盒之消費者完整觀賞之目的，是重製與公開傳輸行為雖於自然意義上有時間先後之別，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，被告所辯不足採信。
三、撤銷改判之理由及量刑：
㈠原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告係透過網路以「公開傳輸」之方式將其「重製」之有線電視頻道訊號，傳送至雲端伺服器，是其係侵害八大公司等之「重製權」及「公開傳輸權」，而非「公開播送權」，且八大公司等於提出告訴時，均已指明被告係侵害其重製權及公開傳輸權，
原判決竟認定被告係侵害八大公司等之公開播送權，而構成著作權法第92條擅自以公開播送之方式侵害他人之著作財產權罪，即非適法；
⒉本件犯罪事實尚難以著作權法第93條第4 款之違反同法第87條第1 項第7 款規定之侵害著作權罪相繩（詳如後不另為無罪諭知所載），原審認被告亦構成該罪，尚有未洽；
⒊原審未勘驗扣案之筆記型電腦調查被告之犯罪所得，即逕依每月平均報酬5 萬元計算41個月，而僅沒收205 萬元，亦非適法（詳如後沒收部分所載），是原判決有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為貪圖一己私利，未思及八大公司等製播節目須投入大量之金錢及人力進行創作，竟未取得其等之授權或同意，即以前揭方式不法侵害他人之著作財產權，且侵害著作財產權之數量眾多，期間亦長達3年多，其所生危害甚大，對著作權人之經濟利益侵害甚鉅，並影響我國保護智慧財產權之國際聲譽及相關產業之發展，且於3 年間獲取不法利益非少，惟考量其犯後始終坦承犯行，並於原審及本院多次積極向告訴人洽商和解，是其犯後態度尚稱良好，惟迄未能與告訴人達成和解，以及被告犯罪之動機、目的、手段，復參酌被告之素行、專科畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（詳被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及警詢調查筆錄受詢問欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
檢察官上訴意旨雖主張著作權法第91條第2 項之最高本刑為5 年，原判決僅判處1 年，實屬過輕，有違罪刑相當性原則云云，被告上訴意旨則主張原審未考量其僅係依他人指揮行事，未共享犯罪利益，且對本件犯罪之貢獻度甚低，亦未考量被告主動認罪及為和解所付出之努力，量刑過重云云。
惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
況查，被告設置機房重製及公開傳輸他人之視聽著作，係供非法電視機上盒業者使用，其所分擔之行為對本件侵害著作權之行為實屬關鍵，且縱扣除支出之費用仍獲利不少，難謂其未共享犯罪利益，又原判決於量刑時已考量其始終坦承犯罪之情狀，顯見原審對被告量刑時已充分審酌各項因素，而檢察官及告訴代理人於原審審理程序均陳明對被告量刑之刑度至少為1 年以上有期徒刑，是原判決所處刑度未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權，無何量刑瑕疵或違背法令之情形，檢察官及被告此部分上訴意旨，均無理由。
四、緩刑宣告：
㈠緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101 年度台上字第5586號判決意旨參照）。
祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院104 年度台上字第1748號判決意旨參照）。
㈡被告前僅因兒童性交易案等案件經緩起訴處分，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，審酌被告於犯罪後始終坦承犯行，雖因資力不足，且告訴人並無意願，而未能與告訴人達成和解，然被告仍於109 年12月30日主動於聯合報頭版刊登道歉啟事向告訴人致歉，本院認其經此次偵審程序、科刑及後述沒收判決後，應已足收警惕之效，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑3 年。
又為促使被告日後重視法律規範秩序，爰併以義務勞務之方式，課予被告一定條件之緩刑負擔，令其警惕自省，爰依刑法第74條第2 項第5 款規定，命被告應於緩刑期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，宣告於緩刑期間付保護管束。被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。至「犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，得沒收之。」，著作權法第98條雖有明文，然本案被告所犯法條並非著作權法第91條第3 項、第91條之1 第3 項之罪，即無適用著作權法第98條關於沒收之規定，應回歸適用現行刑法，先予敘明。
