智慧財產法院108年度民商上更(二)字第1號民事判決(2021.06.17)
上 訴 人 盧森堡商PM International AG（原告）
被上訴人 八馬國際事業有限公司兼法定代理人 王O欽（被告）
上列當事人間商標權其他契約爭議事件，上訴人對於中華民國100 年6 月10日本院第一審判決（99年度民商訴字第36號）提起上訴，經本院前審判決（104 年度民商上更（一）字第1 號）後，最高法院第二次發回更審，本院於110 年5 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、本院審理之範圍：
本件上訴人於原審起訴請求：1.八馬公司與王O欽不得使用相似或近似「PM-INTERNATIONAL」之字樣作為英文網域名稱之特取部分，並應註銷「www .pm-taiwan .com 」網域名稱之登記。
2.八馬公司與王O欽不得用相似或近似「PM-INTERNATIONAL」之字樣作為被告八馬公司網站中表彰營業主體之標識。
3.八馬公司不得使用相同或近似「PM-INTERNATIONAL」之字樣作為在經濟部國際貿易局（下稱國貿局）之公司英文名稱特取部分登記。
4.八馬公司與王O欽不得使用相同或近似「PM-INTERNATIONAL」字樣於將來經營之保健商品直銷事業之廣告宣傳、網域名稱登記或其他足以使他人產生混淆之行為及登載。
⒌八馬公司與王O欽應連帶負擔費用，將本件民事判決最後事實審判決書之當事人、案由及主文之內容，於自由時報及蘋果日報全國版1 版報頭下刊載面積6.7 公分x4 .9 公分之聲明啟事各1 日。
經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，訴訟中因八馬公司及王文欽已無使用「PM INTERNATIONAL」、「www .pm-taiwan .com 」為英文網域名稱或特取部分，或以相同或近似「PM-INTERNATIONAL」字樣作為表彰其營業主體之標識，亦無作為在國貿局進出口廠商之英文名稱特取部分登記，或經營之保健商品直銷事業之廣告宣傳，故上訴人縮減其上訴聲明，僅請求八馬公司與王O欽應連帶負擔費用，將最後事實審判決書及道歉啟事登報一日。故原審判決駁回上訴人之請求，除了被上訴人應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書及道歉事登報部分外，其餘部分均已確定，非本院審理之範圍。
二、關於上訴人主張被上訴人違反系爭合約第6 條第1 項之競業禁止義務之新攻擊方法，本院應予審究：
按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，六、如不許其提出顯失公平者。民事訴訟法第447條第1 項第3 款、第6 款定有明文。
三、承受訴訟：上訴人盧森堡商PM International AG 之法定代理人原為Hartwig Bauer 及Michael Leinen，嗣變更為Kuhne Tobias及Nelson-Beer Beatrice，並經Kuhne Tobias及Nelson-BeerBeatrice於110 年3 月30日聲明承受訴訟（本院卷二第262-263頁）。
乙、實體部分：
壹、上訴人主張：
一、緣上訴人與被上訴人王O欽於97年5 月29日簽訂系爭合約（原證3 ），雙方約定被上訴人王O欽於給付一次性費用57,500歐元及按月給付授權金後，取得獨家在我國成立PMI 臺灣地區總部（PMI TAIWAN National Headquarter （NHQ ））之權利，且有權建立FitLine 產品、香水和美妝產品（下稱系爭產品）之庫存，王O欽乃在臺灣成立被上訴人八馬國際事業有限公司（下稱八馬公司）。
然王O欽有下列違約事由：
⑴自98年5 月起至同年8 月止，連續4 個月未給付授權金，積欠費用共計3,512.02歐元，經上訴人催告，均置之不理，違反系爭合約第2 條第7 項規定。
⑵未按日傳遞客戶資料及營收數據給上訴人，違反系爭合約第4 條第5 項規定，
⑶長期申報不實之超額銷售點數，以詐取鉅額佣金，依本院委託勤業眾信聯合會計師事務所製作之「銷售點數查核鑑定報告」，王文欽所有之臺灣NHQ 公司（即八馬公司）及新加坡NHQ 兩家公司在97及98年度向上訴人採購商品所申報之採購點數共為1,629,264 點，所申報之銷售點數共為2,136,641 點，差額共計507,377 點，其銷售量竟然遠大於進貨量，足徵其故意錯誤回報銷售點數，違反系爭合約第4 條第5 項及第5 條第8 項規定，核屬重大違約行為，上訴人並無義務給予改正錯誤銷售點數之機會。
上訴人於98年10月5 日委請律師發函王O欽，終止系爭合約，並告知王O欽應立即停止使用「PM-International National Headquarter （NHQ ）Taiwan Co .Ltd」之名稱，且無權繼續使用上訴人之註冊第1243344 號、第1257556 號、第1121217 號、第1123861 號、第1117523 號、第790168號及第1259886 號「PM皮埃姆健康首」、「PM THE WELLNESS COMPANY 」、「PM-INTERNATIONAL」、「FITLINE 」及「LAURENT CRISTANE L」等商標。
惟八馬公司竟仍於國貿局進出口廠商登記資料中，使用「PMI TAIWAN NHQ CO . , LTD .」作為其公司英文名稱（原證16），並繼續使用「www .pm-taiwan .com 」做為八馬公司網域名稱（原證17），且於該網站及另一連結網站「http :// blog .sina .com .tw/pm168tw/ 」內（原證18），使用系爭商標，販售與上訴人產品類似之自有商品。被上訴人行為顯係故意侵害系爭商標權，並攀附上訴人之商譽，嚴重影響交易秩序，違反100 年6 月29日修正前商標法（下稱修正前商標法）第62條第1 款、10
4 年2 月4 日修正前公平交易法（下稱修正前公平交易法）第24條規定，爰依修正前商標法第64條、民法第195 條規定，請求被上訴人等連帶負擔費用，將道歉啟事登載於新聞紙（上訴人於110 年2 月1 日民事上訴理由（四）狀陳稱，其不主張修正前公平交易法30條規定，見本院卷二第220 頁）。
二、縱認上訴人第一次終止不生效力，系爭合約仍處於存續狀態，惟王O欽於收受上訴人98年10月5 日終止合約函（原證15）後，旋即自行成立「Total Swiss 」名牌之直銷事業（原證24），依據「Total Swiss 」之網頁所記載，該品牌之創辦人確為王O欽，正式創立時間為99年1 月，販售無論名稱、外觀、成分及使用方法上，均高度類似於上訴人之營養補充產品，亦違反系爭合約第6條第1項之競業禁止義務，上訴人當得終止系爭契約。
三、系爭合約於98年10月5 日上訴人之終止契約意思表示函寄達給被上訴人時，即已終止（原證15）。王O欽收受上訴人之終止契約函後，旋即自行成立以「Total Swiss 」為品牌之直銷事業，足證其已認知系爭合約已經終止。退步言之，如認為上訴人98年10月5 日終止契約意思表示不生終止之效力，上訴人於原審以100 年3 月24日補充理由二狀之送達，為終止之意思表示，經被上訴人於同月25日收受，亦已生終止系爭合約效力。退萬步言，如認上開書狀之送達仍不足做為終止系爭合約之依據，上訴人又於102 年7 月29日發函警告被上訴人其等違約之情事，被上訴人仍置之不理，上訴人再於102 年8 月29日發函終止系爭契約，足認系爭合約業已終止在案。
貳、被上訴人答辯：
...
二、縱認上訴人得提出「被上訴人是否違反系爭合約第6 條第1項」之新攻擊方法，該主張於實體上亦無理由：
被上訴人依系爭合約第6 條第1 項所負競業禁止義務係建立在「上訴人須先確實履行系爭授權合約第2 條約定，使被上訴人得以行使其獨家經營權，建立系爭產品之庫存」，惟上訴人於98年10月5 日片面違法終止系爭合約在先，並未善盡履行系爭合約第2 條約定之義務，更於98年10月28日自行在台設立○○有限公司（後更名為睿○○國際有限公司〔下稱睿○○公司〕，之後再更名為○○○國際有限公司〔下稱○○○公司〕迄今），以取代被上訴人自行在台銷售系爭產品，使系爭合約自98年10月5 日起即陷於履約中斷之狀態（包含供貨中斷、無法建立系爭產品之庫存及享有獨家銷售系爭產品之權利），係完全可歸責於上訴人之行為，上訴人於違法終止系爭合約後，再主張被上訴人違反系爭授權合約第6 條第1 項約定，並據此於102 年8 月29日終止系爭合約，實與禁反言及民法第148 條權利行使應依誠實信用原則之本旨相悖。
三、系爭合約未合法終止：
㈠系爭合約第7 條第2 、3 項之約定，已明確揭示「三階段書面警告程序」之意旨（原證3 、陳證6 ），上訴人若依系爭合約第7 條第2 、3 項之約定終止合約，必須經三階段之書面通知始可：第一階段是書面「警告」，第二階段是書面「非常通知」，最後階段始得以書面「終止通知」終止契約關係，此總共三階段之分階段書面警告程序，自應依序而為之，而根本無前後倒置或省略之可能。上訴人98年10月5 日律師函載明「Termination without notice」字眼，直接違反系爭合約第7 條第2 、3 項之約定。
㈡上訴人於第一審主張被上訴人有積欠98年5月至同年8月之月授權金、被上訴人未按日傳遞客戶資料及營收數據、被上訴人虛報點數等事由云云，業經歷審判決認定甚詳，並駁回上訴人之主張，顯見上訴人此等主張均屬無據。上訴人98年10月5 日所寄發之律師函之內容，僅係指摘被上訴人因涉嫌營收點數共635,683 點未據實上報，致上訴人多付190,704.9歐元之佣金，與上訴人指稱被上訴人積欠授權金等違約事由無涉，上訴人復未先踐行書面警告程序，該律師函自不生合法終止系爭合約之效力。況被上訴人在上訴人於100 年3 月25日終止契約前，已於100 年3 月8 日將上訴人所催繳之權利金電匯予上訴人，並經上訴人收受（見原審卷第181 頁），上訴人自不得再以被上訴人未繳交上開權利金為由終止契約。
㈢依證人即八馬公司員工○○○○○○○○○○○○到庭所證稱之詞，被上訴人確實有依系爭合約第4 條第5 項約定傳送相關資料與上訴人，至於所傳送之顧客資料是否包含身分證字號、傳送之銷售點數是否正確，僅為資訊不足或不實之問題，核與未傳送有間，又上訴人並未證明被上訴人「每日」均有營收，則被上訴人縱有未「每日」傳送之情形，究竟是「未傳送」或「無資料可傳送」，自非無疑，上訴人僅憑上開理由，主張被上訴人王文欽有系爭合約第4 條第5 項之違約事由，自不足採。