經查，扣案如附表3 編號1 至6 所示之電腦主機、解碼器、路由器、強波器、電腦螢幕及電視機上盒等物，均係被告用以擷取有線電視訊號源，重製後轉換為網路封包形式傳輸及替代有線電視機上盒之用；另扣案如附表3 編號7 至8 所示之筆記型電腦、IPhone廠牌手機（含SIM 卡）等物，則係用以與「何O寧」聯繫本案犯罪行為之物，且前開物品均為被告所有，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。另被告為警查獲時，雖扣得供被告犯罪所用之數據機20臺、機上盒135 臺，然該等物品均為被告依約向中華電信股份有限公司、全國數位有線電視股份有限公司、台灣大寬頻等公司租用，並非被告所有，有刑事警察局107 年9 月6 日刑電偵一第1073902044號函暨附件資料存卷可考，即與刑法第38條第2 項之要件不符，又非義務沒收之物，爰不宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。被告於警訊時及偵查中均供承：104 年1 月開始幫助何O寧將有線電視及MOD 頻道訊號擷取並轉換為網路封包型式後再進行傳輸，原則上伊是收場地費及聯繫費，每台主機一個月跟他收5000元，有一台主機收6500元，扣除電費、網路費、有線電視費用，每月獲利3 萬至5 萬元（7 萬元）不等，且被告於原審供承：伊的薪水1 月是在2 月領，但是伊被扣押後就沒再給任何薪水，辯護人亦陳稱：被告每月開立請款明細，抬頭雖為當月，實際上係用以請領前月之費用等語，故被告自104 年1 月起與「何O寧」共同侵害他人之著作財產權後，自104 年2 月起即按月向「何O寧」請領前月之費用，且「何O寧」均有按月支付，迄被告於107 年6 月21日經警查獲後始未再請領費用，而依本院勘驗扣案之筆記型電腦所列印之104 年2 月至107 年6 月請款紀錄所示，請款金額合計應為6,146,686.888 元，則其犯罪所得即為6,146,686 元（元以下捨去）。
被告上訴意旨雖主張：每月請款明細僅場地費及聯繫費為被告實際收取，故犯罪所得之計算應扣除網路MOD 月費、有線電視網路費用及電費云云，
惟按，犯罪所得沒收制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制，亦即關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以104 年修正刑法第38條之1 立法理由說明即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，明白揭示採取「總額沒收」原則。因之，犯罪行為人所取得之犯罪所得，一部雖已供實行犯罪之用，然因犯罪成本無從扣除，仍應就其犯罪所得之全部，依法宣告沒收、追徵。從而，被告每月請款明細雖包含總電費、有線電視網路費用（含主線路費、數位HD、外接鄰居數位、數位機上盒費用）、網路MOD 月費、新增設備費用、安裝費用等項目，然上開費用均係用以實行本件犯罪行為，依上開說明，自無從扣除，而應就被告犯罪所得之全部宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：
被告王O遠明知設置機房所擷取之影音數位訊號乃源自八大公司等，而為該公司所製播且擁有視聽著作權、音樂著作權，均係透過無線或地區有線電視頻道公開播送予消費者收視，詎被告為獲得豐厚利益，竟意圖透過數位機上盒銷售或出租其所擅自擷取重製前開電視公司之視聽等著作，而侵害他人著作財產權之犯意，自104 年1 月間起，加入「何O寧」所屬之數位侵權集團，自「何O寧」處取得設置機房之設備及金費後，在被告上址住處設置機房，並將電腦主機、數據機、解碼器、路由器、訊號強波器及電視盒等機具安裝於機房內，並管理運作該機房，而未經八大公司等授權或同意，透過前開機房攔截電視頻道訊號源，儲存轉碼後，瞬間便能傳送雲端伺服器，再轉給非法電視機上盒業者，提供影視等著作給購買、租用機上盒之消費者觀賞。因認被告亦涉犯著作權法第93條第4 款之對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式等罪嫌等語。
二、按「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：…七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者。」、「前項第七款之行為人，採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者，為具備該款之意圖。」、「有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金：…