㈣系爭合約與兩造於97年5 月29日簽訂之另一份新加坡地區之授權合約（下稱新加坡合約，見上更證8 ，更㈠卷二第44-53 頁、中譯本見上更證9 ，同卷第59-67 頁），立約人均為上訴人與王O欽，所規範之契約內容除授權區域外均大體相同，然王O欽既分別給付上訴人授權金以取得臺灣與新加坡地區之授權，上訴人對於臺灣與新加坡之營業額要求亦係分別計算，顯見上訴人乃針對不同地區各自成立授權關係，且該兩份授權合約書復無任何文字載明其兩份契約之終止或存續效力互為影響，基於不同契約各自獨立成立及存續、其效力互不生影響之基本原則，自難將新加坡經營之採購與銷售點數，與臺灣經營之採購與銷售點數混為一談。因此，被上訴人是否違反系爭合約，自應依系爭合約在臺灣地區之履約情形視之。上訴人明知依其於原審所提原證36所示之點數計算表，被上訴人於臺灣地區從事本件直銷事業之採購與銷售點數均無上訴人所指銷售點數大於採購點數之情形（銷售點數共為829,624 點，採購點數共為924,397 點），卻故意將其片面製作之新加坡NHQ 公司採購與銷售點數，與本件系爭合約之部分混為一談，已屬無據。另依勤業眾信事務所鑑定報告查核結果，被上訴人於臺灣地區之各月銷售點數並未超過採購總點數，並無上訴人指稱虛報銷售點數之情事可言。
㈤綜上所述，上訴人未踐行書面警告程序即於98年10月5 日以律師函片面終止系爭合約，難認已生終止系爭合約之效力，又被上訴人雖有遲延給付98年5 月起至同年8 月止之月授權金等情，然上訴人以此為違約事由於100 年3 月24日為終止系爭合約之意思表示前，被上訴人已於100 年3 月8 日完成給付並經上訴人受領，是上訴人100 年3 月24日之終止意思表示並不生合約終止之效力。另被上訴人亦無上訴人指稱有違反系爭合約第4 條第5 項、第5 條第8 項規定之情事，是上訴人於98年10月5 日、100 年3 月24日、102 年8 月29日所為之終止契約意思表示，均不生合法終止系爭合約之效力。
四、系爭合約既未經上訴人合法終止，被上訴人自有權將系爭商標之文字使用於公司名稱、公司網域及國貿局進出口廠商登記名稱，且被上訴人早已另創「Total Swiss 」名牌之直銷事業，已無使用系爭商標於商品、網域名稱、國貿局進出口廠商登記英文名稱，並無上訴人所稱視為侵害商標權或違反公平交易法之情事，上訴人依修正前商標法第64條、民法第195 條規定，請求被上訴人應連帶負擔費用，將本件民事判決最後事實審判決書之當事人、案由及主文之內容，刊登於自由時報及蘋果日報，顯非正當。
參、原審判決駁回上訴人全部請求...
肆、兩造間不爭執事實：
一、上訴人與王O欽於97年5 月29日簽訂系爭合約，約定王O欽得以系爭商標在臺灣地區獨家經營上訴人直銷產品之事業，王文欽應給付57,500歐元之授權金
二、被上訴人於100 年3 月8 日給付98年5 月起至8 月止之授權金予上訴人。
三、上訴人同時郵寄發票正本與傳真發票予被上訴人，作為被上訴人給付上訴人「月給付式授權金」之依據。
四、上訴人於98年10月5 日以律師函通知王O欽終止系爭合約，並要求王O欽應立即停止使用上訴人所有之商標權。
五、上訴人於98年11月9 日向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）民事庭提出定暫時狀態假處分之聲請，桃園地院98年度裁全字第2680號民事裁定命八馬公司及王O欽不得再使用相同或類似於系爭商標之文字作為英文網站名稱之特取部分，亦不得使用該商標為進行銷售、販賣、宣傳之行為。
六、被上訴人至遲於102 年2 月8 日已未使用系爭商標文字作為公司名稱、公司網域名稱，至遲於107 年5 月間已未使用系爭商標文字於國貿局進出口廠商登記名稱。
七、兩造協議以我國法律解釋本件系爭合約相關爭議。
伍、兩造主要爭點：...
二、實體部分：
㈠系爭合約是否業經上訴人合法終止？
⒈被上訴人是否違反系爭合約第2 條第7 項規定，積欠98年5 月至8 月授權金而構成有違約事由？
⒉被上訴人是否違反系爭合約第4 條第5 項規定，未按日傳遞客戶資料及營收數據給上訴人，而構成違約事由？
⒊被上訴人是否違反系爭合約第4 條第5 項及第5 條第8 項規定，虛報點數詐取佣金，而構成違約事由？
⒋被上訴人是否違反系爭合約第6 條第1 項競業禁止義務而構成違約事由？
⒌上訴人所為是否生終止系爭合約之效力？
㈡系爭合約若經上訴人合法終止，被上訴人是否違反修正前商標法第62條第1款規定？上訴人依商標法第64條規定提起本件請求是否有據？
㈢系爭合約若經上訴人合法終止，被上訴人是否違反修正前公平交易法第24條規定？上訴人依民法第195 條規定，請求被上訴人應連帶負擔費用，將本件民事判決最後事實審判決書之當事人、案由及道歉啟事（如本院卷一第437頁之附件)，於自由時報及蘋果日報全國版一版報頭下刊載面積6.7公分乘以4.9公分之聲明啟事各一日之判決，是否有據？
陸、得心證之理由：
...
三、上訴人主張被上訴人違反系爭合約，構成得予終止合約之事由，有下列4 項：
⑴自98年5 月起至同年8 月止，連續4 個月未給付授權金，積欠費用共計3,512.02歐元，違反系爭合約第2 條第7 項規定。
⑵未按日傳遞客戶資料及營收數據給上訴人，違反系爭合約第4 條第5 項規定。
⑶長期申報不實之超額銷售點數詐取佣金，違反系爭合約第4 條第5 項及第5 條第8 項規定。
⑷被上訴人於98年底、99年初自行成立「Total Swiss 」品牌之直銷事業，販售高度類似於上訴人之營養補充產品，違反系爭合約第6 條第1 項規定。
惟查，上訴人98年10月5 日律師函，係以被上訴人不正確申報營業額，導致上訴人超額給付佣金190,704.9 歐元作為終止事由，即上開第⑶項事由。上訴人於原審100 年3 月24日補充理由二狀，係以被上訴人積欠98年5 至8月授權金及手續費，及故意陳報不實之營業額點數以賺取超額之銷售佣金作為終止事由，即上開第⑴、⑶項事由。上訴人102 年7 月29日發函警告被上訴人，及102 年8 月29日終止系爭合約，係以被上訴人違反系爭合約6 條之競業禁止義務、第7 條之提交定期銷售報告、未達到系爭合約銷售目標等作為終止事由，即上開第⑷項事由。依上開說明，本院應就上訴人終止合約函所載之終止事由是否確實存在，分別論斷。
四、上訴人不能證明被上訴人就系爭合約之履行有虛報銷售點數詐取佣金之行為：
㈠被上訴人就系爭合約之履行有無違約事由，應與另一份新加坡合約有無違約事由分別判斷：
經查，上訴人於97年5月29日與王O欽共簽訂二份授權合約，一份為臺灣地區之授權合約（即系爭合約），另一份為新加坡地區之授權合約，分別授權王O欽得於臺灣及新加坡成立營運總部（"to run a National PMHeadquarter ( NHQ) for Taiwan"、"to run a National PM Headquarter ( NHQ) for Singapore"）。王文欽乃在臺灣成立八馬公司，在新加坡成立PM-INTERNATIONAL NHQ (S)PTE LTD （即新加坡NHQ 公司）。
上開二份合約之被授權人雖均為王O欽，契約內容除授權區域外大致相同，然上訴人與王O欽既係分別訂立二份契約，且王O欽就臺灣與新加坡地區之授權，係分別給付授權金57,500歐元，上訴人對於臺灣與新加坡之營業額亦要求分別計算，顯見上訴人係針對不同地區各自成立授權關係，上開二份合約是否發生違約事由，自應分別觀之。
上訴人雖主張，本件浮報行為雖發生在新加坡NHQ 公司，然王O欽同時擔任八馬公司及新加坡NHQ 公司之負責人，對該二家公司具有絕對控制權，其將上開二公司做為浮報銷售點數之工具，上訴人當得終止與王O欽所簽訂之二份授權合約書云云。惟如上述，系爭合約與新加坡合約係分別簽立，且合約書中並無任何文字載明契約之終止或存續效力互為影響，基於不同契約乃成立不同之法律關係，契約之效力應各別獨立、互不影響之基本原則，尚不能認為若其中一份合約發生違約並得終止合約之事由，另一份合約亦當然發生違約並得終止合約之事由，上訴人之主張，不足採信。
㈡證人○○○○○○○○○○○○○、SIEW HON FOONG之證言，不足以證明被上訴人就系爭合約有虛報銷售點數詐取佣金之行為：
⒈證人SIEW HON FOONG於本院二審101年3月12日準備程序到庭證稱：「我受僱於王O欽先生所經營的CIT COSMETIC，擔任IT經理。基本上我負責那間公司的電腦系統網路、電腦保安的工作，如果王O欽需要我支援其他部分我也協助他。（可否說明德國MPM 系統之操作？）我們每天早上打開電腦之後接受總公司來的資訊，晚上下班的時候會把客戶資料回傳給公司，包括客戶的地址、電話、E-MAIL、生日等資料以及客戶購買的產品資料。櫃台人員會把客戶購買資料輸入電腦裡面，另一方面王博士也會給我一張境外客戶的資料要我輸入系統中，這部分就是由我負責的。（境外資料是指完整銷售的單據還是什麼東西？）這個資料並不完整，只是編號、商品名稱以及商品的QR碼。（這個境外有包含哪些國家？）臺灣、香港、馬來西亞，根據王博士講的，這些人是在新加坡購買的。（王博士是要你如何處理MPM 系統？）他會給我一個名單告訴我這些是新加坡銷售的然後要我打進去。（據你在任職的印象，你輸入的資料，臺灣、新加坡的比例為何？）大約百分之六十為臺灣、百分之三十五為新加坡、百分之五為其他國家。（如何判斷國家？）經銷商編號730 是新加坡、臺灣是731、732 。（臺灣這套MPM 系統你有參與或處理嗎？）有（臺灣人可以在新加坡買嗎？）可以，德國人、臺灣人都可以在新加坡買。（提示上訴人所提民事陳述意見狀上證七，上面有很多頁，後面的統計表上面都會有一個編號，有
730 、731 、732 開頭的，但註記都是新加坡，為什麼跟你剛才講731 、732 代表臺灣不一樣？）因為王博士給我的資料不全，所以那時候他跟我講說放一個新加坡、放一個臺灣就是了。（你是否對於編號也不了解？）我要更正我的話，就是730 通常是新加坡、731 、732 通常是臺灣」。