四、違反第87條第1 項第7 款規定者。」被告行為時著作權法第87條第1 項第7 款、第2 項、第93條第4 款分別定有明文（108 年5 月1 日著作權法增訂第87條第1 項第8 款，第93條第4 款亦增訂違反上開規定負同條之刑事責任）。
依著作權第87條第1 項第7 款於96年增訂之立法理由明訂「三、本質上是對於技術提供者於符合相關要件時，課與其對技術之使用者之著作財產權侵害行為負擔法律責任。對於本條增訂第7 款及第2 項之規定說明如下：（一）本款對於技術之提供者賦予法律責任，故本條非難之行為為『提供行為』。…（二）技術提供者必須是出於供他人侵害著作財產權之意圖，提供技術，始屬本款所規範之範圍。」
是行為人須係本於「供公眾透過網路公開傳輸他人著作」以侵害著作財產權之意圖，藉由對公眾提供可為公開傳輸著作之電腦程式或其他技術，而受有利益，始係著作權法第87條第1 項第7 款所規範之行為。
三、經查，依被告於保二警察總隊所製作之調查筆錄即載明「現場查扣6 臺主機之內容畫面，那個畫面為『forcetech livetransfer server 原力直播傳輸服務器』運作畫面…，我知道這是用來將擷取後的有線電視訊號向外傳輸，作為『愛播』、『wifi pad』訊號源，但實際傳輸至何處我不清楚…」、「經警方今日查扣前述扣押物目錄所載之設備並切斷設備電源，發現安博機上盒直播頻道中，緯來、fox 運動臺、人間衛視、大愛電視、中視、公視、衛視中文臺以及wifi pad APP 所有直播頻道皆斷訊，顯示上述頻道來源皆為你協助擷取…」，足見被告所為係重製有線電視頻道訊號後加以公開傳輸供非法電視機上盒直播使用，且被告之設備切斷電源後，非法數位機上盒之直播節目即因此斷訊，顯見購買或承租非法電視機上盒之消費者並無透過網路公開傳輸上開有線電視頻道訊號之行為，檢察官復未舉證證明非法數位機上盒之使用者有何透過網路公開傳輸他人著作之行為，且被告有何採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權之行為，自難認被告有何違反行為時著作權法第87條第1 項第7 款之規定，而不得以同法第93條第4 款相繩，公訴意旨認被告涉犯該罪，即有未洽，此部分原應為無罪之諭知，然因此部分與前揭經本院論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。...
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啓謀
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啓謀
法 官 林欣蓉
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智慧財產法院109年度重附民上字第8號刑事附帶民事訴訟判決(2021.04.01)
上 訴 人 王O遠
1被 上訴 人 超級傳播股份有限公司
2被 上訴 人 壹傳媒電視廣播股份有限公司
3被 上訴 人 聯利媒體股份有限公司
4被 上訴 人 八大電視股份有限公司
5被 上訴 人 東森電視事業股份有限公司
6被 上訴 人 年代網際事業股份有限公司
7被 上訴 人 緯來電視網股份有限公司
8被 上訴 人 飛凡傳播股份有限公司
9被 上訴 人 中天電視股份有限公司
10被 上訴 人 三立電視股份有限公司
11被 上訴 人 民間全民電視股份有限公司
12被 上訴 人 香港商福斯傳媒有限公司台灣分公司
13被 上訴 人 美商國家地理頻道有限公司台灣分公司
上列上訴人因違反著作權法附帶民事訴訟案件，不服臺灣新北地方法院108 年度智重附民字第2 號，中華民國109 年7 月2 日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
貳、實體事項
貳、實體事項
一、被上訴人主張：
被上訴人分別經營國內知名電視台，主要係將自製戲劇、節目或是向國外著作權人取得合法授權之戲劇、節目等視聽著作於頻道內公開播送，並透過有線電視系統經營者傳送與全國收視戶，詎上訴人為求豐厚利益，竟意圖透過非法電視機上盒銷售或出租其擷取自被上訴人之視聽著作，自民國104 年1 月間起，在新北市○○區○○街000 巷00○00號設置機房並安裝電腦伺服器主機、數據機、編碼器、網路分享器、紅外線集中控制器、乙太交換機、訊號強波器、衛星接收器及集線器等機具，未經被上訴人之授權或同意，透過攔截有線電視頻道訊號，儲存轉碼而重製後，傳送至雲端伺服器，再轉給非法電視機上盒業者，以提供給購買、租用非法電視機上盒之消費者觀賞，上訴人上開行為已涉犯著作權法第91條第2 項、第92條、第93條第4 款，業經臺灣新北地方檢察署以107 年度偵字第27541 號起訴在案，上訴人與非法電視機上盒業者共同侵害被上訴人之著作財產權，自應負損害賠償責任。