由上開證述，可知證人SIEW HON FOONG係按照王O欽提供之臺灣及新加坡顧客資料輸入上訴人之MPM 系統，且境外客戶亦可向新加坡NHQ 公司購買產品，至於該些客戶實際上有無交易及交易地點，其並不了解，且其對於國家代碼之編號亦不甚清楚，始有經提示卷內資料後再更正陳述國家代碼之情形。而各筆產品銷售資料究應輸入八馬公司或王O欽所經營之新加坡NHQ 公司項下，以計算銷售點數及佣金，應以客戶係向何經銷商下單為斷，與客戶之國籍或住所地無關，證人SIEW HON FOONG既然係依據王O欽交付之顧客資料輸入MPM 系統，並無實質審查輸入銷售資料真偽之能力，縱使王O欽交付之顧客資料不完整，亦無從遽以推論王O欽所交付之臺灣地區銷售點數確有虛報及虛報之數量為何。
⒉證人○○○○○○○○○○○○○於本院二審101 年10月15日準備程序到庭證稱：「（在2008及2009時，PM多久會清償MPM 系統內的數據以確保每筆輸入都是正確的？）在2008及2009的時候我們並沒有經常檢視這些資料，我們只有在覺得有必要的時候才會檢視，因為在我們前15年的運作期間，從PM開始創立以來，我們PM的商業運作就是建立在信任。（在2008年時假設我是否可以於MPM 系統輸入100 個銷售數據，當MPM 系統只有一個庫存的情況下，是否有可能？）有，因為當初我們並沒有比較銷售跟購買的數據，還有因為當初庫存的數據是由當地分公司人工自行輸入，換言之，假設你只有收到100 套產品你卻輸入1 千套庫存，這是有可能的。（正常來說，假設因為客戶需求所以我必須賣比我庫存還多的產品時，我應如何作？）假設如果我要賣比我庫存還多我必須立刻通知PM，所以這樣的貨品就可以在一、二禮拜之內到達該分公司手上，這是很有可能發生的，因為我們的生意通常發展的比我們預期的還要快，通常來說通常在二到四周內買與售的數據就會衡平。現在的MPM 系統會主動回報銷售與購買的數據，但是以前2008年的MPM 系統是沒有的，現在的MPM 系統會主動去比較該分公司與德國間的購買與銷售數據」。
由證人○○○○○○○○○○○○○之證述可知，上訴人2009年之MPM 系統，係由當地分公司人工輸入，且訂貨系統及計算佣金系統並無互相比對勾稽之功能，各地分公司之庫存量不足時，仍可在電腦上申報銷售量並領取佣金，故有可能發生各地分公司向上訴人申報之銷售點數高於進貨量的情形，只要各地分公司在申報銷售後的二到四周內，向上訴人訂購相當數量之產品，即可達到訂購與銷售數據平衡之結果。
惟由證人○○○○○○○○○○○○○之證述，僅可證明上訴人之MPM 系統於2009年間存有銷售與購買的數據無法互相勾稽之缺失，仍無從證明被上訴人就臺灣地區之銷售點數確有虛報及虛報之數量為何。
㈢勤業眾信事務所出具之鑑定報告不足以證明被上訴人就系爭合約有虛報銷售點數詐取佣金之行為：
經本院更一審囑託勤業眾信事務所就被上訴人申報之採購點數及銷售點數進行查核，並出具106 年9 月29日鑑定報告，依勤業眾信事務所鑑定報告所載，臺灣地區之採購點數為924,397 點，銷售點數為829,624 點，採購點數大於銷售點數94,773點，顯示被上訴人於2008年7 月至2009年10月期間內向上訴人購買系爭產品之數量，多於銷售之數量，與上訴人於原審提出原證36之點數表，顯示臺灣地區採購點數遠高於銷售點數之情形一致，自無從認定被上訴人就系爭合約（臺灣地區）有虛報銷售點數詐取佣金之行為。
至於鑑定報告記載，新加坡地區之採購點數為704,867 點，銷售點數為1,307,017 點，採購點數少於銷售點數602,150 點部分，應屬被上訴人是否違反新加坡合約之問題（兩造間就新加坡合約之糾紛，已另行在新加坡起訴，並非本院審理之範圍）。
而被上訴人有無違反系爭合約之事由，與有無違反另一份新加坡合約之事由，應分別觀之，已如前述，故上訴人將勤業眾信事務所鑑定報告所載之臺灣地區與新加坡地區之銷售點數與採購點數合併計算，並主張二份合約之總銷售點數大於總採購點數，差額共計507,377 點，據此主張被上訴人就系爭合約有虛報銷售點數詐取佣金之行為，不足採信。
㈣上訴人又主張，被上訴人提出進口報單及進口數量明細表以證明其於97年及98年間確實有自上訴人處採購相當數量之商品，惟被上證7 進口報單所載出賣人為"PM-INTERNATIONAL NHQ ( S) PTE LTD ." ，金額高達5,223,784 元之商品其實係向王O欽之新加坡NHQ 公司採購，並非來自上訴人云云（見109 年11月27日綜合辯論意旨狀第25頁）。
惟上開事實為被上訴人所否認，辯稱進口報單記載由NHQ(S)起運部分，實係上訴人於新加坡設立之LOGISTIC CENTERASIA物流中心（附件一）出貨，自2009年6 月25日之後，我們的進口報單都是從新加坡起運，是PM公司透過新加坡的物流中心運到臺灣等語，並提出上訴人於新加坡設立物流中心之設立登記資料為憑，依上開資料，上訴人確於2008年2 月1 日在新加坡設立一名稱為「PM-INTERNATIONAL LOGISTIC CENTER ASIA PTE .LTD .」之物流中心，且系爭合約第3 條亦規定，被上訴人有義務向上訴人設於同洲之物流中心採購全部貨品。
再者，勤業眾信事務所出具之鑑定報告之採購點數係依照上訴人所提供之發票進行查核，為上訴人所自承，故鑑定報告所載之採購點數，均為上訴人所承認被上訴人向其採購產品之資料，而其中號碼CZ0000000000號之進口報單，係對應上訴人所開立之0000000 發票，足見上訴人承認該筆交易係被上訴人向其採購，由新加坡物流中心出貨始會開立發票予被上訴人，而該筆進口報單所載之出賣人即為「PM-INTERNATIONAL NHQ（S ）PTELTD . 」，與上訴人所稱被上證7 進口報單出賣人為「PM-INTERNATIONAL NHQ（S ）PTE LTD . 」均非向其採購一節，顯有矛盾，則被上訴人自新加坡進口之產品，哪些係向上訴人採購？哪些並非向上訴人採購？向上訴人採購之產品之出貨流程如何？均有未明，上訴人並未提出進一步之證據以供法院審認，自難憑採。
況且，勤業眾信事務所出具之鑑定報告既係依照上訴人所提供之採購資料進行查核，並非按照被上訴人提出之進口報單（被上證7 ）與進口數量明細表（附表三），依上訴人提供之採購資料查核結果，已認定臺灣地區之採購點數大於銷售點數，上訴人再主張被上訴人自行提出進口報單及進口數量明細表中，有部分產品並非向其採購，對於勤業眾信事務所之鑑定報告結論，並無影響，本院認為並無再予調查審究之必要。
㈤綜上，上訴人主張被上訴人就系爭合約之履行，有虛報銷售點數詐取佣金，違反系爭合約第4條第5項及第5條第8項規定云云，不足採信。故上訴人於98年10月5 日寄發律師函予王文欽，以其申報不正確營業額635,683 點，致上訴人多付190,704.9 歐元之佣金為由，終止系爭合約，為不合法，不生終止之效力。上訴人於原審100 年3 月24日補充理由二狀，仍以同一事由，主張以該書狀之送達為終止合約之意思表示，仍不生終止效力。
五、上訴人以被上訴人違反系爭合約第2條第7項規定積欠授權金為由終止系爭合約，不生終止之效力：
按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限催告承租人支付租金，如於其期限內不為支付者，出租人固得終止契約，惟承租人如於其終止租約之聲明到達前已為租金之支付者，出租人縱有聲明，亦不生終止之效力（最高法院46年台上字第1508號民事判決）。上訴人雖主張，上訴人自98年5月起至同年8 月止，連續4 個月未給付授權金，積欠費用共計3,512.02歐元，經上訴人催告均置之不理，構成違反系爭合約之違約行為云云。
惟查，上訴人98年10月5 日終止系爭合約之律師函，係以被上訴人虛報銷售額點數詐取佣金，而非積欠授權金作為終止事由，嗣被上訴人已於100 年3 月8日給付98年5 月起至8 月止之授權金予上訴人，為兩造所不爭執。上訴人於原審以被上訴人積欠授權金及手續費為由，以100 年3 月24日補充理由二狀之送達，為終止之意思表示，然被上訴人既於上訴人終止前，已履行其給付義務，並經上訴人受領，上訴人自不得於受領後再以被上訴人未按時給付授權金為由，終止系爭合約。故上訴人以100年3 月24日補充理由二狀之送達終止系爭合約，並不生終止之效力。
六、上訴人以被上訴人違反系爭合約第4條第5項規定未按日傳遞客戶資料及營收數據給上訴人為由終止系爭合約，並非正當：
系爭合約第4條第5項固規定，被上訴人有義務每天透過電子郵件傳送最新顧客及貨物流轉資料。須依每日報告書之表單，按日提報以點數表達的營業額與各項重要分銷資料。查
證人SIEW HON FOONG於本院二審程序101 年3 月12日準備程序證稱：其每天早上打開電腦之後接受總公司來的資訊，晚上下班時會把客戶資料回傳給公司，包括客戶的地址、電話、E-MAIL、生日等資料以及客戶購買的產品資料。銷售量資料資本上是經銷商號碼、產品分數，有時候有產品名稱，有時候只有產品編號。MPM 是一個電腦系統，其輸入產品資料表後，上面就會有產品名稱、產品的分數、價格等語，可知王O欽確實有委請證人○○○○○○○○○○○○將每日銷售資料傳送予上訴人，至於所傳送之顧客資料是否詳實完整，僅為資訊不足之問題，尚與未傳送有別。
上訴人並未提出相關證據，證明被上訴人是否「每日」均有營收，及哪些營業日未傳遞客戶資料及營收數據予上訴人？則被上訴人縱有未按日傳遞資料之情形，究係「未傳送」或「無資料可傳送」？尚有不明。再者，本院認為上訴人不能證明被上訴人有虛報銷售點數詐取佣金之行為，已如前述。故上訴人以被上訴人未按日傳遞客戶資料及營收數據為由，終止系爭合約，難認合法。
七、上訴人以被上訴人違反系爭合約第6 條第1 項之競業禁止義務，於102 年8 月29日終止系爭契約為合法：
㈠依系爭合約第6 條第1 項規定：被上訴人於本合約有效期間，有義務僅建立上訴人美妝品、香水及膳食補充產品的庫存。被上訴人不得在未徵得上訴人書面允許的情形下，擅自為自己或為他人從事有害於公司的直接或間接競爭活動；亦不得為任何競爭性活動作準備。被上訴人不得自行或透過第三競爭企業生產或分銷相同或相似之產、直接或透過第三人間接陳列此等產品或參與此等活動，亦不得透過任何其他方式支持或促成此類情事。