非法電視機上盒對於影視內容產業造成的損失高達新臺幣（下同）283 億元，爰依民法第184條第1 項前段、第2 項、第185 條第1 項前段、著作權法第88條第1 項、第2 項、第3 項等規定提起本件訴訟，並聲明：上訴人應給付被上訴人各2,176,923,077 元本息。原審判決上訴人應給付被上訴人各100 萬元本息，准供擔保後為假執行及免為假執行，並駁回其餘之訴，上訴人對不利部分不服提起上訴，並聲明：原判決關於上訴人應給付被上訴人各100 萬元本息及假執行部分均廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（被上訴人就其原審敗訴部分未聲明不服，已告確定），被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人答辯略以：
上訴人固然有重製被上訴人節目頻道之違法行為，然被上訴人未能證明上訴人實際側錄之頻道數量，或藉由上訴人側錄行為之觀看人次等攸關所失利益範圍判斷之基礎事實，且至多僅能推論被上訴人可能因此無法爭取新收視客源，無從得知該等人員如未購買安博盒子，必然轉向被上訴人付費觀看節目頻道，難認此部分均為被上訴人所失利益之範圍，被上訴人並未充分說明其等之實際損害額，或因上訴人每一頻道重製行為造成之具體損失，自無法僅以片面新聞報導為依據，而逕以產業總損失283 億元作為被上訴人依著作權法第88條第2 項第1 款規定所失利益之總額。如依著作權法第88條第2 項第2 款規定，以上訴人因侵害行為所得之利益作為賠償，則本件損害賠償總額應為起訴書所載全部犯罪所得200 萬元。如認本件有依著作權法第88條第3項酌定賠償額之必要，請衡酌上訴人犯後態度良好，經濟狀況不佳，且非安博盒子之販售者或經營者，每月僅收取5 萬元作為側錄節目頻道之報酬，以犯罪所得200 萬元作為酌定之基準等語，資為抗辯。
三、本院得心證之理由：
㈠按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。查上訴人確有於104 年1 月起至107 年6 月21日經警查獲時止，與大陸地區某真實姓名年籍不詳之成年人「何O寧」共同基於銷售或出租而擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，由上訴人自104 年1 月間起，自「何O寧」取得設置機房之設備及費用後，在其位於新北市○○區○○街000 巷00○00號之住處設置機房，將電腦主機、數據機、解碼器、路由器、訊號強波器及電視盒等機具安裝於機房內，再以其本人或不知情之配偶曹O之名義向中華電信股份有限公司等承租有線電視網路服務後，未經被上訴人之同意或授權，接續在機房內透過上開機具設備自動擷取附表1 所示頻道內之被上訴人所製播視聽著作之有線電視頻道訊號，儲存轉碼而重製後，公開傳輸至「何O寧」所屬集團所架設之雲端伺服器，再轉給非法電視機上盒業者，由非法電視機上盒業者公開傳輸上開視聽著作予購買、租用機上盒之消費者，而侵害被上訴人之著作財產權，因此成立共同犯意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，經本院以109年度刑智上訴字第23號刑事判決判處有期徒刑1 年，緩刑3年，此有上開刑事判決書可稽，是被上訴人主張上訴人有前述侵害著作財產權之事實，自堪認定。按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，著作權法第88條第1 項定有明文，上訴人既有前開侵害被上訴人著作財產權之事實，則被上訴人依著作權法第88條第1 項規定請求上訴人負損害賠償責任，洵屬有據。
㈡次按，前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元，著作權法第88條第2 項、第3 項定有明文。
本件被上訴人係主張上訴人未經被上訴人之授權或同意，即重製附表1 所示頻道之有線電視頻道訊號，再公開傳輸給非法電視機上盒業者，以提供給購買、租用非法電視機上盒之消費者觀賞，本件損害應以非法電視機上盒對影視產業造成之損害283 億元或非法電視機上盒（即安博盒子）出售所得利益為依據，或依著作權法第88條第3 項酌定損害額。經查：
⒈被上訴人所提出中央通訊社108 年11月19日「盜版內容侵權年逾283 億影視公協會祭檢舉獎金」報導所示，固載有「台灣OTT 協會理事長錢大衛引用資策會的調查資料指出，盜版的機上盒與非法的影視網站，每年對影視內容產業造成的損失高達283 億元」之文字，然此研究所述之侵權行為者包括「盜版機上盒」及「非法影視網站」，且該損失金額究係如何計算，並非明確，又市面上非法電視機上盒甚多，尚難將所有非法電視機上盒及非法影視網站所造成之損害，全部歸由上訴人及其共同侵權人負責。