㈡上訴人以98年10月5 日律師函、原審100 年3 月24日補充理由二狀之送達，為終止之意思表示，均不生終止效力，系爭合約仍為有效，故被上訴人依系爭合約第6 條第1 項負有競業禁止之義務。
惟被上訴人於98年底自行成立以「Total Swiss 」為名之直銷事業，依「Total Swiss 」之網頁所記載，該品牌之創辦人為王O欽，正式創立時間為99年1 月，被上訴人所販售之產品無論名稱及外觀、成分及使用方法上，均與上訴人之產品高度類似，包括「愛提維（Cell Energy ）」、「瑞斯維（Cell Mineral）」、「倍喜克（Cell Nutrition）」等，有被上訴人產品「愛提維」標籤、兩造產品比較表可稽，足認被上訴人係以相同產品在相同之直銷市場與上訴人進行直接之競爭，已違反系爭合約第6 條第1 項規定。上訴人於102 年7 月29日發函警告被上訴人其等違約之情事，被上訴人未予置理，上訴人再於102 年8 月29日發函終止系爭契約，並無不當，應認系爭合約業已終止。
又本院認為上訴人於102 年7 月29日發函通知被上訴人違反競業禁止義務時，被上訴人已違約達3 、4 年之久，衡情上訴人應無再依系爭合約第7 條「警告」、「非常通知」、「終止通知」三個階段通知之必要，故上訴人於102 年7 月29日發函警告被上訴人違約，被上訴人未予回應，上訴人即於102 年8月29日發函終止系爭契約，並無不合，附此敘明。
㈢被上訴人雖辯稱，上訴人於98年10月5 日片面終止系爭合約，即逕自停止供貨及中斷MPM 系統，並禁止被上訴人使用系爭商標，被上訴人已無法建立系爭產品之庫存及享有獨家銷售系爭產品之權利，上訴人更於98年10月28日自行在臺設立○○公司（其後更名為睿○○公司、再更名為○○○公司），以取代被上訴人自行在臺銷售系爭產品，顯見上訴人主觀上毫無繼續履行系爭合約之意思，任令系爭合約關係長期處於停擺狀態，詎遲至102 年7 月29日始對於上訴人寄發書面警告通知，主張被上訴人違反系爭合約第6 條第1 項約定，並據此終止系爭合約。上訴人違法終止系爭合約在先，再主張被上訴人違反競業禁止義務，顯有違反禁反言及民法第148 條權利行使應依誠實信用原則之規定云云。
惟查，被上訴人既然認為上訴人98年10月5 日終止系爭合約不合法，上訴人拒絕供貨，已構成債務不履行，被上訴人自得催告上訴人履約，如上訴人仍拒不履行，被上訴人可依法終止系爭合約，以解免其應負之競業禁止義務，並可請求上訴人損害賠償，被上訴人並非無救濟之管道。惟被上訴人捨此而不為，在本件糾紛發生不久，即另行成立「Total Swiss 」為名之直銷事業，販售與上訴人之產品高度類似之自有商品，與上訴人在直銷市場從事競爭行為，顯已違反系爭合約之競業禁止義務。
再者，上訴人未合法終止系爭合約即停止供貨，固屬違約之行為，惟被上訴人在系爭合約有效期間內，另成立「Total Swiss 」品牌，直接從事與上訴人競爭之行為，同樣亦屬違約之行為，兩造因互指對方違約，各執一詞，並纏訟多年，造成系爭合約之法律關係長期陷於不安定之狀態，惟被上訴人既有違反競業禁止義務之行為，上訴人以此事由終止系爭合約，難謂違反禁反言及民法第148 條之誠實信用原則，被上訴人所辯，尚不足採。
八、上訴人主張被上訴人有修正前商標法第62條第1 款、修正前公平交易法第24條、民法195 條之侵害行為，並不足採：
㈠按修正前商標法第62條第1 款規定：「未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者」，該款係以他人「著名」之註冊商標作為自己公司名稱、網域名稱，致減損該著名商標之識別性或信譽作為構成要件。所謂「著名」，係指有客觀證據足以認定商標所表彰之識別性與信譽已廣為「相關消費者」所普遍認知而言（商標法施行細則第31條）。商標是否著名，應以國內消費者之認知為準。商標縱使未在我國使用或在我國實際使用情形並不廣泛，但因有客觀證據顯示，該商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國者，仍可認定該商標為著名。商標是否達到著名之程度，應由商標權人提出相關證據證明之。
㈡經查，系爭合約於102 年8 月29日始合法終止，已如前述，上訴人提出之原證16、17、18之國貿局廠商英文名稱資料、八馬公司網頁有使用系爭商標或以系爭商標文字作為公司名稱及網域名稱等，其日期為2008至2009年，均在上訴人102年8 月29日終止系爭合約之前，其時系爭合約尚屬有效，被上訴人自有使用系爭商標或網域名稱之權利，而被上訴人至遲於102 年2 月8 日已無使用系爭商標文字作為公司名稱、及網域名稱之事實，為兩造所不爭執，故上訴人主張被上訴人使用系爭商標文字作為公司名稱及網域名稱，構成修正前商標法第62條第1 款之視為侵害商標權云云，顯不可採。