況我國影視內容產業之有線電視訊號節目，並非均為被上訴人享有著作財產權之視聽著作，被上訴人復並未具體舉證說明其等各自在此影視內容產業中之市占率為何，以及上訴人與共同侵權行為人對我國影視內容產業造成之侵害所占比例，是被上訴人提出原證2 並據此主張依著作權法第88條第2 項第1 款請求上訴人各2,176,923,077 元（即283 億元÷13），即非有據。
⒉次查，上訴人設置機房擷取電視頻道訊號源，業據內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）於107 年5 月31日會同八大電視股份有限公司、三立電視股份有限公司、聯利媒體股份有限公司，並請4 大有線電視系統商同步下達跑馬字幕指令，且以下浮水印指令起動機上盒內碼，觀察上述跑馬字幕或浮水印是否出現在安博盒子之螢幕畫面中，用以比對出機上盒之申請人及其裝機地址，而當場蒐證測得其中1 組非法訊號之機上盒申設人為上訴人等節，有刑事警察局107 年6 月19日刑電偵一字第1073901327號函暨附件案件報告書1份在卷可稽，且據員警至上訴人住處查扣機房設備並切斷電源後，發現安博盒子之直播頻道中，有中視主頻、公視主頻、衛視中文台、緯來綜合台、三立都會台HD、TVBS-G HD 、TVBS-N HD 、HITS、HBO 原創、Fox Sports 1、Fox Sports 2、緯來體育台、人間衛視、大愛壹台等頻道皆斷訊，亦有刑事警察局電信偵查大隊刑案採證照片存卷可考，而堪認定上訴人擷取之有線電視訊號確係提供給安博盒子之非法電視機上盒使用。
惟被上訴人所經營之電視頻道，並未涵括安博盒子所提供之全部頻道，自難逕以安博盒子銷售之全部利益，計算上訴人及共同侵權行為人因本件侵害行為所得之利益，是被上訴人此部分主張亦不可採。
至上訴人雖辯稱：如依著作權法第88條第2 項第2 款計算被上訴人之損害額，其犯罪所得僅為200 萬元，且所收受金額大多用於墊付有線電視費用、網路費、電費等設置機房之成本，實際上無獲利可言，本件損害賠償金額應以之加以計算云云。
惟查，依上開刑事判決認定之事實，上訴人因本件侵害行為之犯罪所得為6,146,686 元（詳如附表2 ），且上訴人係與大陸地區某真實姓名年籍不詳之成年人「何O寧」共同為本件侵害著作財產權之行為，且「何O寧」曾告知如係公開傳輸予下載wifi pad軟體之消費者，1 年費用為230 元人民幣左右，而上訴人於本件僅係分擔實施重製及公開傳輸有線電視頻道訊號之行為，即可獲利6,146,686 元，則「何O寧」因本件侵害行為所得利益更鉅。
按共同侵權行為人間不以意思聯絡為必要，苟數人所為不法侵害他人權利之行為，在客觀上為被害人因此所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185 條第1 項前段規定，各行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（最高法院98年度台上字第961 號民事判決意旨參照）。是上訴人自應與「何O寧」就本件侵害行為負全部損害之連帶賠償責任，而非僅於其個人所分得之犯罪所得範圍內負損害賠償責任，其所辯亦不足採。
⒊惟「何O寧」係大陸地區人民且未到案，是其就本件侵害行為所得利益金額為何，即難以調查，被上訴人實不易證明其實際損害額，則被上訴人依著作權法第88條第3 項之規定請求本院依侵害情節酌定賠償額，自屬有據。
爰審酌被告之學歷係專科畢業，自陳係從事服務業，竟依「何O寧」之指示架設機房設備擷取有線電視訊號，提供給非法電視機上盒業者使用，其個人獲利即高達6,146,686 元，顯然罔顧保護他人著作財產權之法律規範，而本件侵害行為係自104 年1 月起至107 年6 月21日經警查獲時止，長達3 年半，且其係接續重製及公開傳輸附表1 所示頻道內之被上訴人所製播視聽著作之有線電視頻道訊號，而附表1 所示各頻道所製播之視聽著作眾多，故本件所侵害之視聽著作數量甚鉅，對於被上訴人將上開視聽著作授權有線電視業者提供予消費者，俾以獲取授權金之經濟利益影響重大，且依我國有線電視產業實務，被上訴人多係透過頻道商就其所製播之全頻道的視聽著作授權予有線電視業者，然被上訴人並未提出就本件視聽著作授權他人之授權契約，而無具體授權金額可資參考，且被上訴人雖經營頻道數量不同，惟各頻道之消費者收視情形有別，消費者訂購收視情形亦影響授權金之收益，本件亦無相關頻道收視訂購之相關資訊可資參考，尚難以頻道數量加以區分等情，認被上訴人各得請求上訴人賠償之金額均為100萬元為允當，從而，被上訴人得請求上訴人賠償之金額應各為100 萬元，逾此部分為無理由，不應准許。...
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