㈢至於上訴人主張被上訴人於國貿局進出口廠商登記資料，使用「PMI TAIWAN NHQ CO . , LTD . 」作為其公司英文名稱部分，查依國貿局廠商基本資料所示（原證16，見桃院卷第47頁），八馬公司係在兩造訂立系爭合約後不久之97年8 月12日辦理登記，嗣被上訴人於本院更㈠審程序中106 年12月15日將其出口廠商登記資料公司英文名稱變更為「PAL MARSInternational Co . , Ltd . 」，有被上訴人106 年12月26日民事陳報狀附件可稽，堪予認定。
㈣上訴人雖主張系爭商標為著名商標，並提出原證18即被上訴人之新浪部落載明：「歐盟第一名的多層次傳銷公司【不來則已，一來就是來最大的】」、「歐盟第一名的傳銷公司PM-International已經在台灣及亞洲地區做過嚴謹的市場調查」、「台灣地區10年來難得的傳銷大標的」，及上訴人公司於西元2009年在全球直銷公司營業額排名為第28名之網頁資料為證。
惟查，原證18係被上訴人自己之網頁，具有自我宣傳標榜之性質，上更二證10所載八馬公司在世界直銷公司排名第28，惟與雅芳Avon、安麗Amway 等在我國行銷時間悠久之直銷事業規模及營業額相較，尚難認為系爭商標所表彰之識別性與信譽已廣為國內「相關消費者」所普遍認知，且兩造才合作一年多即發生爭議，王文欽已於98年底另行成立「Total Swiss 」品牌，經營直銷事業，此後並未再使用系爭商標行銷其產品，為上訴人所自承，上訴人亦未提出系爭商標在我國宣傳之期間、範圍及地域、銷售量、市占率等詳細資料，本院綜合上情，認為上訴人提出之證據，尚不足以證明系爭商標所表彰之識別性與信譽已廣為我國相關消費者所普遍認知，而達到著名之程度，上訴人主張八馬公司將系爭商標之「PM」文字作為國貿局進出口廠商登記之英文名稱特取部分，構成修正前商標法第62條第1 款之視為侵害商標權之行為，不足採信。
㈤上訴人又主張，被上訴人將系爭商標使用於進出口廠商登記之方式，攀附上訴人商譽，藉由此種欺罔行為，吸引消費者購買八馬公司之商品，導致受到混淆及欺瞞之消費者無法獲得預期之商品內容及服務品質，有礙交易秩序及上訴人商譽，並對一直秉持誠信以客戶需求為至上之上訴人，顯失公平，構成修正前公平交易法第24條及民法第195 條之侵害行為云云。惟按除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，修正前公平交易法第24條定有明文。該條係以「足以影響交易秩序」之要件，作為篩選是否適用本條之準據，即系爭行為對於市場交易秩序足生影響時，始有適用，倘未合致「足以影響交易秩序」之要件，則應依其他法律請求救濟。且本條係補遺性質之概括條款，即本條僅能適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為之規範已涵蓋殆盡，即該個別規定已充分評價該行為之不法性，或該個別規定已窮盡規範該行為之不法內涵，則該行為僅有構成或不構成該個別條文規定的問題，而無再就本條加以補充規範之餘地。查修正前公平交易法第20條第1 項第1 款已規定，事業就其營業所提供之商品或服務，不得以「相關事業或消費者所普遍認知」之他人商標或其他商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品。對於事業不得為仿冒他人著名商標之行為，已加以規範，系爭商標並未達「著名」之程度，不構成商標法第62條第1 款之侵害行為，同理，亦不構成修正前公平交易法第20條規定，依前開說明，應認為公平交易法對於仿襲他人著名商標或商品表徵之規範已涵蓋殆盡，並無再適用同法第24條補遺條款之餘地；再者，本件係兩造間之契約糾紛，被上訴人於系爭合約終止後已不再使用系爭商標於商品、公司名稱、網域名稱，僅未就先前已登記於國貿局之進出口廠商英文名稱予以變更登記而已，衡情亦未達到影響市場交易秩序之程度，故上訴人主張被上訴人之行為構成修正前公平交易法第24條規定，並不足採。此外，上訴人並未舉證證明，被上訴人以顯然損害上訴人商譽之方式使用系爭商標，造成上訴人商譽之損害及二者間具有相當之因果關係，故上訴人主張被上訴人不法侵害其商譽權，依民法第195 條請求回復名譽之適當處分云云，亦非可採。
九、綜上所述，上訴人主張被上訴人侵害系爭商標權，攀附上訴人之商譽，嚴重影響交易秩序，違反修正前商標法第62條第1 款、修正前公平交易法第24條規定，依修正前商標法第64條、民法第195 條規定，請求被上訴人等連帶負擔費用，將本件民事判決最後事實審判決書之當事人、案由及道歉啟事( 如本院卷一第437 頁之附件) ，於自由時報及蘋果日報全國版一版報頭下刊載面積6.7 公分乘以4.9 公分之聲明啟事各一日，並無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之請求，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 林欣蓉
法 官 彭洪英
沒有留言:
張貼留言